保证合同无效保证人应负何种责任

保证合同无效 保证人应负何种责任 作者：房山区法院 肖海申 案 情

李某因做生意急需用钱，通过朋友赵某向王某借款１０万元，约定１年后还款，并签订了借款合同。赵某出面用其所开的一辆夏利车为李某担保，王某未审查该车手续，即与赵某签订了保证合同。１年后，李某因生意赔本，未能按期偿还借款。王某遂将李某及赵某告上法院，要求李某和赵某分别承担债务责任和保证责任，偿还借款１０万元。 分歧意见 法院经审理查明，保证合同中的担保物夏利车不属赵某所有，赵某当时只是借用，早已归还原车主。显然，王某与赵某所签订的保证合同无效。但就赵某应承担何种责任问题，存在以下两种不同意见： 第一种意见认为：赵某将不属于自己的财产作为担保物，王某未加审查，故双方对保证合同的无效都有一定责任，赵某应付主要责任。根据《担保法》第５条规定，担保合同被确认无效后，债权人、债务人、保证人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的责任。故本案应将李某与赵某列为共同被告，２人承担连带责任。 第二种意见认为：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第７条规定：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中债权人和保证人均有过错，造成保证合同无效，债权人和保证人应负民事责任，即由缔约过失这一过错导致保证合同无效而产生的侵权责任，而不是担保责任，不能让保证人赵某承担担保责任，本案应该判决驳回原告王某要求赵某负担保责任的诉讼请求。 分 析 笔者同意第二种意见，因为：第一种意见是将保证人应承担的相应民事责任混同于保证责任。合同之债适用的是《中华人民共和国民法通则》第１０６条第１款，即公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。在保证合同纠纷中，债权人之所以可以同时起诉债务人和保证人，是因为其分别依据主合同要求债务人履行主债务，又同时依据保证合同要求保证人履行保证这一从债务。当保证合同无效时，债权人无权再要求保证人承担有效保证责任。而本案属于缔约过失的侵权民事责任，适用的只能是《中华人民共和国民法通则》第１０６条第２款，即公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、人身的应当承担民事责任。第二种意见将这种相应民事责任和有效保证责任严格区分，即在同一案件中保证合同无效，保证人不承担保证责任，只是承担相应的民事侵权责任。至于赵某所承担的这种民事侵权责任，只有在债权人王某诉主债务人李某合同纠纷案件审结后，并且法院已经对主债务人李某的财产进行了强制执行，如果主债务人李某的财产不足以清偿债权人王某，这时债权人王某可以起诉要求保证人赵某承担民事侵权责任，且不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

主债务人不明，担保人应否担责？ [案情]

原告A银行认定被告蔡某系1999年6月30日贷款5万元的借款人和担保人，并提供了《个人住房借款合同》、《房地产抵押贷款合同》、《房屋他项权证》、《借款借据》、《贷款催收通知书》、《房地产抵押具结书》、《房产证》等证据材料加以证实，但被告蔡某予以否认。庭审中经鉴定，上述材料除《房地产抵押具结书》上的\"蔡某\"签名系其本人所签及《房产证》系蔡某提供外，其他材料上的\"蔡某\"并非其本人所签。2004年9月30日贷款期满后原告A银行也未向蔡某主张权利。2005年7月12日原告A银行向人民法院起诉，请求判令蔡某偿还借款本息，并依法拍卖、变卖抵押物优先受偿。

[分歧]

在本案审理中，对蔡某应否承担担保责任存在两种不同的观点：

第一种观点认为，本案抵押担保合同成立并经办理抵押登记生效，是有效合同，但主合同无效，蔡某应承担过错赔偿责任，即对原告A银行未收回的本息损失承担不超过三分之一的赔偿责任。

第二种观点认为，本案主债人不明，担保人蔡某不承担担保责任。 [评析]

笔者同意第二种观点，理由如下：

本案抵押担保合同并非蔡某所签，虽然蔡某在《房地产抵押具结书》上签名并提供房屋产权证，但因担保合同是主合同（借款合同）的从合同，担保人的担保责任是基于主合同债务人的民事责任而确定的。本案主债务是否发生也尚需债权人A银行举证证明，该借款事实无法确定，本案主债务人不明，抵押合同所担保的对象失去了担保意义，因此，抵押人蔡某无须承担担保责任。

