_许霆案_减轻处罚的根据与幅度分析

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“许霆案”减轻处罚的根据与幅度分析

徐　立　　胡剑波

(徐立,中南财经大学刑事司法学院副教授、法学博士　　湖北　武汉　　430073;

胡剑波,温州大学法政学院讲师、法学博士　　浙江　温州　　325035)

摘要:减轻处罚的根据在于行为的社会危害性和刑事,而行为的社会危害性既取决于行为侵害的

法益和行为人的罪过,也取决于行为的常发性、被害人的过错、行为人的意志自由程度、民众的法感情等因素。“许霆案”减轻处罚的根据于法有据、于理相合,因而是正当的。对减轻处罚的幅度应区别对待:有与免除处罚并列规定的减轻处罚情节的,对行为人减轻处罚不能加以;反之,应加以。“许霆案”因无与免除处罚并列规定的减轻处罚情节,因而审判机关对“许霆案”的减轻处罚幅度过大。

关键词:刑法　　社会危害性　　刑事　　减轻处罚的根据　　减轻处罚的幅度

一、问题的提出

2006年4月21日21时许,许霆持其不具有透支功能、账户余额为176.97元的银行卡到广州市商业银行某自动柜员机(ATM)处准备取款100元,与其同行的郭安山在附近等候。许霆无意中输入取款1000元的指令后,柜员机竟随即出钞1000元。许霆在发现银行卡中仍有余额170余元后便意识到自动柜

员机出现了异常,于是,他在4月21日21时57分至22时19分、23时13分至19分、4月22日零时26分至1时06分三个时间段内持其银行卡在该自动柜员机以同样的方法取款170次,共计取款174000元。郭安山在许霆告知相关情况后,亦持许霆的银行卡依样取款19000元。2006年4月24日下午,许霆携款逃匿。银行方面在要求许霆退赔未果后于2006年4月30日向机关报案。案发后,许霆及其家人曾多次表示愿意退赔,但同时要求不追究许霆的刑事责任。2007年5月22日,许霆被抓获归案。至案件重审时,许霆仍未退还赃款。广州市中级人民一审认定,许霆的行为属于盗窃金融机构且数额特别巨大,因此以盗窃罪判处许霆无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。该判决结果一公开,全国上下一片哗然,各种质疑汹涌而至。二审时,广东省高级人民裁定发回重审。重审时,广州市中级人民在“许霆案”的定性上仍未作任何改变,仅对盗窃数额作了微调;①但在量刑时引用了1997年修

(以下简称)第63条第2款的规定,改判许霆有期徒刑5年,并处罚金正的《中华人民共和国刑法》《刑法》

20000元。随后,广东省高级人民的终审裁定维持了一审的重审判决。2008年8月20日,最高人民核准广东省高级人民关于“许霆案”的终审裁定。从判决结果看,许霆盗窃金融机构的数额与其最终被判处的刑罚呈现出巨大的反差“:许霆案”并没有法定减轻处罚的情节,但广东省高级人民以及最高人民还是大幅度减轻了对许霆的处罚。目前备受人们关注的“许霆案”的判决已正式生效,但人们对“许霆案”减轻处罚的根据与幅度问题仍众说纷纭。鉴此,笔者拟对“许霆案”减轻处罚的根据与幅度问题作些分析,以期对人们正确认识该案有所助益。・114・

“许霆案”减轻处罚的根据与幅度分析

二“、许霆案”减轻处罚的根据分析

(一)“许霆案”减轻处罚的规范根据

1997年《刑法》第63条第1款规定“:犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下

判处刑罚”。同条第2款规定“:犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情

况,经最高人民核准,也可以在法定刑以下判处刑罚”。一般认为,1997年《刑法》第63条第1款规定的减轻为一般减轻,而1997年《刑法》第63条第2款规定的减轻为特殊减轻。

那么,对“许霆案”能否适用《刑法》第63条第2款的规定呢?要回答这一问题,首先必须弄清何谓“案件的特殊情况”。对此,学术界存在两种不同的观点:持第一种观点的学者认为,根据立法精神“案件的,特殊情况”主要是指案件涉及外交、国防、宗教、民族、和经济建设方面的问题,为维护国家利益,需要

