我国刑法中轻罪与重罪若干问题研究

２００６年Ｏ３月　现代法学　Ｖｏ１．２８　Ｎｏ．２　Ｍａｒ．，２００６　・第２８卷第２期　Ｍｏｄｅｒｎ　Ｌａｗ　Ｓｃｉｅｎｃｅ　文章编号：１００１—２３９７（２００６）０２—００９８—０９　部门法研究・　我国刑法中轻罪与重罪若干问题研究　黄开诚　（西南大学，重庆摘４０００３１）　要：我国刑法中轻罪与重罪的划分，仅指轻罪行与重罪行的划分。在学术界关于区分轻罪和重罪的四种观　点中，以一定法定刑为标准认定罪行的轻重具有充分的依据。认定轻罪和重罪法定刑的分界线当以有期徒刑３年　为限，即凡法定最低刑为３年或３年以上有期徒刑的罪行都是重罪，反之便是轻罪。我国刑法存在若干轻罪与重罪　界限不明的条文，需调整其罪刑关系。犯罪的未完成形态只存在于重罪之中。　关键词：轻罪；重罪；法定刑　中图分类号：ＤＦ　６１１　文献标识码：Ａ　期徒刑和死刑；附加刑则包括罚金和没收财产。而　引言　轻罪与重罪的划分不是指在罪名之间区分轻　《刑法》第１　１６条、第１　１９条规定的破坏交通工具罪　可以适用的刑种只包括主刑中的有期徒刑、无期徒　刑和死刑），在这种情况下，罪名之间的轻重也缺乏　可比性。　重，在罪名之间划分轻重缺乏科学性。这是因为：第　一，罪名是一个多层面的概念，可以根据不同的标准　轻罪和重罪的划分也不是指犯罪性质之间的比　进行分类。既可指《刑法分则》章节的名称，又可指　《刑法分则》条文规定的某一具体个罪；第二，根据我　国《刑法》规定，少数罪名只有１个罪行①和１个法定　刑（例如《刑法》第２２１条规定的损害商业信誉罪就　较。犯罪的性质愈严重罪行愈严重，犯罪的性质愈　轻罪行愈轻，这种对应关系并不完全成立，在某些情　况下，犯罪性质和罪行轻重没有必然联系。举例来　说，危害罪（章罪）就其性质来说，明显重于　破坏社会主义市场经济秩序罪（章罪）。但是，前者　是适例）；多数罪名则具有２个至４个罪行及相应的　数个法定刑（例如《刑法》第２３２条规定的故意杀人　罪就是适例。该罪具有２个罪行和２个法定刑）。　的一些轻罪的法定刑就比较低，例如，《刑法》第１０３　条第２款规定的煽动国家罪的轻罪，其法定刑　为“５年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权　由于罪行单位的多寡不同，罪名之间缺乏可比性。　第三，一些罪名涵纳的刑种不同甚至相差甚远（例　如，《刑法》第２６４条规定的盗窃罪，可以适用的刑种　有主刑和附加刑，主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无　利”。而后者的一些重罪或最重罪的法定刑就可高　①赵廷光教授认为，罪行是刑法中的核心概念，整个《刑法》和　刑法学几乎都是围绕罪行这一概念展开。他进一步解释《刑法》第３　条规定的“罪行”这个词，是指依照我国《刑法》规定，具有特定构成要　收稿日期：２００５—０９—０８　件或者符合特定构成要求的，并且配置有一定法定刑的行为模式或　者适用一定法定刑的现实行为……罪行是犯罪的最小单位（赵廷光・　论罪行［Ｊ］．中国法学，２００４，（３）：ｌ３３—１３４．）。本文谨采取这种观　点。　’　作者简介：黄开诚（１９６５一），男，广西梧州人，西南大学博士　后研究人员，法学博士。　９８　维普资讯 http://www.cqvip.com

黄开诚：我国刑法中轻罪与重罪若干问题研究　达死刑。例如，《刑法》第２０５条第２款规定的虚开　刑作为标准认定轻罪和重罪提出异议，他们说，“不　主张按照那些罪该判死刑，或者其他法定刑的标准　来确定这一范围（指重罪范围——笔者注）”ｌ＿６　；“每　专用罪最重罪的法定刑为“无期徒刑或　者死刑”。在这里，犯罪的性质显然不能决定罪行的　轻重。　个国家的每部《刑法》都为每一犯罪配置了高低不等　的法定刑，也即标明了每罪轻重的法定读数。但由　于这些读数从来没有说明过求解的方式和程序，因　此，无从解释每一读数的由来和读数之间的差异。　由于罪行是犯罪的最小单位，又表明特定的犯　罪构成和法定刑，罪行的轻重就无疑具有可比性。　因此，我国刑法中的轻罪指的是轻罪行，重罪则是指　重罪行。轻罪与重罪的划分就是指轻罪行和重罪行　例如，为什么侵犯通信自由罪是１年以下有期徒刑　的划分。以下论述，则在这一观念支配下讨论我国　刑法中轻罪与重罪的若干问题。　一、我国刑法中重罪与轻罪的划分　１．学术界关于区分重罪与轻罪的主要观点　归纳起来，学术界关于罪行轻重认定标准主要　有四种不同的观点：第一种观点认为，应以法定刑为　依据区分轻罪与重罪。例如，有学者说认为，“根据　每个罪的法定刑幅度和刑种，就能看出它的轻　重”…；还有学者说，“我国刑法中较重罪和较轻罪　的划分，是指将刑法规定的全部犯罪划分为较重罪　和较轻罪，而不是对同一犯罪的罪行进行划分。决　定犯罪轻重的主要因素是对社会的危害性，而在立　法上的标志就是犯罪的法定刑。法定刑重的表示犯　罪性质重，法定刑轻的表示犯罪性质轻。