福建省漳浦县人民法院：林振通

本案担保人是否免责 [案情]

2001年3月15日，借款人黄某向原告借款3万元，由被告担保。三方签订了保证担保借款合同，约定：贷款期限自2001年3月15日起至2001年12月20日止，保证人保证期间自借款之日起至借款期满后两年，保证人与借款人对债务承担连带责任。被告在借款申请书中担保方意见栏中签署\"愿负连带责任\"。借款到期后，借款人黄某未按时归还借款。2003年11月19日，原告向被告送达催收通知书，要求被告继续承担连带保证责任，被告签收认可。但被告和借款人至今未归还借款及利息给原告。2005年11月17日，原告诉至法院，要求判令被告承担连带保证责任，归还借款本息。 [分歧]

第一种意见是：因2003年11月19日，原告向被告送达催收通知书，要求被告继续承担连带保证责任，被告签收，故原、被告重新签定了保证合同，但未约定继续保证期间。那么根据《担保法》第二十六条的规定，被告不承担还款的义务。因为此条文明确规定：\"连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。\"

第二种意见是：本案诉讼时效已经超过两年，被告因此免责而不承担还款义务。因为本案借款到期日为2001年12月20日，原告向被告催收在2003年11月19日，法院实际受理此案已在两年时效之后。

第三种意见是：因原告在合同约定的保证期间，已要求保证人承担保证责任，故保证人不能根据《担保法》第二十六条的规定免责。被告于2003年11月19日签收认可原告送达的催收通知书，故本案未超过诉讼时效。故本案担保人依法不能免责，而要承担偿还借款的保证责任。 [评析]

笔者同意第三种意见。在保证期间（2001年3月15日至2003年12月20日）内，原告于2003年11月19日向被告送签了贷款催收通知单，要求被告承担保证责任，根据《担保法》第二十六条第二款的规定，被告不能免除保证责任。我国《民法通则》规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，除法律另有规定，当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。诉讼时效遇有法定事由可以中断、中止和延长，但最

长不超过二十年。本案中，原告2003年11月19日向被告送签了贷款催收通知单，要求被告承担保证责任，向被告主张了其债权，但被告一直未履行偿还借款的义务，原告的债权受到侵害，故本案诉讼时效期间为自2003年11月19日起至2005年11月19日止，而原告于2005年11月17日向本院提起诉讼，故本案未超过诉讼时效。故本案担保人依法不能免责，而要承担偿还借款的保证责任。 万载县法院：胡东江

该案担保责任应如何承担 [案情]

甲公司与工商银行从1994年开始建立了长期借贷关系。从1994年8月29日起至1998年4月28日止，甲公司向工商银行借款共计19笔（次），借款总金额为947万元。1994年8月26日，乙公司与甲公司签订了一份《贷款担保合同书》。双方约定：从1994年8月1日起至1999年8月1日止，乙公司愿作为担保人为甲公司在工商银行发生的贷款，在300万元担保金额限额内承担连带责任，直至还清全部贷款本息为止；在担保合同有效期间及担保金额限额内，工商银行对甲公司的贷款到期、展期或任何宽限，无须通知乙公司；对贷款合同条款的修改、补充、删除，均不影响担保合同的效力；甲公司可将担保合同书径直送达工商银行，乙公司的担保行为即告成立，发生担保效力。1995年10月10日，丙宾馆与甲公司签订了一份与前述《贷款担保合同书》内容相同的最高限额为300万元的《贷款担保合同书》，但该合同仅约定了担保期限是从1995年10月10日开始计算，未约定担保截止日。1997年1月31日，甲公司将其所有的23辆出租汽车经营权出质给工商银行，双方订立了《权利质押合同书》。1997年2月21日，都江堰市客运出租车管理处对该合同进行了备案。甲公司从1994年12月14日至1998年4月27日陆续还给工商银行借款共计25笔，还款总金额为650万元。截止1998年4月28日最后一次借款债务届满期日，甲公司尚欠工商银行借款本金297万元及其利息。因甲公司逾期未归还借款引起讼争，工商银行于1999年8月25日起诉要求甲公司立即归还借款本金297万元及其利息并要求乙公司、丙宾馆承担连带责任。 [评析]