②

对犯罪人判处低于法定最低刑的刑罚。持第二种观点的学者认为“案件的特殊情况”,,既包括上述某些国家利益的特殊需要,也包括对案件量刑产生重大影响的其他情况,如根据案件的具体情况,行为虽然构成犯罪,但其社会危害性及人身危险性比较小,对被告判处法定最低刑仍嫌过重,需要在法定最低刑以下

③

判处刑罚才能做到罪刑相适应的,也属于“案件的特殊情况”。

笔者认为,上述第二种观点似乎更为可取,理由如下:(1)持第一种观点的学者所依据的“立法精神”并不存在。事实上,只要我们仔细考察就会发现持第一种观点的学者对“立法精神”的判断主要是从立法的变迁中获得的。在1997年修正《刑法》时,对于是否保留1979年《刑法》第59条第2款的规定存在两种截然相反的意见:一种意见是应当废除该款规定,另一种意见是应当将该款规定加以保留。持保留意见者的理由之一是“:从国家利益考虑,保留该条款是外交、国

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防、、民族、宗教工作的需要,是经济建设的需要,也是司法实践的需要,”后来“立法机关原则上采纳

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了第二种意见”。据此,上述第二种意见成为“立法精神”或者“立法原意”似乎顺理成章,并进而可以将“特殊情况”合乎逻辑地理解为“事关国家利益的事项”。实际上,这只是上述持第一种观点的学者的想当然而已。且不说就“立法精神”或者“立法原意”本身是否存在而言就有着客观解释论与主观解释论的尖锐对立,⑥即使假定该条款背后确实存在“立法精神”或者“立法原意”,也无法得出该“立法精神”中包含的“特殊情况”就是“事关国家利益的事项”的结论。其理由是:1)即使立法机关确实“原则上”采纳了上述持保留意见者的意见,也存在立法机关究竟是只认同上述持保留意见者的结论还是既认同其结论又认同其理由的问题:如果属于后一种情形,那么鉴于其提出的理由至少有5点以上,⑦立法机关究竟是对其理由照单全收还是只采纳了部分理由,因而只表现为“原则上”采纳而不是完全采纳?如果只是采纳部分理由,那么又如何能断定该条理由就一定属于被采纳之列?对于这样的诘问,我们显然无法获得确切的答案。2)即使是“原则上采纳”了上述持保留意见者的意见,即“原则上”采纳了该条理由,也不意味着该理由就变成了立法精神,充其量只能说它“暗中”说服了法律的起草者,因为代表刑法起草者负责对刑法的修改理由作出说明的第八届全国常委会副委员长王汉斌,无论是在第八届全国常委会第23次会议上所作的“关于《中华人民共和国刑法(修订草案)》的说明”中还是在第八届全国第5次会议上所作的“关于《中华人民共和国刑法(修订草案)》的说明”中,就“关于在法定刑以下判处刑罚”的问题,均只提及1979年《刑法》第59条第2款的适用界限不明,各地掌握不统一,随意性较大,存在不少问题,亟须严格的程序,故将1979年《刑法》规定的“经人民审判委员会决定”修改为“经最高人民审判委员会核准”,⑧对其他理由则只字未提;同时,也没有任何其他迹象表明在立法机关通过该条款时投票者是被该条理由说服的。因此,将仅在“暗中”说服法律起草者的理由理解为“立法精神”显然过于草率。

(2)审判机关在适用特殊减轻制度时早已突破“国家利益的需要”的。例如,最高人民早在2001年的“上海力劲机械有限公司、许善新等走私案”中就核准了上海市高级人民对该公司原总经理

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许善新特殊减轻的判决,而该案并没有涉及“国家利益的需要”。由此可见,1997年《刑法》第63条第2款规定的“案件的特殊情况”虽然可能包括“国家重大利益”的需要,但并不以此为限。

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(3)从比较法的角度看,各国或地区大都规定了特殊减轻的情形,但并未将其限定在涉及国家或地区

利益的范围内。例如《俄罗斯联邦刑法典》,第61条第2款规定“:在刑罚裁量时还可以考虑本条第1款没

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有规定的其他减轻处罚情节”。我国特别行政区《刑法典》第66条第1款也规定了刑罚之特别减轻制度“:除法律明文规定须特别减轻处罚之情况外,如在犯罪之前或之后或在犯罪时存在明显减轻事