因此，选择　哪一种法定刑作为划分较重罪和较轻罪的标准，是　刑法理论和司法实践中值得研究的问题。一般认　为，以法定最低刑三年以上有期徒刑为划分标准较　为适当，即凡是法定最低刑为三年以上有期徒刑的，　都属于较重罪，反之，则属于较轻罪。”　２　Ｊ第二种观点　认为，应以宣告刑为依据来认定。例如，有人主张　“应当判处的刑罚为３年以上有期徒刑的犯罪可视　为较重之罪，应当判处的刑罚为不满３年有期徒刑　的犯罪可视为较轻之罪。”【　ｊ第三种观点认为，应以　犯罪的性质来认定轻罪与重罪。例如，有的学者主　张把可罚的犯罪预备行为限定在少数几种严重刑事　犯罪的范围内时说，“对于哪些犯罪属于‘严重犯罪’　并对其预备行为进行惩罚？从内容上看主要是根据　该罪的性质和危害，即刑法保护利益的属性，以及预　备行为造成危害的可能性，并结合各国具体情况加　以判断。”　Ｊ第四种观点认为，罪行轻重的认定应当　综合考察行为人的罪过、主观恶性、人身危险性、社　会危害性、情节等因素【　。后两种观点又对以法定　或者拘役，而非２年以下有期徒刑或者管制？为什　么违反国境卫生检疫罪的最高刑为３年有期徒刑，　而暴力干涉婚姻自由罪为２年有期徒刑。前罪多出　的一年重在哪里，后罪少了一年又轻在哪里，这些法　定读数可能是准确的，也可能不准确。问题不在于　读数的准确与否，而在于它们尚未经过任何论证。　作为测量尺度的刑对之于作为测量对象的罪，非但　不像度量衡之于被测物品那样，精确性已不容置疑，　甚至也不像价格之于价值，至少经过市场之手的拨　弄和市场之争的考核。要形容的话，只能喻之为计　划经济下撇开价值规律的产品定价”［　。　２．对学术界关于区分重罪与轻罪观点的评价　以宣告刑为依据认定犯罪的轻重欠妥。理由有　二：（１）宣告刑建立在法定刑的基础之上，离开法定　刑，宣告刑就成为无源之水，无本之木；（２）“我国　《刑法》第５条明确规定刑法的轻重要与犯罪分子所　犯罪行与应承担的刑事责任相适应，而刑事责任的　大小是由社会危害性和犯罪人人身危险性的大小决　定的，其中表明人身危险性程度的事实情况，通常与　罪行轻重并没有必然联系。因而应判处之刑是在综　合考虑社会危害性和人身危险性之后决定的，其反　映的不仅仅是犯罪的轻重。”　Ｊ　主张以犯罪性质来认定轻罪与重罪，以及反对　以罪行作为轻罪和重罪划分对象的观点，笔者不敢　苟同。其理由俱如引言中所述，在此不再重复。　第四种观点有一定的合理性，因为罪过、主观恶　性、人身危险性、社会危害性、情节等因素的确影响　着犯罪的轻重；但是，这种观点只是从抽象角度去论　述罪轻和罪重，不是一个具体的可操作的标准。　后两种观点反对以法定刑作为认定轻罪和重罪　的理由具有较大的片面性，因为其主张者把罪行轻　重的认定标准和罪刑关系是否恰当混为一谈了。　比较而言，以一定的法定刑为标准认定罪行的　轻重具有充分的依据，分析如下：　９９　维普资讯 http://www.cqvip.com

现代　法　学　首先，法定刑是立法者对具体罪行的社会危害　性及其程度进行评判考量的结果。法国刑法学者　者的价值取向，因此在罪行的“孰轻”和“孰重”的问　题上不可避免地带有“人为”或“主观”的烙印。从　卡・施特法尼等人在《法国刑法总论精义》一书中写　道：“对犯罪进行各种分类，根据都是法律，所有的分　这个意义上讲，要完全做到罪刑相适应只能是人类　不断追求的理想境界。我们能做到的是不断加强刑　事立法的研究，使立法更加科学，从而使“罪刑冲突”　减至最低程度，但不能完全避免，因为社会是不断发　展的，而立法永远是事后的。　最后，我国的刑事立法表明，一个特定的犯罪构　类均与法律紧密相关，因为确定犯罪的不同构成要　件以及适用之刑罚的是法律。……为了区分各种犯　罪，《刑法》主要着眼于惩处这些犯罪时各自适用的　刑罚，因此，凡是以‘法有规定’为依据对犯罪进行分　类，归根到底，都可以归结为按照‘刑罚’进行分　类。”ｌ９　Ｊ这里所说的“刑罚”就是立法者为不同犯罪　构成所配置的法定刑。卡氏等人根据“刑罚”的轻重　配置来区分罪行轻重的观点是正确的。因为“刑因　罪起，罪以刑分”，行为的社会危害性程度是罪行的　基本内涵，法定刑是立法者对具体罪行的社会危害　性及其程度进行评判考量的结果。罪行重法定刑　重，罪行轻则法定刑轻，这是罪刑相适应原则的基本　要求。　其次，以法定刑的轻重作为判断罪行轻重的标　准，为世界上具有先进刑事立法技术的国家所认同。　例如，《德国刑法典》第１２条规定，重罪指：最低刑为　１年或１年以上自由刑的违法行为；轻罪指最高刑为　１年以下自由刑或科处罚金刑的违法行为。《意大利　刑法典》第３９条规定，犯罪区分为重罪（ｄｅｌｉｔｔｉ）和违　警罪（ｃｏｎｔｒａｒｖｅｎｚｉｏｎｉ），第１２条规定，为重罪规定的　主刑是（１）无期徒刑；（２）有期徒刑；（３）罚金。为违　警罪规定的主刑是（１）拘役；（２）罚款。因此，应当　判处无期徒刑、有期徒刑或罚金的犯罪即为重罪。　