随着资金融通和商品流通的迅速发展，在保障债权实现的过程中，担保行为显示了越来越重要的作用，并在经济活动中被大量的采用，担保法的立法工作也有了巨大进步，担保法及其司法解释先后出台。但是因为各种原因担保法还没有得到很好的贯彻执行,许多的担保行为都不是很规范,不但当事人争议颇多，给审判实践也带来了一定难度。本案的担保行为涉及担保法的诸多领域，如保证合同是否成立、保证行为的性质、保证范围的确定、质押担保是否成立、以及担保责任如何分担等。笔者拟就本案所涉几个焦点问题逐一进行探讨。 一、关于保证合同是否成立

乙公司、丙宾馆称，本案的保证合同并未成立。因为《担保法》第13条规定的保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同,明确了保证合同应该在保证人和债权人之间订立，而在本案中，保证合同是在债务人甲公司和保证人乙公司和丙宾馆之间订立，保证人因此抗辩保证合同签订主体不合格；并且在《担保法》司法解释第22条规定了保证合同的三种形式，即主从合同形式、主从条款形式、以保证人身份在主合同上签字盖章形式，本案的保证合同并不具备《担保法》司法解释第22条规定的保证合同形式，因此，合同签订主体不合格，合同的形式要件不具备，保证合同并未成立。 笔者认为，对于保证合同形式的限制不能规定过死，否则不利于发挥其保障商品融通和资金融通的作用。就保证合同签订主体而言，只要保证人作出愿意担保的意思表示，债权人予以接受，就可以认定保证行为成立，而不必限定为必须是保证人和债权人之间订立；就保

证合同形式而言，《担保法》司法解释第22条只是对司法实践中存在的常见的典型保证合同形式进行了规定，但这并非\"法定\"了保证合同的形式，除了法律规定的典型保证合同之外，还有象本案这样的由保证人单方出具的承诺书的单方承诺形式。这种保证书是否成为保证合同，关键在于债权人是否接受，债权人的接受属于承诺性质，接受则保证合同成立，不接受则不成立。债权人接受保证承诺书的形式亦不必限制过死，除了用书面、语言形式外，还可以用行为方式，比如债权人收到保证承诺书后履行主合同的行为，即可视为接受。保证承诺书可以直接向债权人出具，也可以通过债务人转交。就本案的保证合同形式而言，保证合同订立是产生于债务人和保证人之间，乙公司和丙宾馆在保证合同的条款中明确表示愿为甲公司在工商银行处的贷款提供担保，在发生贷款行为时可将保证合同径直送达工商银行，担保行为即告成立，发生法律效力，可见，乙公司、丙宾馆对于甲公司在工商银行处的借款提供担保的真实意思表示清楚，并且明示了保证合同是通过债务人转交。此后甲公司在每次发生贷款时都依约送达了《贷款担保合同书》，并且原告工商银行在与甲公司订立《借款合同》时都将《贷款担保合同书》作为借款合同的担保条款，并且履行了主合同，因此完全可以视为债权人已经就保证人承诺予以接受，保证合同已经成立，乙公司、丙宾馆应当在其\"保证承诺\"的范围承担保证责任。

二、关于保证合同的性质及保证范围的确定 本案的两个保证人辩称，即使保证合同成立，债务人早已履行了归还300万元债务的义务，保证人应该免责。保证人提出抗辩，是因为他们把本案的两个保证合同当做了普通保证，实际上，它们同是一种特殊的保证形式--最高额保证。最高额保证是指保证人对债权人与债务人在一定期间内连续发生的若干笔债务，在最高限额内承担保证责任的保证。其主要特征有：1、所保证的债务是一定期间内连续发生的债务，是不确定债务；2、约定有保证责任的最高限额；3、担保的不是多笔债务的简单累加而是债务整体，即不是债务发生额而是在决算期确定的债务余额（此特征充分反驳了被告的抗辩）。本案被告乙公司、丙宾馆承担的保证，明确了在一定期间内，对甲公司向工商银行借款在300万元的限额内承担连带清偿责任，符合最高额保证的法律特征，属最高额保证，应当受最高额保证的相关法律的调整和规范，即乙公司、丙宾馆最终将在300万元的债务余额限度内承担保证责任。保证人的抗辩实际上混淆了债务余额和债务发生额的概念，这两个概念也是最高额保证和普通保证的主要区别之一。

