论商业贿赂

一、商业贿赂在法律中存在的问题

什么是商业贿赂行为?这是目前理论界和实务界讨论比较多，也是争议和分歧比较大的问题。通常认为，我国从立法上明确提出商业贿赂问题的是1993年12月1日起实施的《反不正当竞争法》，但是该法并没有明确确定商业贿赂的含义，立法上首次对商业贿赂进行界定的是国家工商行政管理局在1996年颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，其中第二条规定：“商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”根据《元照英美法词典》的解释，商业贿赂是指在不公平的商业活动中，买卖一方以给付对方雇员或者代理人利益的方式击败其他竞争对手的行为。”商业贿赂是在市场竞争中，经营者为争取交易机会、获得竞争优势而采取的一种非法行为。 商业贿赂行为只发生在与市场交易有关的这一特定环节。认清商业贿赂的本质，主要应从商业贿赂中的行贿主导特征来剖析。商业贿赂在具体形态上主要表现为一般商业贿赂行为、商业贿赂违法行为和商业贿赂犯罪三种。但商业贿赂犯罪既不是刑法上的类罪，也不是独立的犯罪类型，它只在犯罪学上具有划分意义，具体涉及刑法第163条的非国家工作人员受贿罪、第164条的对非国家工作人员行贿罪、第385条的受贿罪、第387条的行贿罪、第391条的对单位行贿罪、第393条的单位行贿罪等。所以我们只能笼统地说商业贿赂犯罪侵犯的客体是市场经济公平竞争的交易秩序。由于商业贿赂犯罪是指发生在市场交易这一领域的犯罪，而刑法中类罪的划分标准是犯罪侵犯的客体。在现有刑法框架下，将各罪整合为统一的商业行贿罪和商业受贿罪难度很大，并且可能造成其他意想不到的新问题，短期内为之投人大量立法资源也不现实，因此更为可行的方式是立足现有刑法框架，针对刑法规定的不足进行完善，并理顺相关侦查、起诉、审判关系。当然，在社会转型期的今天，商业贿赂犯罪必将长期存在，对商业贿赂行为及商业贿赂犯罪的治理根本上还要依赖于健全、健康的市场机制的确立。 在商业贿赂行为的法律规制中，刑法作为其他部门法的保护法理应发挥基础性和关键性的作用，但这首先有赖于刑法相关规则的完善。 笼统地说，商业贿赂犯罪侵犯的客体是市场经济公平竞争的交易秩序。现行刑法在规制商业 贿赂犯罪方面存在以赃论罪、以财论罪、以身份定罪等缺陷，不但违反罪责刑相适应原则和刑法平等原则，而且造成刑法典与上位法律及相关法律的脱节。因此应完善立法，进行规则重构，对刑法中的贿赂型犯罪采用情节评价机制，并将贿赂范围扩大到一切不正当利益，对贿赂型犯罪适用同一刑罚裁量标准，以更有效打击商业贿赂犯罪。

二、刑法障碍：商业贿赂犯罪立法之错位

目前关于商业贿赂犯罪的刑法立法方面存在以身份定罪，主体享受差别待遇。

就商业贿赂犯罪而言，其因人设罪的立法模式在制度上的缺失有三：

第一，违反罪责刑相适应原则和刑法平等原则。考察国外立法，许多国家对公职人员和非公职人员在经济

活动中进行商业贿赂的犯罪行为规定了相同的刑罚，体现了不同市场经济主体在竞争性的资源配置过

程中的公平地位。然而刑法典规定的商业贿赂犯罪却因主体身份不同刑罚幅度亦不同。比如从刑法第383条、第385条的规定可知，对国家工作人员在商业活动中犯受贿罪的，根据情节轻重，依照四个量刑档次处罚，其中个人受贿数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。该罪不但规定了最高刑可以适用死刑，还对具体的受贿数额进行细化 以便于司法机关进行操作。而与受贿罪本质相同仅主体不同的公司、企业人员受贿罪则只规定了两个量刑

档次，最高刑仅为有期徒刑十五年，且使用了“数额较大”、“数额巨大”这种模糊性的语句。可见，相同的行为只因主体的差异而导致罪刑的不平等，违反了罪责刑相适应原则和刑法平等原则。

第二，造成刑法典与上位法律以及相关法律脱节。众所周知，非公有制经济是改革开放后逐渐出现并

发展壮大的，其法律地位经历了由非法到合法，从低到高的演变历程，并被我国宪法所明确。《物权法》第4条第3款明确规定：“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律和

发展权利。”第4条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”刑法作为其他法律部门的保护法，其滞后的立法规定既与民法脱节也有与宪法规定偏差之虞。 第三，反映了落后立法理念。不同的制度规定后面体现是不同的价值理念和利益诉求，对公职人员

犯罪设置更高的法定刑固然体现了我国从严治吏的传统，但另一方面存在轻视典型的商业贿赂犯罪行

为的倾向。商业贿赂犯罪的本质是危害市场经济秩序，而市场经济要求不同主体参与经济活动时同一保护，不同主体的商业贿赂犯罪同一制裁。现代化的刑法不仅仅是法官机械的评判与裁量标准，还应通过规戒和惩罚来树立人们生活与行为的规范与准则。在刑事立法理念上应当从工具理性向价值理性嬗变，以期

更好实现刑法机能。规制商业贿赂犯罪既不能迷信立法万能主义，又不能忽视刑法的基础作用。刑法保护的有效性和公正性，是建立在对所有市场经济主体平等保护的基础上的。“一个法律制度如果

跟不上时代的需要或要求，而死死抱住上个时代的只具有短暂意义的观念不放，那么显然是不可取的。