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实之不法性或行为人之罪过之情节,或明显减少刑罚之必要性之情节,亦须特别减轻刑罚”。

(4)基于罪责刑相适应原则和刑罚个别化原则的实际运用,有必要将“案件的特殊情况”的外延扩展至涉及“国家利益的需要的事项”之外。在社会现实生活中犯罪情状各异,有些案件即使没有涉及国家利益但同样可能存在某些可宽恕的情形。为了实现刑罚个别化的目标,使法律效果与社会效果达到最大限度的统一,刑法也很有必要设立特殊减轻制度。

综上所述,判断某一案件能否适用1997年《刑法》第63条第2款的规定,即案件是否存在该款规定的“案件的特殊情况”,其真正依据在于行为本身的社会危害性以及行为人的人身危险性。据此,从规范上讲,对“许霆案”适用特殊减轻制度并无任何法律障碍。

(二)“许霆案”减轻处罚的实质根据最高人民核准“许霆案”判决的理由是:许霆“在发现自动柜员机发生故障的情况下临时起意盗窃,其行为具有一定的偶然性,与有预谋、有准备盗窃金融机构的犯罪相比,主观恶意性相对较小;许霆是趁自动柜员机发生故障之机,采用输入指令取款的方法窃取款项,与采取破坏手段盗取钱财相比,犯罪情

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节相对较轻”。笔者认为,最高人民的上述核准理由是欠缺说服力的。因为按照最高人民的上述逻辑必然会得出如下结论:对任何初次以非破坏手段实施的盗窃行为,如利用网络盗窃等,均可予以特别减轻。显然,这一结论是任何一个稍具刑法学常识的人都无法接受的。由此看来,对“许霆案”减轻处罚应该存在其他更深层的理由。

概览中外刑法学理论以及刑法规定可知,对于某种犯罪该如何合理设定刑事责任通常要从两个方面进行考量:(1)行为的社会危害性;(2)实施行为时的刑事。依此类推,对被告人是否减轻处罚最终也

是由行为的社会危害性以及实施行为时的刑事所决定的。

对于行为的社会危害性,我国持通说的学者主张从两个方面加以考察:(1)行为造成的客观危害(法益侵害)后果,即被侵害法益的性质及其数量;(2)行为人的主观恶性,即行为人的罪过。但是,笔者认为,决定行为社会危害性的因素并非仅限于客观危害与主观恶性这两个方面,而是还存在其他需要考量的因素;否则,将无法合理解释个罪之间法定刑上的差异。例如,财产犯罪有取得罪与毁弃罪之分,而就对财产的侵犯程度而言,后者重于前者。因为被夺取的财物在没有利用完之前还有返回的可能,而财物一旦被毁弃则完全没有返还的可能。而实际上,取得罪是财产犯罪打击的重点,各国或地区刑法对取得罪所规定的法

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定刑一般也重于毁弃罪。另就同属取得罪的侵占罪与盗窃罪而言,二者侵害的法益基本相同,主观罪过亦并无二致,为什么后者的法定刑要远高于前者?显然,立法者在评价行为的社会危害性以及配置法定刑时,除了考量行为所侵害的法益和行为人主观罪过之外,还考量了其他因素。因此,司法者在适用刑法对罪犯进行定罪量刑时也应对相关因素加以考量。笔者认为,这些需要考量的因素包括以下四个方面:(1)犯罪的常发性影响行为的社会危害性。取得罪的法定刑之所以高于毁弃罪的法定刑,是因为从各国或地

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区的犯罪统计数据看,取得罪的发生率非常高,有必要用较重的刑罚来惩治。与之相应,发生率高意味着

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法益受侵害的概率高,国民就具有更强烈的受害预测性,由此产生的报复欲更强。因而对发生率高的犯罪须适用较重的刑罚才能满足社会的公正报应观念,反之亦然。在“许霆案”中,作为一种类型的许霆非法获财行为———在银行卡及密码均属合法的情况下因自动柜员机异常而取得财物———的发生概率极低,正

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如有的网民所言“:尚不及中500万彩票的概率”。从法益受侵害的角度看,银行再次受害的可能性也极小。概言之,许霆非法获财行为,因其发生的概率极低,法益再次受侵害的可能性小,国民的报复欲也就很低,因而其社会危害性也就明显低于普通盗窃罪。(2)被害人的过错影响行为的社会危害性。现代犯罪学