1、最高额保证保证范围的确定。根据担保法及其司法解释的规定，最高额保证的保证范围在决算期确定。最高额保证合同中一般都约定保证人对一定期间内连续发生的债权提供担保，这一期间的终点，也称为所保证的债权发生期的截止之日，即是最高额保证的决算期，在该期日之前发生的债务，其余额（即借款总额减去还款总额）即为最高额保证的保证范围。本案中，乙公司所保证的债权发生期的截止之日双方约定为1999年8月31日，因此，乙公司的保证范围就应该在1999年8月31日确定。

2、不定期最高额保证保证范围的确定。丙宾馆承诺的保证中未约定保证合同终止之日,此种情况下保证范围如何确定呢？担保过程中出现的不定期最高额保证，保证人将无休止的承担保证责任，一旦发生纠纷，保证范围很难确定。为了衡平债权人和保证人之间的利益，防止这样有起无止的保证合同对保证人可能出现的不利，担保法第二十七条作出了合理规定，赋予了保证人随时终止权，即保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，通知到达之日，即为决算期，保证范围就在决算期确定。但在本案中，保证人并未行使随时终止权，反而是债权人首先提出诉讼，此种情况又该如何处理呢？因为债权人与债务人的借贷关系没有约定终止期限,那么任何一方都可以随时提出终止，既然债权人已经决定终止与债务人的借贷关系，在主合同终止时，将保证合同同时终止对保证人没有任何不利影响，反而最大限度地保护了保证人的利益，因此，工商银行提出诉讼之日，可以视为保证合同终止之日，同时又可

以视为决算期，该终止期日所决算的债务余额即为保证范围。综上所述，乙公司应当对1999年8月1日决算期日确定的债权余额及其利息承担保证责任；丙宾馆应当对1999年8月25日（工商银行提出诉讼之日）确定的债权余额及其利息承担保证责任。 三、关于质押合同是否成立

1997年1月31日，甲公司将其所有的23辆出租汽车经营权出质给工商银行，签订了《权利质押合同书》，97年2月21日，出租车管理处对该合同进行了备案。关于出租车经营权可否用于质押、该质押合同何时生效，值得探讨。

质押分为动产质押、权利质押。本案的质押应该是权利质押。关于可出质权利的种类，担保法第75条和解释第97条列举了如下几种：1、可转让的对物权利（如仓单、提单）；2、可转让的金钱债权（如存单、汇票）；3、可转让的股权、股票项下的权利；4、可转让的知识产权；5、依法可以质押的其他权利（如不动产收益权）。对于解释第97条列举的收益权，有学者将其归结为可转让的债帐收入。

在担保法及其司法解释颁布后，对于\"依法可以质押的其他权利\"的内涵和外延，实践中争议很大。根据学者的观点，对权利质押不能限制过严，也不能无限扩张，对于担保法没有明确规定的权利是否可以出质，只要具备权利质押的要件，就可以质押。结合权利质押的特点，可以出质的权利应当具备以下要件：1、必须是私法上的财产权；2、必须是可让与的权利；3、必须是有权利凭证或者特定机构管理的财产权。对于前两个要件都比较好理解,对于要件三,应该是对权利质押的最大的限制,而且笔者认为,也是最重要的限制。因为权利质押不同于动产质押,只要交付动产,质押合同就生效。权利质押的标的物是无形的,有一部分有权利凭证作为载体,如存单、提单。对于这些权利质押,通过交付权利凭证,就可以有效限制出质人,保证质权实现。因此，对于具有权利凭证的出质权利，是交付生效。但有一部分标的物是没有权利凭证的,对于没有权利凭证的权利质押，为了保护质权人和第三人的利益，必须要有一个特定管理机构,质押合同在特定管理机构备案登记后才生效，如知识产权、收益权质押。还有一部分有权利凭证的质押，不但要将权利凭证交付，而且要办理登记才能生效，如股票质押。因此,对权利质押所作的第三点限制是十分科学和必要的。