《法国刑法典》第１１１—１条规定，刑事犯罪，依其严　重程度，分为重罪、轻罪，及违警罪。第１３１—１条规　定，自然人可处重罪刑罚为：１．无期徒刑或终身拘　押；２．最高３０年徒刑或３０年拘押；３．最高２０年徒刑　或２０年拘押；４．最高１５年徒刑或１５年拘押。有期　徒刑或有期拘押之刑期最短为１０年。因此，应当判　处１０年或１０年以上有期徒刑或有期拘押或无期徒　刑或终身拘押的犯罪为重罪。《瑞士联邦刑法典》第　９条规定，重罪是指应科处重惩役之行为；轻罪是指　最高刑为普通监禁刑之行为。　再次，任何一国的刑事立法都可能存在罪刑不　协调的现象。但是，第一，毫无疑问，立法者在确定　刑罚轻重之前必先对罪行的轻重进行理性的评判，　因此，尽管会出现上述情况，但比例不可能大。第　二，既然罪行和刑罚是立法者制订的，它反映着立法　１００　成类型配置一个相应的法定刑，是我国刑法关于具　体犯罪的立法模式，因此，法定刑的轻重是判断罪行　轻重的唯一标准。显然，脱离了法定刑，罪行轻重无　法被充分的说明。　３．重罪与轻罪的分界线　认定重罪与轻罪法定刑的分界线应当以有期徒　刑３年为限，即凡法定刑为３年或３年以上有期徒刑　的罪行都是重罪，反之便是轻罪。这一结论根植于　我国刑事立法同犯罪作斗争的实践经验及实际情　况。我国《刑法》第７条规定：“中华人民共和国公民　在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用　本法，但是按本法规定的最高刑为３年以下有期徒　刑的，可以不予追究。”第８条规定：“外国人在中华　人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民　犯罪，而按本法规定的最低刑为３年或３年以上有　期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不　受处罚的除外。”第７２条规定：“对于被判处拘役、３　年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪　情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，　可以宣告缓刑。”这三条规定，就隐含着法定最低刑　为３年或３年以上的罪行为重罪行，反之则是轻罪　行的结论。这一结论还可以从刑法的有关规定得到　证明。１９７９年《刑法》第１４条第２款规定：“已满１４　周岁未满１６周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人　重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投　毒罪的，应当负刑事责任。”现行《刑法》对此作了进　一步的修改和完善，该法第１６条第２款规定：“已满　１４周岁未满１６周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致　人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、　投毒罪的，应当负刑事责任。”　刑事立法的这些演变说明什么呢？它说明：第　一，上述八种（或八类）犯罪是严重罪行；第二，已满　１４周岁未满１６周岁的人犯上述８种犯罪时应当负　刑事责任，而上述８种犯罪中，除贩卖毒品罪基本罪　维普资讯 http://www.cqvip.com

黄开诚：我国刑法中轻罪与重罪若干问题研究　的法定刑是３年以下有期徒刑外，其余７种犯罪的　基本罪法定刑则都是３年以上的。这表明，以法定　最低刑为３年以上有期徒刑作为划分重罪与轻罪的　分水岭，比较符合我国的实际情况。　二、调整现行刑法轻罪与重罪界限不明的条文　在现行《刑法》中，法定刑为“处２年以上７年以　下有期徒刑”，对应９个犯罪构成类型，其中，配置给　加重构成类型的有７种，配置给基本构成类型的有２　种，列表如下：　（１）第１４０条规定的生产、销售伪劣产品罪重　罪；　（２）第２０９条第２款规定的非法制造、出售非法　理论上讲，罪行轻重和法定刑的配置是立法者　理性判断的结果，二者应当是协调的。这样，人们就　能通过法定刑的读数去确定某一罪行是重还是轻，　从而指导自已的行动。但是，由于法律是静态的而　社会生活是不断发展变化的，立法永远滞后于社会　的发展，加之立法是一个极为复杂的系统工程，在立　法过程中，由于受主客观因素（例如，立法者的情感、　立法技术水平、一国的政治制度等）的影响，所以“罪　刑关系”的不协调在任何国家刑法中都不可避免。　这就需要在理论上进一步研究，对那些不协调、不科　学的罪刑关系进行调整，以完善刑事立法。　在我国《刑法》中，有１２种罪行的法定最低刑分　别为１年和２年有期徒刑，法定最高刑则却分别为５　年、７年和ｌ０年有期徒刑，于是这些罪行便呈现出重　罪与轻罪界限不清的问题，因此，需要对它们的“罪　刑关系”从理论上进行剖析，并从立法上加以必要的　调整。　