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的研究成果表明,“行动的”罪犯与“遭难的”受害者在整个犯罪过程中始终互相影响。在某些犯罪案件

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“许霆案”减轻处罚的根据与幅度分析

中,被害人的行为不适当甚至具有诱发性,不但没有降低受害的危险,反而使之增强。在这些案件中,由于

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被害人具有不同程度的过错,因此就可能与犯罪人分担责任。到目前为止,各国或地区对被害人过错的考量已不再局限于理论层面的探讨,而是在立法与司法实践中均有所体现。例如,我国地区所谓的

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“刑法”第57条规定,犯罪时所受之刺激、犯罪人与被害人之关系等情状,为科刑应审酌的事项。我国现行的有关司法解释规定,交通肇事者只有负事故同等责任以上时,才有可能(但不必然)成立交通肇事罪;

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反之,如果受害人负事故主要责任或者全部责任,则行为人不可能成立交通肇事罪。在“许霆案”中,作为

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受害方的银行对事件的发生与否起着决定性的作用。因为如果没有自动柜员机的异常,那么也就没有许霆的“盗窃行为”。换言之,银行自动柜员机异常构成了一个“陷阱”,诱使许霆中了“圈套”。而自动柜员机异常乃是银行方面(自动柜员机制造商)未能履行其主要义务所致,而且最为关键的是,许霆使用的银行卡及密码均属合法。这就意味着,银行所受损失处于因自动柜员机异常而产生的正常风险范围之内,而这一风险的主要制造者正是银行方面。(3)行为人意志自由的程度影响行为的社会危害性。作为现实的、在社会中具体存在的犯罪人,既非具有完全自由意志的抽象理性人,也非全无自由意志的具体的人,而是既受

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到素质和环境的制约,又在一定范围内具有自由意志的人。简言之,人具有相对的意志自由。因此,持规范责任论的学者认为,缺乏合法行为的期待可能性当然阻却责任;而如果存在适法行为的期待可能性,但

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其程度低时就应减轻责任。我国立法者和法官对期待可能性的考量其实在立法和司法实践中也有诸多

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体现,如对胁从犯从宽处罚等。在“许霆案”中,金钱的巨大诱惑对行为人的意志自由产生了深刻的影响,其适法行为的期待可能性程度显著降低。“许霆案”发生后,很多人都坦言“:我们都怀有‘可能是下一个许

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霆’的惶恐感。芸芸众生,谁没有人性弱点,面对银行ATM机出现故障,一般人很难心如止水”。实际上,刑法学家创设期待可能性理论的本意就在于给脆弱的人性以法理上的救助。许霆非法取财的行为即是这种脆弱人性的表现。(4)民众的法感情影响行为的可罚性及其程度。立法者制定刑法的目的在于实

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现正义,司法者在解释和适用刑法时亦需接受正义的指导,而“正义”说到底是一种社会的约定。正是从

µ󰁠这种意义上讲“民众的声音就是神的声音”,。民众确实有可能是错误的,但即便如此,在以民主为价值取向的现代社会,民众的法感情即通常所说的也必须得到尊重。行为的社会危害性实质上是一种社会评价,而在这种社会评价中,民众的法感情起着举足轻重的作用。拉德布鲁赫指出“:法感情预先得出了结

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论,而法律则只在事后为其提供理由及界限。”具体到刑罚的适用,民众的法感情无疑会对刑事司法包括刑法解释与定罪量刑活动产生重大的影响。然而,由于是以抽象的形式而存在的,因此对其内容需要

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进行仔细的甄别。首先,法律是一种固定化的,或者说,法律就是最高的;进而言之,依法办事就是遵从。其次,虽然在大多数情况下是通过媒体表现出来的,但媒体并不能完全代表。考察某一媒体是否代表关键要看媒体对案件事实(一些重要的细节)以及相关规定是否进行了客观、全面的报道,社会上流传的案情与实际案情是否相差太远。如前所述,在许霆非法获财行为的定性上民众并未达成共识,也即未能形成主流的,但在对许霆刑事责任的追究方面民众却表现出惊人的一致———认为对许霆处以无期徒刑显属过重。民众之所以对行为定性的敏感性要远低于对量刑的敏感性,是因为对行为定性需要非常专业的知识,而对量刑的敏感更多的是出于一种朴素的法感情,而正是这种法感情构成了民众认同刑法的基础,构成了刑法正义的基础。“许霆案”的案情简单明了,新闻报道客观、全面,因而媒体的报道和社会可以视为的体现。民众对“许霆案”量刑的一致意见,实质上代表了社会对许霆实施的非法取财行为危害性的判断,而这一判断理应得到尊重。