本案的出租车经营权，是私法上的一种私有财产权，是一段时间之内的固定收入，实际上是一种收益权，可归入可转让的债帐一类。既然是私有的固定收入，当然可以让与，当然可以进行质押。同时，出租车经营权是无权利凭证但有特定管理机构的权利，它的特定管理机构是出租车管理处，只要在出租车管理处进行了备案登记就起到了公示作用，质权人和第三人的权益就可以得到有效保护。因此，本案的质押标的物符合权利质押的特征，可以用于质押。因为是登记生效，所以，此质押行为的成立不是质押合同签订时，而是在97年2月21日于出租车管理处备案登记时。

四、关于混合共同担保的责任分担

一个债权上即有保证，又有抵押质押的称为混合共同担保，保证被称为人保，抵押、质押被称为物保，混合共同担保就是人保和物保混合的共同担保。担保法第28条规定，\"同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的但保以外的债权承担保证责任\"。但物的担保又因为提供者分为债务人和第三人的不同，直接影响到保证人与物上担保人清偿顺序上的先后次序。

第一种情况，是既有保证人，又有债务人提供的物保并存，保证人在物保的范围内免责。因为债务人本身就是第一顺序的本位清偿人，保证人即使因为连带保证承担了保证责任，也要向债务人追偿。因此,如果是债务人自己提供的物保，就应该先于保证责任清偿债务，避免了保证人的追偿,保证人也相应的在物保范围内免责。第二种情况是既有保证人，又有第三人提供的物保并存，他们是居于同一清偿顺序，保证人并不能在物保范围内免责，至于如何承担担保责任，要看债权人的选择。本案即是属于第一种情况，因此，保证人可以在物保

范围内免责。

由于本案的保证担保和质押担保都没有约定担保方式，因此它们不但与债务人互相承担连带责任，而且因为各个担保开始的时间不同，相互之间也有部分是承担连带责任。本案的担保责任应该如下承担：

由于乙公司的担保期限是1994年8月1日到1999年8月1日，那么乙公司就应该在1999年8月1日决算期确定的债务余额，在300万元限额，承担连带保证责任。

由于丙的担保期限是1995年10月10日到起诉之日，那么丙宾馆应该在起诉之日（即决算期）确定的债务余额，在300万元限制内，承担连带保证责任。

由于质押合同是在1997年2月21日生效，因此该质权人只能在 1997年2月21日至起诉时的债务余额限额内实现质权，如果质物价值不足以清偿债务，由债务人补足，并由保证人承担连带保证责任，如果质物价值超出债务余额，超出部分要退还质押人。

在1994年8月1日到1995年10月10日期间发生的债务余额，应该由乙公司与债务人承担连带保证责任，在1995年10月10日到1997年2月21日之间发生的债务余额，应该由乙公司和丙宾馆共同与债务人承担连带保证责任。

中国建设银行天津市分行和平支行与天津菁亚制衣公司、天津英达集团有限公司借款担保纠纷案 裁判要旨

公司被吊销营业执照后与银行签订的贷款合同，该贷款合同的效力并不仅因公司被吊销营业执照而导致无效。 一、首部

（一）裁判文书字号

一审：天津市第一中级人民法院（2004）一中民二初字第354号 二审：天津市高级人民法院(2005)津高民二终字第88号 （二）案由：借款担保纠纷 （三）诉讼双方 原告（上诉人）：中国建设银行天津市分行和平支行，住所地天津市和平区解放北路88号。

负责人：候杰，行长。 被告（被上诉人）：天津菁亚制衣公司，住所地天津市河西区浦口道134号C座。 法定代表人：袁红，经理。 被告（被上诉人）：天津英达集团有限公司，住所地天津市河西区体院北安达公寓9号。 法定代表人：谭学增，董事长。 （四）审级：二审

