房地产有关法律问题详解

一级：国家作为城市土地所有者直接参与经营的房地产市场，也是国家垄断的市场 二级：1、房产增量市场：商品房首次进入流通领域进行交易而形成的市场

2、土地二级市场：土地使用权人通过出售、交换等方式将土地使用权再转移的市场。 《有关担保制度的解释》第52条第1款的规定（法释（2020）28号） 二、取得建设用地用地使用权

1.1出让取得《城市房地产管理法》第

“勾地”即土地预申请执行，规定《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》（国土资发（2006）114号）

勾地协议是否违背《招标投标法》第43条的规定？是否认定为无效呢？合法有效的行为 勾地协议不属于土地使用权出让合同 《国有土地使用权合同解释》第2条第一款规定：开发区管委会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效”，勾地协议作为土地预申请制度，作为土地出让的前序环节，应当准用这个规定，开发区管委会签订的合同亦应无效。

在“勾地协议”中设置一定条件排除潜在竞买人或者要求市、县级土地管理部门确保用地申请人获得土地使用权，这类规定违反了《招标投标法》公开、公平、公正的要求，应当认定为无效。

1.2土地使用权出让合同的性质？民事合同？或行政合同？民事 1、《民事案由规定》第四部分“合同、准合同纠纷” 十、合同纠纷

86. 建设用地使用权合同纠纷 2、《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》：根据《民法典》“结合民事审判实践”

1.3建设用地使用权出让合同为要式合同，必须采用书面的形式，如未采取书面形式，是否合同成立？《民法典》34第1款。

观点一：如果土地拍卖成交，故成立拍卖合同，该拍卖合同是出让合同的预约合同，作为要式合同，未实现预约向本约的转化。

观点二：未订立书面合同，只是停留在要约阶段 观点三：（最高院的观点）未签订书面的合同，有书面的拍卖成交确认书，土地出让合同亦成立。

理由：1、相较于《民法典》，《招投标法》、《拍卖法》属于特别法，根据特别法优于一般法的法律适用规则，应依据《招投标法》、《拍卖法》确定合同的成立。 2、中标通知书具备书面形式

3、应将现行法关于采用书面形式的订立理解为倡导性规定，而不是强制性规定。 1.4国有土地未经招拍挂程序是否有效呢？法律层面《民法典》第347条第2款 1.5《出让合同》约定的迟延缴纳土地出让金的违约金是否可酌减？ 国家大部分规定是按照日千分之一，有行政规定，也有合同约定（土地出让合同的示范文本） 但是1、出让合同作为民事合同的一种，违约金过高也可以申请酌定减低

2、行政规定不能直接作为民事合同中违约金承担的依据。 三、划拨+转让取得建设用地使用权

1、划拨，属于行政行为，一般基于公益目的或者通过划拨方式获得（无需支付土地的地价），通过划拨的方式取得的土地不能随意转让，一般也没有确定的终期。

2、原《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2005）5号）第11条和16条删除了，因为无权处分合同的取消和《九名会议纪要》第37条约定，未经批准而未生效，但未生效的合同已经具备生效条件。以及第3。 3、股东以划拨土地出资的，依据《公司法司法解释三》第 4、《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020年12月23日修正）第十条：按照补差性质合同处理。如拟受让人未竞得土地，怎么处理呢？最高院观点：认定合同有效，但因土地被第三方竞得，合同无法继续履行，应予解除。 5、转让取得土地：《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020年12月23日修正）已经删除原解释第9条，因为民法典取消了无处分权的合同。

6、根据土地用途不同，分为工业、商业、娱乐、住宅等，我国对建设用地实行用途管制，必须按照出让合同约定使用土地。如受让方擅自改变土地用途，如何评价合同的效力？ 7、基于改变土地用途的程序性要求，转让方将土地交土地管理部门回收并变更土地用途后进行招拍挂，拟受让方通过招拍挂程序竞买的，转让方与拟受让方之间的法律关系为补偿合同关系。

四、通过项目转让+受让股权的方式取得建设用地使用权的

《城市房地产管理法》第39条第1款约定了出让方式取得土地使用权，转让房地产时，应当符合的条件。如果不符合条件，合同的效力呢？

最高院（2000）民终字第135号：认为没有完成开发投资总额的25%，不符上述规定的房地产转让条件，故一定合同无效。 柳州市全威电器有限责任公司、柳州超凡房地产开发有限责任公司等土地使用权转让合同纠纷案

最高院观点：《土地开发合同》性质为土地使用权转让合同，该转让合同系三方当事人协商一致后做出的真实意思表示，内容亦不违反法律规定。土地出让金的缴纳问题，属土地出让合同当事人即柳州市国土局和全威公司之间的权利义务的内容，其是否得到完全履行不影响 对本案土地使用权转让合同效力的认定。 关于投资开发的问题：《城市房地产管理法》关于土地转让时投资应达到开发投资总额的25%的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的性条件，转让的土地未达到25%以上的投资，属于合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，第3（现39条）中的该项规定，并不是认定土地使用权转让合同的效力，也不是认定合同效力的法律强制性规定。