１．法定刑为“处２年以上５年以下有期徒刑”的　罪行　仅指《刑法》第２７０条规定的侵占罪的重罪构成　类型。侵占罪的重罪是指侵占他人财物数额巨大或　者有其他严重情节的行为，其法定刑“处２年以上５　年以下有期徒刑”的规定，上下限都显得过轻。根据　《中华人民共和国修正案》关于加强保护“公民　的合法的私有财产不受侵犯”的精神，为了弘扬社会　的诚实信用的道德风尚，严惩背信弃义侵占他人合　法财物数额较大、数额巨大或情节严重的行为，建议　取消“处２年以上５年以下有期徒刑”这一法定刑档　次，将现行《刑法》第２７０条第１款作如下修改：　“第２７０条将代为保管的他人财物非法占为已　有，数额较大，拒不退还的，处３年以下有期徒刑、拘　役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处３　年以上７年以下有期徒刑，并处罚金。”　２．法定刑为“处２年以上７年以下有期徒刑”的　罪行　制造的罪重罪；　（３）第２０９条第４款规定的非法罪重　罪；　（４）第２２７条第１款规定的伪造、倒卖伪造的有　价票证罪重罪；　（５）第２５４条规定的报复重罪；　（６）第２５７条规定的暴力干涉婚姻自由罪重罪；　（７）第２６０条规定的虐待罪重罪；　（８）第３１８条规定的组织他人偷越国（边）境界　罪基本罪；　（９）第４１６条第２款规定的阻碍解救被拐卖、绑　架妇女、儿童罪基本罪；　上列第１至７种罪名的加重构成类型和第８、９　种罪名的基本构成类型，按其犯罪性质和危害程度　来说，应当属于重罪的范畴，然而现行《刑法》给它们　配置的法定最低刑，显然轻了一些，为了同其他罪行　保持一定的平衡关系，建议取消“处２年以上７年以　下有期徒刑”这一法定刑档次，并将所涉及的刑法条　文作如下修改：　（１）将《刑法》第１４０条规定的生产、销售伪劣产　品罪重罪的法定刑修改为“处３年以上７年以下有　期徒刑，并处销售金额５０％以上２倍以下罚金”，相　应地将该罪基本罪法定刑修改为“处３年以下有期　徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额５０％以上２　倍以下罚金”。　（２）将《刑法》第２０９条第２款规定的非法制造、　出售非法制造的罪的重罪的法定刑修改为“处３　年以上７年以下有徒刑，并处５万元以上５０万元以　下罚金”；相应地将该罪基本罪法定刑修改为“处３　年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处１万　元以上５万元以下罚金”。　（３）将《刑法》第２２７条第ｌ款规定的伪造、倒卖　伪造的有价票证罪重罪的法定刑修改为“处３年以　上７年以下有期徒刑，并处票证价额ｌ倍以上５倍以　下罚金”；相应地将该罪基本罪的法定刑修改为“处　１０１　维普资讯 http://www.cqvip.com

现代　法　学　３年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处票　定之罪，然而在法定刑的配置上，前者的法定刑为　证价额１倍以上５倍以下罚金”。　“处１０年以上有期徒刑或者无期徒刑”（配置相对较　（４）将《刑法》第２５４条规定的报复的重　轻的法定刑），而后者的法定刑却为“处无期徒刑”　罪的法定刑修改为“处３年以上７年以下有期徒　（配置相对较重的法定刑），从而发生罪刑关系倒置　刑”，相应地将该罪基本罪的法定刑修改为“处３年　的现象；（２）第２项前段之罪较第３项后段之罪为　以下有期徒刑或者拘役”。　重，然而在法定刑的配置上，前者的法定刑为“处５　（５）将《刑法》第２５７条规定的暴力干涉婚姻自　年以上有期徒刑”，后者的法定刑为“处７年以上１０　由罪重罪的法定刑修改为“处３以上７年以下有期　以下有期徒刑”，从下限看前者轻于后者，从上限看　徒刑”；相应地将该罪基本罪法定刑修改为“处３年　前者重于后者，从整体上看后者全部包容在前者之　以下有期徒刑或者拘役”。　中，这种法定刑的配置有违罪刑相适应原则，因此将　（６）将《刑法》第２６０条规定的虐待罪重罪的法　贪污罪、受贿罪理解为七个罪刑单位难以成立。　定刑修改为“处３年以上７年以下有期徒刑”；相应　但是，如果将这两个罪名的犯罪构成理解为４　地将该罪基本罪的法定刑修改为“处３年以下有期　个类型（罪刑单位），同样存在问题：（１）各档次法定　徒刑、拘役或者管制”。　刑重合交叉的范围过宽，第１项规定之法定刑与第２　（７）将《刑法》第３１８条规定的组织他人偷越国　项规定之法定刑整整重合了“１０年以上有期徒刑或　（边）境罪的基本罪的法定刑修改为“处３年以上７　者无期徒刑”，第２项规定之法定刑与第３项规定之　年以下有期徒刑，并处罚金”。　