值得注意的是,刑事也会影响刑罚的轻重。刑罚是一柄双刃剑,使用不慎,不但会伤害他人,而且

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也会伤害自己。因此,刑罚只能是遏止不法行为的最后手段。即使有动用刑罚的必要,如果采用较轻的刑罚就能达到效果,那么就不应采用重刑,这也是刑法谦抑性的内在要求。在量刑过程中,法官应在坚持刑法为最后手段原则的基础上,认真考量采用何种刑罚才能既达到一般预防的效果,又可以实现特别预防的目的。就“许霆案”而言,从一般预防的角度看,类似案件是否再次发生完全取决于受害方。一般而言,只要银行方面认真履行了检修职责(或者制造商为自动柜员机提供了质量保证)就可以完全杜绝此类案件

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的发生,因此,对类似行为动用刑罚的必要性并不强。从特殊预防的角度看,许霆的非法取财行为表现出其具有一定的再犯可能性,因其抗诱惑的能力较之他人为低,与许霆同行的郭安山在完全相同的机会中仅非法获取19000元,远远小于许霆非法获取的174000元即是明证。

综上所述,无论是从行为的社会危害性来考量,还是从实施行为时的刑事来考量,对“许霆案”减轻处罚的根据于法有据,于理相合。

三“、许霆案”减轻处罚的幅度分析

在“许霆案”中,许霆从一审被判无期徒刑到终审改判为5年有期徒刑值得人们深思的问题很多,其中最值得人们关注的还是该案减刑的幅度问题。下面笔者拟对“许霆案”减轻处罚的幅度问题作些分析。

(一)学术界关于减刑幅度的争议及评析关于应当如何确定减轻处罚的幅度问题,我国学术界一直存在多种不同的学说:第一种学说为“降一

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格说”。持该说的学者认为,减轻处罚应当限于在法定最低刑的下一格处刑,ν否则就会轻纵犯罪并给法

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官以过度的自由裁量权。第二种学说为“无说”。持此说的学者认为,减轻处罚可以在法定低刑以下

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的一格、二格、三格处刑,直至免除处罚。第三种学说为“折中说”。持此说的学者认为,减轻处罚不能毫无,而应该有所节制,但也不能搞一刀切。具体而言,在一般情况下只能降一格处刑,但在特殊情况下可以根据案情需要降二格甚至降三格处刑。

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为便于研究“许霆案”减轻处罚的幅度和标准,笔者拟先对减轻处罚情节的类型作一简单区分。根据与免除处罚情节关系的不同,减轻处罚情节可以分为未与免除处罚并列的减轻处罚情节和与免除处罚并列的减轻处罚情节。在我国刑法中,从宽处罚情节有三种:从轻处罚、减轻处罚和免除处罚,其具体组合方式有5种:(1)应当或者可以从轻或者减轻处罚;(2)应当减轻处罚;(3)应当或者可以从轻、减轻或者免除处罚;(4)应当或者可以减轻或者免除处罚;(5)应当或者可以免除处罚。从减轻处罚情节的角度看,(1)和(2)中没有免除处罚的规定,因而属于未与免除处罚并列的减轻处罚情节;(3)和(4)恰好相反,因而属于与免除处罚并列的减轻处罚情节。由此可见,特殊减轻处罚属于未与免除处罚并列的减轻处罚情节。