（五）审判机关和审判组织

一审审判机关：天津市第一中级人民法院 一审合议庭组成人员：吕志杰、王纪祥、殷焱 二审审判机关：天津市高级人民法院

二审合议庭组成人员：张荣丽、徐志兰、张松清 （六）审结时间

一审审结时间：2004年12月7日 二审审结时间：2008年2月28日 二、一审情况

（一）一审诉辩主张

原告中国建设银行天津市分行和平支行诉称：

2001年3月26日原告与被告菁亚制衣公司签订借款合同，双方约定，被告菁亚制衣公司向原告借款200万元，期限自2001年3月26日至2002年3月25日，借款利率为月息6.15％，按月结息。同日被告英达公司与原告签订保证合同，承诺对上述贷款提供连带保证责任，保证期间至借款合同履行期届满之日起两年。合同签订后原告依约于2001年3月26日向被告菁亚公司发放贷款200万元。贷款到期后被告未能依约还款，被告英达公司也未能履行保证责任。原告多次催要未果，故诉至法院要求被告菁亚制衣公司承担还款付息责任，要求被告英达公司承担连带保证责任。 被告菁亚制衣公司未作答辩。 被告英达公司辩称：

本案在贷款过程中涉嫌经济犯罪，1999年被告菁亚制衣公司因未按规定参加年检，2002年10月已经被天津市工商行政管理局和平分局吊销营业执照。被告菁亚公司在法律上实体权利不存在的情况下，其法定代表人仍要求英达公司为其提供担保，骗得英达公司同意，以欺诈手段向原告贷款200万元，已经构成经济犯罪。 （二）一审事实与证据

天津市第一中级人民法院经审理查明：

2001年3月26日，和平建行与菁亚公司签订了借款合同，双方约定菁亚公司向和平建行借款200万元，期限自2001年3月26日至2002年3月25日止。如逾期还款，按日万分之二点一计收利息。同日，英达公司与和平建行签订保证合同，承诺对上述贷款提供连带保证责任。保证期间至借款合同履行期限届满之日后两年止。合同签订后，和平建行依约于2001年3月26日向菁亚公司发放贷款200万元。贷款到期后菁亚公司未能依约还款，2002年6月10日，和平建行同时向菁亚公司、英达公司发出逾期贷款催收通知书，二被上诉人仍未履行。至今尚欠和平建行贷款本金200万元，利息371854.07元 (截止到2004年2月23日)。和平建行多次催要未果，诉至法院。

另查明，菁亚公司在1999年因未按规定参加年检，已于2000年10月被天津市工商行政管理局和平分局吊销营业执照。 （三）一审判案理由

天津市第一中级人民法院认为：

和平建行与菁亚公司签订的借款合同，因菁亚公司在签订借款合同时，已被工商行政管理机关吊销营业执照，其经营主体资格已经丧失，菁亚公司在丧失主体资格的情况下所为的行为，即签订借款合同，因违反法律规定，应认定为无效合同。和平建行与英达公司签订的保证合同，由于主合同无效，作为从合同亦应认定为无效合同。菁亚公司因无效合同所取得的利益应当返还，和平建行因未能尽到缔约审查义务，具有一定过错，其利息损失应当自担。主合同无效从而导致担保合同亦无效，且和平建行也未提供证据证明担保人有过错，故担保人不再承担保证责任。英达公司抗辩称菁亚公司在丧失主体资格情况下与和平建行签订的借款合同应认定无效，保证人应免除保证责任的理由成立。 （四）一审定案结论

天津市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零六条，《中华人民共和国担保法》第五条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第二百三十二条的规定，判决： 一、天津菁亚制衣公司于本判决生效后十日内，返还中国建设银行天津市分行和平支行借款本金200万元，逾期按中国人民银行规定的同期逾期罚息计算标准计付； 二、免除被告天津英达集团有限公司的保证责任；

三、驳回中国建设银行天津市分行和平支行其他诉讼请求。 三、二审诉辩主张

上诉人和平建行不服天津市第一中级人民法院(2004)一中民二初字第354号判决，向天津市高级人民法院提起上诉，请求：1、撤销天津市第一中级人民法院(2004)一中民二初字第354号民事判决，改判菁亚公司偿还本金及利息，英达公司承担连带保证责任。2、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由是：和平建行与菁亚公司之间签订的借款合同中明确约定借款用途是借新贷还旧贷，菁亚公司在签订借款合同时虽已被吊销了营业执照，但被吊销企业法人营业执照后至被注销登记前，该企业仍应视为存续，仅仅是不具有新的经营资格。借款合同实质上是通过新协议对旧债务偿还的一个新约定，与企业吊销了营业执照后无权继续经营无关。因此，借款合同应认定为有效，担保合同也应认定为有效。 菁亚公司未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。 英达公司庭审答辩称：菁亚公司在签订借款合同时，已被工商行政管理机关吊销营业执照，其已丧失经营行为能力。菁亚公司对被吊销营业执照是明知的，欺骗了担保人。担保人不知借款合同约定借款用于借新还旧，此约定是菁亚公司与和平建行串通所致。因此，主合同无效，担保合同也无效，依照《中华人民共和国担保法》第三十九条、第四十条规定，担保人应免除责任。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。 四、二审事实与证据