法定刑整整重合了“５年有期徒刑”，第１项规定之　（８）将《刑法》第４１６条第２款规定的阻碍被拐　法定最低刑与第３项规定之法定最高刑是相互衔接　卖、绑架妇女、儿童罪的基本罪的法定刑修改为“处３　的，这两个档次的法定刑实际上完全包容了第２项　年以上７年以下有期徒刑”；相应地将该罪轻罪的法　规定之法定刑，第３项规定之法定刑与第４项规定　定刑修改为“处３年以下有期徒刑或者拘役”。　之法定刑的重合部分，实际上等于后者的２／３，同一　３．法定刑为“处１年以上１０年以下有期徒刑”　罪名１个档次的法定刑重合交叉的范围如此之宽，　的罪行　不能不说是立法上又一败笔；（２）假如将《刑法》第　在我国刑法中，法定刑为“处１年以上１０年以　３８３条第１款的４项规定理解为４个罪刑单位，那么　下有期徒刑”的罪行，只有《刑法》第３８３条、第３８６　第１项后段规定“情节特别严重的，处死刑，并处没　条规定的贪污罪的基本罪和受贿罪的基本罪两种罪　收财产”、第２项后段规定“情节特别严重的，处无期　行。从这两个条文的规定来看，贪污罪、受贿罪不但　徒刑，并没收财产”、第３项后段规定“个人贪污数额　定罪情节与量刑情节界限不明，而且它们的法定刑　在５０００元以上不满５万元的，处１年以上７年以下　档次和罪刑单位也是模糊不清的。这是现行《刑法》　有期徒刑；情节严重的，处７年以上１０年以下有期　在立法上的特例，也是立法上的败笔。如果将这两　徒刑”，都只能理解为量刑情节，然而量刑情节只能　个罪名的犯罪构成理解为７个类型（罪刑单位），那　配置从重、从轻、减轻或者免除处罚，不应配置一定　么，存在两个矛盾：（１）根据《刑法》第３８３条第１款　幅度的刑罚，这究竟是量刑情节还是罪刑单位，确实　规定，第１项前段规定之罪理应重于第２项后段规　令人费解。图示如下：　贪污受贿罪七个罪刑单位结构示意图　法定刑（单处）　罪　状　拘　有期徒刑　无　死　役　１正　２正　３正　５正　７年　１０年　１５年　期　开　７．贪污受贿１０万元以上，情节特别严重的　＿　６．贪污受贿１０万元以上的　５．贪污受贿５万元以上不满１０万元，情节特　另Ｉ３严重的　１０２　维普资讯 http://www.cqvip.com

黄开诚：我国刑法中轻罪与重罪若于问题研究　法定刑（单处）　罪　状　拘　有期徒刑　无　死　丹　役　１丘　２丘　３丘　５丘　７年　ｌ０年　ｌ５年　期　４．贪污受贿５万元以上不满１０万元的　３．贪污受贿５　０００元以上不满５万元的，情节　严重的　２．贪污受贿５　０００元以上不满５万元的　１．贪污受贿不满５　０００元，情节严重的　贪污、受贿罪四个罪刑单位结构示意图　法定刑（单处）　罪　状　拘　有期徒刑　无　死　丹ｑ　役　１丘　２丘　３丘　５丘　７年　ｌ０年　ｌ５年　期　４．贪污受贿１０万元以上的　３．贪污受贿５万元以上不满ｌ０万元的　２．贪污受贿５　０００元以上不满５万元的　１．贪污受贿不满５　０００元，情节严重的　为了贯彻罪刑相适应原则，规范贪污罪、受贿罪　的立法，使其与其他罪名在立法模式上保持一致，建　议对现行《刑法》第３８３条作如下修改：　“第３８３条个人贪污数额较大的，处３年以下有　期徒刑或者拘役；数额巨大或者情节严重的，处３年　以上ｌ０年以下有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财　罚。　“犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以从轻或　者减轻处罚。”　“个人贪污不满５　０００元或者情节较轻的，由其　所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。”　第３８６条不变，仍然是：　“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节；依　照本法第３８３条的规定处罚。索贿的从重处罚。”　图示如下：　产；数额特别巨大，给国家和人民利益造成特别重大　损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”　“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处　建议修订的贪污、受贿罪罪刑关系示意图　法定刑（单处）　罪　状　拘　有期徒刑　无　死　丹　役　１年　２年　３丘　５丘　７年　ｌ０年　ｌ５年　期　４．贪污受贿数额特别巨大，给国家和人民利益　造成特别重大损失的　３．贪污受贿数额特别巨大或者情节特别严重　的　２．贪污受贿数额巨大或者情节严重的　１．贪污受贿数额较大的　１０３　维普资讯 http://www.cqvip.com