在上述学说之争中“,降一格说”对于未与免除处罚并列的减轻处罚情节而言具有一定的合理性,但对于与免除处罚并列的减轻处罚情节而言,其不合理性也是显而易见的。下面以胁从犯为例予以说明。绑架罪的法定最低刑是10年有期徒刑,根据1997年《刑法》的规定,对绑架罪的胁从犯应当减轻或者免除处罚,如果坚持“降一格说”,那么就只能在7年以上10年以下有期徒刑的幅度内选择刑罚或者选择免除处罚。这样,在7年以下有期徒刑与免除处罚之间就出现了刑罚的断层,显然违背了罪责刑相适应的刑法基本原则。从刑法规范的角度看,将减轻处罚与免除处罚并列规定以供法官选择适用,立法者认为二者应当相互衔接。这也意味着在量刑时,对于与免除处罚并列的减轻处罚情节,应当允许法官根据具体案情在法定刑以下判处刑罚,直至免除处罚。

“无说”的合理性体现在对与免除处罚并列的减轻处罚情节而言比较妥当,理由已如上所述,其不足之处在于对未与免除处刑罚并列的减轻处罚情节亦采无的态度。一般而言,是否同时并列规定免除处罚可以表明立法者的不同倾向:没有并列规定免除处罚的表明立法者认为行为的社会危害性或者人身危险性只是在一定程度上减少,因而只能在一种有限范围内给予从宽处罚;与之相反,并列规定可以免除处罚,则表明立法者认为,行为的社会危害性或者行为人的人身危险性显著减少,因而可以在一种更大的范围内从宽,如果案情需要,即使不给予任何处罚也被认为是正当的。

持“折中说”的学者认为减轻处罚的幅度不能搞一刀切的观点值得赞赏,但其认为一般情况下只能降一格,则在处理与免除处罚并列的减轻处罚情节上落入了“降一格说”的窠臼。此外,对于何为“可以降二格甚至降三格的特殊情况”,持该说的学者并未能提出明确的标准,因而缺乏可操作性。

从“许霆案”的判决结果看,各级认定“许霆的行为已经构成盗窃罪,且属盗窃金融机构,数额特别巨大”。由于许霆无法定的减轻处罚情节,一般而言,其应被判处无期徒刑以上的刑罚,但事实上许霆最终・118・

“许霆案”减轻处罚的根据与幅度分析

仅被判处有期徒刑5年并处20000元罚金。显然,对于“许霆案”的减轻处罚采取的是降两格的形式。那么,审判机关这样判是否合理呢?在法律没有明确规定的情况下,各级是如何实现降两格的减轻处罚

的呢?在回答此问题之前,有必要先考察一下日本和我国地区关于减轻处罚幅度的立法例。

(二)日本和我国地区关于减轻处罚幅度的立法例及其启示

当今任何一个国家或地区的立法都是建立在比较和借鉴其他国家或地区立法经验的基础上的,就构建我国的减刑制度而言,比较和考察其他国家和地区的立法例很有必要。下面拟对日本和我国地区的相关立法例做些比较分析,以此来考察“许霆案”减轻处罚幅度的合理性。

《日本刑法典》第6规定“:具有法律规定的应当减轻刑罚的一个或数个事由时,按照下列规定处理:(1)死刑减轻时,减为无期惩役、无期监禁或者10年以上的惩役或者监禁;(2)无期惩役或者无期监禁ξν󰁠减轻时,减为7年以上的有期惩役或者监禁……”我国地区所谓的“刑法”第条、第65条、第66条规定了减轻处罚的原则:死刑减轻者,为无期徒刑;无期徒刑减轻者,为20年以下15年以上有期徒刑;有

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期徒刑、拘役、罚金减轻者,减轻其刑至1/2,但同时有免除其刑之规定者,其减轻可减至2/3。通过上述考察可以发现:(1)减轻处罚应当受到一定的;(2)死刑减轻时,一般减为无期徒刑或者期限较长的有期徒刑;(3)无期徒刑减轻时,通常减轻为期限较长的有期徒刑;(4)有期徒刑或者财产刑减轻时,或明定最低度,或采比例制,且比例通常为法定最低刑的1/2。

上述日本和我国地区的立法例清楚明了,可操作性强,这是其优点。但是,这种立法例也存在一

定的缺陷《日本刑法》,对于有与免除处罚并列规定的减轻处罚情节的应如何操作未作明确的规定。就此而言,我国地区所谓的“刑法”的规定似乎更为妥当,不过由于其仅规定在有期自由刑减轻时才考虑与免除处罚并列规定的问题,因而其立法例仍不够科学、合理。所有这些对于完善祖国的减刑制度都颇具借鉴的价值,值得重视。