天津市高级人民法院经审理确认一审法院查明的全部事实。 天津市高级人民法院另查明：借款合同中明确借款用途为偿还以前合同项下借款人所欠贷款人债务。

五、二审判案理由

天津市高级人民法院认为：

本案菁亚公司被吊销营业执照及签订借款合同的行为虽发生于现行公司法实施以前，但由于当时的《公司法》对公司被吊销营业执照之后是否可以订立合同及行为效力的问题并无明确规定，故可参照适用现行公司法的有关规定。根据现行公司法的有关规定，依法被吊销营业执照是公司解散的原因之一，公司的清算义务主体应对公司进行解散清算，并在清算结束后向公司登记机关申请公司注销登记，至此公司方才终止。清算期间，公司仍然存续，只是不得开展与清算无关的经营活动。本案菁亚公司与和平建行签订\"借新贷还旧款\"的借款合同，虽然发生于菁亚公司被吊销营业执照之后，但菁亚公司仍然存续，具有订立合同的民事主体资格。公司法规定清算期间的公司不得从事与清算无关的活动，旨在保护公司债权人的利益，并没有明确否定与清算无关经营行为的效力。对于公司在清算期间开展与清算无关经营活动应承担的法律责任，《公司法》第206条进行了明确规定\"由公司登记机关予以警告，没收违法所得。\"鉴于本案借款合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规关于合同效力问题的强制性规定，因此借款合同应为有效。借款合同中已明确借款用途为偿还以前合同项下借款人所欠贷款人的债务，英达公司作为为借款合同所签订的保证合同的保证人，应当知晓借款合同的内容。同时，英达公司为菁亚公司提供担保，对于菁亚公司被吊销营业执照的状况也应当审查知晓，公司登记机关吊销营业执照的处罚决定具有公示效力。故英达公司关于不知晓借款用途和不知晓菁亚公司被吊销营业执照的抗辩不能成立。本案保证合同是当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。和平建行依约定放贷，完全履行了合同义务。借款人菁亚公司应承担还款付息的责任，担保人英达公司应承担连带担保责任。

原审判决查明事实清楚，但适用法律不当，应予以改判。 六、二审定案结论

据此，天津市高级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六

条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销天津市第一中级人民法院（2004）一中民二初字第354号民事判决； 二、天津菁亚制衣公司于本判决生效后十日内给付中国建设银行天津市分行和平支行借款本金200万元及相应的合同利息；

三、天津英达集团有限公司对天津菁亚制衣公司的给付事项承担连带清偿责任。 七、解说

本案的争议焦点是天津英达集团有限公司作为担保人是否承担担保责任。本案当事人对于保证合同并无太大争议，因此本案的关键就是菁亚公司与建设银行和平支行签订的贷款合同是否有效。简而言之，如果该贷款合同合法有效，保证人就应承担担保责任；如果该贷款合同无效，由于主合同无效，保证合同作为从合同也应无效。