现代　法　学　上述立法建议有如下优点：（１）避免了贪污、受　贿罪难以划分轻罪与重罪界限和犯罪构成要件（罪　状）与量刑情节混淆不清的弊端，使这两个罪名的立　法模式与《刑法分则》其他罪名的立法模式保持一　致；（２）现行《刑法》第３８３条在第１款的４项明确规　定贪污、受贿的具体犯罪数额，不符合市场经济发展　变化的规律。本立法建议不但能够克服这一立法缺　陷，而且还能随着社会经济的发展变化，给司法解释　调整各地区执行贪污、受贿“数额较大”、“数额巨　大”和“数额特巨大”的幅度留有余地，从而保持这一　条文的长期稳定性；（３）本立法建议第１款第２段的　罪状为“数额巨大或者情节严重的”，第３段的罪状　为“数额特别巨大或者情节特别严重的”，是指犯罪　数额巨大，或者犯罪数额接近巨大而情节严重或者　特别严重的情形，因为对于数额犯来说，一定的犯罪　数额是情节严重或者特别严重的主要表现；（４）本立　法建议第１款第４段的罪状对可以适用死刑的贪　污、受贿罪行作了十分严格的，能够有效地　财产犯罪的死刑适用；（５）本立法建议第３款规定从　宽处罚情节，即“犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可　以从轻或者减轻处罚”，适用于各种不同犯罪数额的　贪污、受贿行为，克服了现行规定只能适用于“个人　贪污数额在５　０００元以上不满１万元”的局限性，给　那些大贪污犯大受贿犯提供从宽处罚的机会，从而　消除其抵触顽抗和消极退赃情绪；（６）本立法建议第　４款关于“个人贪污不满５　０００元或者情节较轻的，由　其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分”　的设计，目的在于明确贪污、受贿行为追究刑事责任　的底线是５　０００元，同时表明即使超过了５　０００元，如　果“情节较轻的”也可以不按犯罪处理，给那些贪污、　受贿不满１万元并有悔改表现的人留下一条不作为　犯罪处理的渠道。　总之。如果上述立法建议得到立法机关采纳的　话，那么现行《刑法》中的３７种法定刑档次将减少３　种面成为３４种档次，从而使刑法中的罪行完全能够　按法定最低刑为有期徒刑“３年以上”，截然划分重　罪与轻罪。　三、只有重罪才存在未完成形态的根据　（一）轻罪不存在未完成形态的理由　为什么对于轻罪的预备、未遂和中止行为，应当　ｌ０４　从立法上和司法实践中免除行为人的刑事责任，或　者说轻罪不存在预备犯、未遂犯和中止犯呢？理由　有三：　１．预备犯、未遂犯和中止犯，既是三种修正的犯　罪构成，又是三种多功能从宽处罚的量刑情节。刑　法对它们追究刑事责任的功能配置是互有差别的：　（１）对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或　者免除刑罚；（２）对于未遂犯，可以比照即遂犯从轻　或者减轻处罚；（３）对于中止犯，没有造成损害的，应　当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。由此可　见，三者的共同之处是都具有“减轻处罚”功能，而减　轻处罚是指在法定最低刑以下判处刑罚，根据有关　司法解释规定，对于多功能从宽处罚情节来说，具体　确定是从轻、减轻处罚还是免除处罚，应当根据犯罪　轻重，并考虑该量刑情节在案件中的具体表现①；按　此规定精神，对于所谓罪行相对较轻的，应当考虑适　用减轻或者免除处罚。然而，按前述划分标准，现行　《刑法》轻罪共有３７３种，于是便产生了如下两个矛　盾：首先，在属于轻罪的构成类型中，法定最低刑分　别为管制或者单处附加刑的共１７９种，它们已经没　有任何可以适用减轻处罚的量刑空间，对于这类犯　罪来说，《刑法》第２２条至第２４条对于预备犯、未遂　犯和中止犯应当或者可以“减轻处罚”的规定，显然　成了一纸空文。如果对于轻罪的未遂犯，因为其法　定刑已经没有“减轻处罚”空间而适用“从轻处罚”　的话，不仅不符合司法解释关于根据犯罪轻重选择　处罚功能的规定。而且造成重罪未遂与轻罪未遂在　量刑上严重失衡的现象，形成了违背法理的巨大反　差，即：对于轻罪未遂适用从轻处罚而对于重罪未遂　则适用减轻处罚。这对实施轻罪未遂行为的犯罪人　来说是极不公平的。如果对轻罪未遂犯适用“免除　处罚”的话，这就违反了《刑法》第２３条第２款规定，　因为按照该款规定对未遂犯是不能适用免除处罚　的。在司法实践中，为了避开立法上的含糊不清和　互不协调，对于这类轻罪未遂行为，通常都不当作犯　罪处理。　其次，在属于轻罪的构成类型中，法定最低刑为　拘役的共１７２种，法定最低刑为６个月有期徒刑的　共２２种，前者的减轻处罚空间只有一种管制刑，后　①最高人民１９９８年５月９日《关于处理自首和立功具体　应用法律若干问题的解释》第３条。　维普资讯 http://www.cqvip.com