《城市房地产管理法》第39条第1款第（1）（2）项系针对土地使用权属变更所作的行政管理性规定，而非效力性强制规定

转让土地使用权时，转让人尚未支付全部土地使用权出让金、或者未取得土地使用权证书、或未达到开发投资要求的，虽不能办理土地使用权属变更登记，但不影响转让合同的效力。 《国有土地使用权合同解释》第13条：合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方都不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具备房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定为合同有效。项目转让的受让人是否应当具备房地产开发资质呢？如果受让方不具备房地产开发资质的，是否影响项目转让合同的效力？ 最高院观点：受让方虽然不具备开发资质，不能自然实施房地产项目的开发，但其可以联合其他具备房地产开发经营资质的企业对其获得的房地产项目进行开发，也可以选择不实施开发，而是将获得的房地产项目再转让给其他方，因此，受让方可以是房地产开发企业以外的主体。如果受让方不具备房地产开发资质的，不影响项目转让合同的效力。

在涉及土地使用权及地上建成物等财产权的项目转让中，对转让方在项目开发过程中所负债务，受让方原则上无须负责，但存在如下三种例外情形：

一、附着于土地使用权及地上建成物的物权（如建设工程价款优先权） 二、具有物权效力的债权（如预告登记的房屋、抵押权）

三、被拆迁人的债权（因拆迁协议属于行政合同，故其优先性在民事法律规定中删除，不宜由民事法律规定）。

未经预告登记的购房合同，购房人的债权系一般债权，受让方无需承担责任。 在转让方与受让方签订国有土地使用权转让合同之后，土地使用权变更登记之前，因规划调整或者其他原因，回收转让方的土地使用权，置换为其他地块，受让方可否要求以置换后的土地替代履行？

最高院观点1：虽然合同涉及土地因规划调整的原因，需进行土地置换，合同约定的标的物发生变更，转让置换后的土地使用权符合合同的签订目的，合同仍具有继续履行的客观可能性。

最高院观点2：《土地使用权转让合同》约定标的物系十里长滩建设的一部分，用途应依规划而定，当事人对于土地范围和用途的约定明确、具体，故合同标的物具有特定性、唯一性和不可替代性。在土地调整后，案涉《土地使用权转让合同》项下标的物虽然就自然属性而言依旧存在，但该标的物权利主体及用途等已因规划变更而发生重大变化，应认定已经构成法律意义上的灭失，新戴河公司所夫转让该合同项下土地使用权给康泰公司的主要合同义务已经无法履行。

法律观点：土地只要四至确定，就满足特定化的要求，进而构成特定物。（特定物和种类物）因此，在转让合同约定的土地被回收后，转让方不再享受该宗土地的使用权，转让合同构成法律上的履行不能，应当通过合同解除制度予以救济，受让方无权要求以置换后的土地替代履行。标的物的变更属于债之变更的范畴，而债之变更需缔约双方达成更改的合意，在双方未达成更改合意的情况下，直接判决以置换后的土地替代履行，有违现行法对特定物的制度设计。

受让目标公司的股权间接取得建设用地使用权：

直接转让建设用地使用权，转让人需交纳营业税、城市维护建设税和教育费附加、土地、企业所得税、印花税、受让方需交纳城镇土地使用税、印花税、契税。实践中，为了规避上述税费，拟受让人通常通过收购土地使用权人股权的方式，迂回取得土地使用权。如何评价该行为的性质和效力？

1、江苏省高级人民民一庭：以股权转让的方式获得土地使用权，既绕过了有关监管部门的监管，也逃避了税的征收，如果股权全部转让或转让后达到绝对控股比例，则应认定为土地使用权转让，明确该行为系以合法形式掩盖非法目的，在合同效力上应无效。《房地产背景下房地产纠纷风险防控及司法对策研究》载于《民事审判指导与参考》第2017年第2辑（总第70辑） 2、最高院认为：《产权交易合同》对产权交易标的明确作了规定，本合同的标的为。。。。。从合同约定的内容来看，涉及到的不仅仅是土地使用权，还包括营业执照等相关证照手续的移交，案涉合同内容包括产权转让及相应的工商变更登记等。单纯的土地使用权转让合同不能涵盖上述内容，故《产权交易合同》系各方真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，应为有效。（唐藩投资有限公司、曲珍与林芝嘉龙建筑房地产开发有限公司股权转让合同纠纷案）。 3、法理分析：（1）土地使用权属于公司财产权的范畴，股权则属于股东权利，是不同主体

享有的不同性质的权利；（2）现行法律并未禁止以房地产项目公司股权形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的；（3）股东在享有股权的同时，也要负担相应的义务，也要交纳相关税费。

五、合作开发房地产合同的认定标准 合作开发房地产合同：《最高人民关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020年修正）第12条对合作开发房地产合同进行了约定。 合作开发房地产的出资：是指用于项目开发、通过项目收益得以回收的出资

利用合作项目本身，对外预售、预租或者抵押等所取得资金，既不是当事人一方的投资，也不是双方的共同投资，而是项目融资，不应作为出资参与利润分配。《国有土地使用权合同解释》第20条也进行了约定。

共享利润：合作各方对合作开发项目利润共同分配，该分配时对”合作成果的绝对分割”，主要包括按照比例进行产权分成（分配房屋）和利润分成。核心在于：合作各方所获得的回报（既利润）应随项目开发经营情况而上下浮动，如果所分的利润和项目开发经营情况不具有关联性，不构成“共享利润”。

共担风险：指合作各方均应负担项目的经营风险，如果合作开发房地产合同约定，一方获得固定金额回报或获得固定面积房屋，均不构成共担风险。 三个共同“共同出资”“共享利润”“共担风险”必须同时具备，缺一不可 合作开发房地产合同之外，另行签订合同约定，将一方根据合作开发房地产合同取得的收益转化为固定数额收益的，应当如何认定？