鼓励交易、维护诚信，促进市场经济的繁荣与发展，是制定合同法的重要目的之一。这也是市场经济条件下，法官处理合同纠纷时必须把握的一项司法政策。首先，根据合同法及其司法解释的规定，人民法院只能根据全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规认定合同无效，而不能直接援引地方性法规和行政规章作为判断合同无效的依据。其次，根据我国合同法的规定，当事人之间订立的合同只有违反法律和行政法规的强制性规定才能确认合同无效。从法学理论的层面考量强制性规定又包括管理性规范和效力性规范，前者着重违反行为之事实价值判断，以禁止其行为为目的；后者着重违反行为之法律价值判断，以否认其法律效力为目的。管理性规范是指法律和行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范，此类规范主要着重于依法管理和处罚违反规定的行为，但是并不涉及该行为在民商法上的效力，效力性规范是指法律和行政法规明确规定违反此类规定将导致合同无效的规范。此类规范不仅旨在处罚违反此类规范之行为，而且意在否定违反规范的行为在民商法上的效力。综上所述，不难看出，当事人之间订立的合同只有违反了强制性规定中的效力性规范时，人民法院才能以此认定合同无效。因此人民法院在认定合同无效时，必须始终秉承\"鼓励交易、维护诚信，促进市场经济的繁荣与发展\"的立法宗旨，审慎为之。

本案菁亚公司被吊销营业执照及签订借款合同的行为虽发生于现行公司法实施以前，原则上讲，\"法不溯及既往\"是一个一般原则，但是根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（一）》第二条的规定,\"因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定。\"因此，由于修订前的《公司法》对公司被吊销营业执照之后是否可以订立合同及行为效力的问题并无明确规定，故可参照适用现行公司法的有关规定。

吊销营业执照是工商行政管理部门在公司登记管理工作中采取的一种行政处罚措施，国家工商行政管理局《关于企业登记管理若干问题的执行意见》第9条规定，\"登记主管机关对不予通过年检的企业，应当依法通知，并及时作出行政处罚，直至吊销营业执照\"。关于吊销公司营业执照的法律后果问题。我国现行公司法第一百八十一条的规定，公司被吊销营业执照是导致公司解散的法定事由之一。公司法第一百八十四条还明确规定，公司被吊销营业执照后，应当及时成立清算组开始清算。因此公司被吊销营业执照的法律后果应是取消企业的营业资格，但是其法人资格并不消亡，法人资格一直存在至公司清算完毕并办理注销登记。

根据《公司法》第187条的规定，清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。该规定显然属于强制性规定，关键是该规定究竟属于管理性规范还是效力性规范呢？违反了该规定所导致的法律后果究竟如何？是否直接影响到合同的效力？也许仅仅从规定本身还难以辨别该规定究竟是哪一种强制性规定。但是结合公司法第206条违反该规定的法律后果由一个明确的认识。公司法第206条规定：\"公司在清算期间开展与清算无关的经营

活动的，由公司登记机关予以警告，没收违法所得\"，遵循体系解释的方法不难看出，公司法第187条第三款的规定主要是出于维护一定的交易秩序，对于公司管理所作的规定。其目的主要是为了保护债权人的利益，避免清算中的公司开展与清算无关的经营活动而损害债权人的利益，而不是为了否认与清算无关的经营行为的效力。如果公司违反了该项规定，从事了与清算无关的民事行为所导致的法律后果就是公司法第206条的适用，由公司登记机关予以警告或没收违法所得，即导致相应的行政处罚，但是清算中的公司实施的与清算无关的民事行为在民商法上的效力并不因此而受到影响。

结合本案的具体案情来看，本案菁亚公司与和平建行签订\"借新贷还旧款\"的借款合同，虽然发生于菁亚公司被吊销营业执照之后，但菁亚公司仍然存续，具有订立合同的民事主体资格。公司法规定清算期间的公司不得从事与清算无关的活动，旨在保护公司债权人的利益，本案\"借新还旧\"借款合同的签订并不损害债权人的利益。因此，鉴于本案借款合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规关于合同效力问题的强制性规定，因此借款合同应为有效。借款合同中已明确借款用途为偿还以前合同项下借款人所欠贷款人的债务，英达公司作为为\"借新还旧\"借款合同而签订的保证合同的保证人，应当知晓借款合同的内容。同时，英达公司为菁亚公司提供担保，对于菁亚公司被吊销营业执照的状况也应当审查知晓，公司登记机关吊销营业执照的处罚决定具有公示效力。故英达公司关于不知晓借款用途和不知晓菁亚公司被吊销营业执照的抗辩主张不能成立。本案保证合同亦是当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。和平建行依约定放贷，完全履行了合同义务。借款人菁亚公司应承担还款付息的责任，担保人英达公司应承担连带担保责任。

天津市高级人民法院民二庭 ：李斌英 1