黄开诚：我国刑法中轻罪与重罪若干问题研究　者的减轻处罚空间则有拘役和管制两种刑罚，如果　对于轻罪的预备、未遂和中止行为，在拘役或者管制　的范围内判处刑罚，不可避免会产生短期自由刑的　种种弊端，难以收到良好的效果，同时造成刑罚执行　资源的浪费，所以从法理上讲是大可不必的。在司　法实践中，对于这类轻罪的预备、未遂和中止行为，　通常都是免于追究刑事责任或者免除刑罚处罚。　总之，在刑事司法实践中，对于轻罪的预备、未　遂和中止行为，被害人和其他公民通常不会向　机关举报，即使有人举报，相关司法机关通常也不会　作为犯罪处理。例如，故意伤害罪的轻罪，如果行为　人意图致人轻伤而实施预备、未遂或者中止行为，难　道要作为犯罪处理吗？迄今为止，我们还未看到对　此追究刑事责任的判例。既然对于轻罪的预备、未　遂或者中止行为，一般都是免于追究刑事责任或者　免除刑罚处罚，因此，就没有必要从理论和立法上将　轻罪的这类行为加以犯罪化。　２．使用刑罚应当慎重。在所有的法律制裁手段　中，刑罚的手段最为严厉。重则可以剥夺犯人的生　命，轻则可以剥夺、犯人的人身自由或没收其财　产。尽管在轻罪当中犯人的生命无被剥夺之虞，但　其自由却要受到剥夺或，财产会受到没收。结　果，行为人被烙上罪犯之标签，有犯罪前科之记录，　其名誉受到损害，自尊受到打击，难以恢复；犯人服　刑期间，家庭的正常生活遭到破坏；服刑期满后，就　业、经商和从政都受到很大的，其亲人、家属也　常受池鱼之殃。因此，刑罚手段的后遗症很大，在将　一个违法行为加以犯罪化并用刑罚处罚时，应当慎　重，非万不得已时不应轻易而为之。　３．轻罪完成形态的社会危害性不大（法定刑配　置均为３年以下有期徒刑、拘役、管制），它们的预备　行为、未遂行为和中止行为的社会危害性就更小，在　这种情况下刑罚不加以干预，而让步于行政、民事等　法律手段，体现了刑法的谦抑主义原则。①这一原　则，为当今世界各国普遍接受。从这个意义上讲，对　轻罪行为，未遂行为和中止行为不予刑事处罚，符合　世界刑事立法潮流。　（二）确立未完成形态只存在“重罪”中的根据　在立法上应当明确规定未完成形态只存在于重　罪之中，根据如下：　１．这是我国长期刑事司法实践经验的总结　虽然我国现行《刑法》规定原则上一切故意犯罪　都存在未完成形态，但是，这一规定严重地脱离了我　国的现实。自上个世纪７０年代末第一部《刑法》　（１９７９年《刑法》）颁布至今，尽管我们未能准确地统　计出到底有多少犯罪的预备行为、未遂行为和中止　行为已被刑事处罚（最高司法机关今后应致力于这　项工作），然而，在长期的刑事司法实践中，只处罚极　少数严重犯罪的预备行为、未遂行为和中止行为却　是不争之事实。正如一幅地图和地形发生了严重的　偏差，那么，应当修改地图以适应地形的实际而不是　相反。因此，立法者应当审时度势，作出进一步修改　和完善我国刑事法律中关于犯罪未完成形态存在范　围的规定，使之和我国的刑事司法实践相协调。　２．使侦查、检察和审判机关得以集中精力有效　地从事重大犯罪行为的追诉和审判，从而使刑罚的　功能得到有效发挥　犯罪的未遂行为由于离犯罪的完成尚有距离，　因此，这一特点决定了其犯罪意思证明困难。如果　规定一般罪行的预备行为、未遂行为、中止行为也要　加以处罚，那么，司法机关会为此旷日费时、顾此失　彼。但是，若规定未完成形态只存在严重罪行中，则　可以大大减轻侦查、检察和审判机关的超量负担，使　之得以集中精力有效地从事重大犯罪行为的追诉和　审判，加强刑事追诉和审判的确定性，使“犯罪黑数”　除至最低限度，大幅度地压低犯人希冀他为漏网之　鱼的可能性，使人们建立起刑罚是犯罪的必然结果　的观念，从而使刑罚的功能得到有效发挥。　３．规定未完成形态只存在严重罪行中，可以大　大节约诉讼资源，从而减轻社会负担，也为那些实施　危害不大的预备行为、未遂行为和中止行为的行为　人回到合法此岸架设了一座“黄金桥”，有利于更多　的家庭稳定，从而有利于整个社会的安定。　４．严重罪行（极严重罪行）的预备行为、未遂行　为和中止行为之所以要追诉其刑事责任，是因为这　些行为对法益构成严重的威胁，同时表明行为人具　有较大的人身危险性。汉斯・海因里希・耶赛克等人　说，“严重犯罪的未遂之以可罚，是因为在该场合，直　①刑法所具有的、保益的最后手段的特征被称为刑法的补　充性；刑法不介入市民生活的各个角落的特性被称为刑法的不完整　性；即使现实生活中已发生犯罪，但从维持社会秩序的角度来看，缺　乏处罚的必要，因而不进行处罚的特性被称为宽容性。上述三者综　合起来被称为谦抑主义（【日］大谷实．刑事学［Ｍ］．黎宏译．北　京：法律出版社，２０００．８６．）　１０５　维普资讯 http://www.cqvip.com

现代　法　学　接开始实施犯罪行为，一方面可能动摇公众的法律　的未遂行为均需处罚。例如，前苏联的刑事立法就　是如此。在上述三种主要立法规定中，最后一种立　安全感；另一方面，从一般预防的理由看，即使是中　等程度的犯罪，也有必要对其未遂行为以刑罚相威　慑，这类犯罪的危险性颇大，例如，私放犯人（第１２０　法规定的弊端俱如前述；第二种立法规定轻罪的未　遂行为亦要处罚有扩大犯罪化之嫌；比较而言，第一　种立法规定则克服了后两种立法规定之不足。比较　条第３款）、危险的身体伤害罪（第２２３条ａ第２款）　……”¨　。所以，确定未完成形态只存在于重罪之　科学，值得我国借鉴（当然，各国对重罪的理解不会　一中，有利于预防犯罪。保卫社会的安全。　致）。　５．这是借鉴其他国家（地区）刑事立法经验所作　出的价值取向　以未遂犯存在范围为例加以说明。从世界范围　考察，其他国家（地区）刑事立法关于未遂犯存在总　这一点理由加上前述的四点理由，就成为我们　确立未完成形态只存在于严重罪行中的根据。　参考文献：　［１］赵秉志．刑法新探索［Ｍ］．北京：群众出版社，１９９３．　３３６．　体范围的规定主要有三种不同的情形。第一种情　形，规定只处罚重罪的未遂行为（或未遂犯存在于重　罪中），这种规定又有两种不同的表达方式，一种方　［２］高铭暄，王作富．中国刑法词典［Ｍ］．北京：学林出版　社，１９８９．４１０—４１１．　式是明示性的，例如，《意大利刑法典》第５６条第１　款规定，“以相称的行动、明确的方式指向实施重罪　［３］周振想．刑法学教程［Ｍ］．北京：中国人民大学　出版社，１９９７．２７１．　的人，如果行为未完成或结果未发生。承担未遂的责　任。”另一种是隐示性的，例如，《日本刑法典》第４４　条规定，“处罚未遂的情形，由各本条规定。”在这里，　虽然刑法没有明确规定只处罚重罪的未遂行为，但　就其立法精神和法理而言，“各本条规定处罚未遂的　情形”均为重罪的未遂行为。第二种情形，规定原则　上处罚重罪的未遂行为，轻罪的未遂行为只有在法　［４儿６］邢志人．犯罪预备研究［Ｍ］．北京：中国检察出版　社，２００１．２０８—２０９；２０９．　［５儿７］郑伟．重罪轻罪研究［Ｍ］．北京：中国大学出　版社，１９９８．６２—１４４；３２．　［８］陈旭文．罪行轻重论［Ｄ］．武汉：武汉大学博士学位　论文，２００４．１５１．　［９］［法］斯特法尼，等．法国刑法总论精义［Ｍ］．罗结珍　译．北京：中国大学出版社，１９９８．１８１．　律特别规定时才处罚。例如，《德国刑法典》第２３条　第１款规定，“重罪的未遂一律处罚；轻罪的未遂的　处罚以法律有明文规定为限”。法国等国的刑事立　法也作如此规定。第三种情形，规定一切故意罪行　［１Ｏ］［德］汉斯・海因里斯・耶赛克，托马斯・魏根特．德国　刑法教科书（总论）［Ｍ］．徐久生译．北京：中国法制出版社，　２００１．６２５．　Ｉｓｓｕｅｓ　Ｃｏｎｃｅｒｎｉｎｇ　Ｍｉｓｄｅｍｅａｎｏｒ　ａｎｄ　Ｆｅｌｏｎｙ　ｉｎ　Ｃｒｉｍｉｎａｌ　Ｌａｗ　ＨＵＡＮＧ　Ｋａｉ—ｃｈｅｎｇ　（Ｓｏｕｔｈｗｅｓｔ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　ｏｆ　Ｐｏｌｉｔｉｃａｌ　Ｓｃｉｅｎｃｅｓ　ａｎｄ　Ｌａｗ，Ｃｈｏｎｇｑｉｎｇ　４０００３　１。Ｃｈｉｎａ）　Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｉｎ　Ｃｈｉｎａ’Ｓ　ｃｒｉｍｉｎａｌ　ｌａｗ，ｔｈｅ　ｄｅｍａｒｃａｔｉｏｎ　ｏｆ　ｍｉｓｄｅｍｅａｎｏｒ　ａｎｄ　ｆｅｌｏｎｙ　ｒｅｌｉｅｓ　ｏｎ　ｔｈｅ　ｓｅｒｉｏｕｓｎｅｓｓ　ｏｆ　ａ　ｃｒｉｍｉｎａｌ　ａｃｔ．Ａｆｔｅｒ　ｏｂｓｅｒｖｉｎｇ　ｆｏｕｒ　ｐｏｓｉｔｉｏｎｓ　ｒｅｌａｔｅｄ　ｔｏ　ｄｅｍａｒｃａｔｉｏｎ　ｏｆ　ｆｅｌｏｎｙ　ａｎｄ　ｍｉｓｄｅｍｅａｎｏｒ　ｉｎ　ａｃａｄｅｍｉａ，ｔｈｉｓ　ａｕ—　ｔｈｏｒ　ｍａｉｎｔａｉｎｓ　ｔｈａｔ　ｉｔ　ｉｓ　ｊｕｓｔｉｉｆｅｄ　ｔｏ　ｄｅｔｅｒｍｉｎｅ　ｔｈｅ　ｄｅｇｒｅｅ　ｏｆ　ｃｒｉｍｉｎａｌ　ａｃｔｓ　ｉｎ　ａｃｃｏｒｄａｎｃｅ　ｗｉｔｈ　ｃｅｒｔａｉｎ　ｓｔａｔｕｔｏｒｙ　ｓｅｎ—　ｔｅｎｅｅｓ．Ａ　３一ｙｅａｒ　ｆｉｘｅｄ—ｔｅｒｍ　ｉｍｐｒｉｓｏｎｍｅｎｔ　ｉｓ　ａｐｐｒｏｐｒｉａｔｅ　ｔｏ　ｂｅ　ｔｈｅ　ｄｅｌｉｎｅａｔｉｏｎ　ｃｒｉｔｅｒｉｏｎ．Ｔｈｕｓ．ａ　ｅｒｉｍｅ　ｐｕｎｉｓｈａｂｌｅ　ｂｙ　ｉｍｐｒｉｓｏｎｍｅｎｔ　ｆｏｒ　ｔｈｒｅｅ　ｏｒ　ｍｏｒｅ　ｙｅａｒｓ　ｏｒ　ｂｙ　ｄｅａｔｈ　ｉｓ　ｃｌａｓｓｉｉｅｄ　ａｓ　ａ　ｆｅｌｏｎｙ，ｗｈｉｌｅ　ｐｕｎｉｓｈａｂｌｅ　ｂｙ　ｉｍｐｏｓｉｆｔｉｏｎ　ｏｆ　ｍｉｌｄｅｒ　ｓａｎｃｔｉｏｎｓ　ｉｓ　ａ　ｍｉｓｄｅｍｅａｎｏｒ．Ｃｅｒｔａｉｎ　ｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓ　ｃｏｎｃｅｒｎｉｎｇ　ｆｅｌｏｎｙ　ａｎｄ　ｍｉｓｄｅｍｅａｎｏｒ　ｉｎ　Ｃｈｉｎａ’Ｓ　ｃｒｉｍｉｎａｌ　ｌａｗ　ａｒｅ　ａｍ—　ｂｉｇｕｏｕｓ　ｗｈｉｃｈ　ｎｅｅｄ　ｔｏ　ｂｅ　ｃｌａｒｉｆｉｅｄ．Ｃｒｉｍｉｎａｌ　ｅｌｅｍｅｎｔｓ　ｏｆ　ａｎ　ｕｎａｃｃｏｍｐｌｉｓｈｅｄ　ｅｒｉｍｅ　ｃａｎ　ｂｅ　ａｓｃｅｒｔａｉｎｅｄ　ｏｎｌｙ　ｉｎ　ｔｈｅ　ｅａｓｅ　ｏｆ　ｆｅｌｏｎｉｅｓ．　Ｋｅｙ　Ｗｏｒｄｓ：ｍｉｓｄｅｍｅａｎｏｒ；ｆｅｌｏｎｙ；ｓｔａｔｕｔｏｒｙ　ｓｅｎｔｅｎｅｅ　本文责任编辑：梅传强　１０６