(三)“许霆案”减轻处罚幅度的分析通过上述考察,笔者认为减轻处罚的幅度应当区别不同情况予以确定,以此标准可以分成下述两种情况来分析“许霆案”减轻处罚的幅度合理性:(1)如果有与免除处罚并列规定的减轻处罚情节的,那么对行为人减轻处罚的幅度不应该有,即法官可以根据具体案情,在法定刑以下处以任何刑罚,直至免除处罚。理由已如前述。(2)如果没有与免除处罚并列规定的减轻处罚情节,那么对行为人减轻处罚的幅度应当有所,具体规则如下:1)法定最低刑为死刑的,可减为无期徒刑或者15年以上20年以下有期徒刑;2)法定最低刑为无期徒刑的,可减为10年以上有期徒刑;3)法定最低刑为有期徒刑的,可减至法定最低刑的1/2,法定最低刑为6个月有期徒刑的,可减为3个月以上的拘役;4)须并处附加刑的,对于剥夺政治权利,根据1997年《刑法》第55条、第57条的规定处理,有处刑幅度的财产刑,可以减至最低度的1/2,无处刑幅度的财产刑,根据具体案情确定数额。

上述规则的确立并非是照搬其他国家或地区的经验,事实上,根据我国刑法的相关规定,运用体系解释的方法完全可以得出上述结论。1997《刑法》第50条、第7规定了广义的减刑制度:死缓期间未故意犯罪,减为无期,如有重大立功表现则可减为15年以上20年以下有期徒刑;行刑期间,罪犯可依法减至原判刑期的1/2,被处无期徒刑者服刑期间不少于10年。此外,适用假释时,已实际执行的刑罚应当超过一定期限,有期徒刑应超过1/2,无期徒刑应超过10年。广义的减刑和假释等与自首、立功等在性质上并无二致,都体现了人身危险性的减小,其设立依据均为刑事,区别仅在于后者针对宣判之前的表现,而前者则针对行刑期间的表现。因此,从体系解释的立场出发,完全可以将对广义的减刑和假释的刑期规则推广至减轻处罚情节。

在“许霆案”中,许霆既无自首、立功的行为,又无退赔等法定的减轻处罚的情节,因此不存在与免除处罚并列的情形,从这个意义上讲,对“许霆案”只能按降一格的规格减轻处罚。那么,现已生效的判决是否有损害刑法安定性之嫌?可否从本案具有体现社会危害性减小的减轻处罚情节的意义上对此加以解释呢?笔者认为“,许霆案”即使具有体现社会危害性减小的减轻处罚情节,也同样应受到前述减刑幅度的

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法　商　研　究2009年第5期(总第133期)

ζν󰁠。因为量刑的基准首先在于行为人应承担的责任,其次才能考虑一般预防与特别预防的需要。换言

之,对行为社会危害性的考量应高于对刑事的考量。可见,按照上述路径来解释“许霆案”的判决结果都难免会处于两难境地。那么,现在唯一合理的解释就是:审判机关既认定许霆的行为属于“盗窃金融机构”的行为,但又不认定其“盗窃数额特别巨大”,这样,其法定刑就是10年以上有期徒刑或者无期徒刑,然后根据《刑法》第63条第2款的规定对其减轻处罚,从而判处许霆5年有期徒刑,并处罚金20000元。

综上所述,笔者认为“许霆案”应当减轻处罚,但减轻处罚的幅度不宜过大。换言之,对“许霆案”只能按降一格的规格减轻处罚;否则,就有违背刑法中的罪责刑相适应原则的嫌疑。

注释:

①一审时,广州市中级人民认定的盗窃数额为175000元,重审时认定的数额为173826元,即扣除了第一次所取的1000元以及其余各次取款时银行卡账户被扣账的174元。最高人民核准时,认定的盗窃数额为174825元,即未扣除第一次所取的1000元。

②参见谢望原、付立庆《:“许霆案”深层解读》,中国人民大学出版社2008年版,第95页;陈兴良《:新旧刑法比较研究》,中国人民大学出版社1998年版,第70页。③参见张明楷《:“许霆案”的刑法学分析》《中外法学》,2009年第1期。

④⑤⑦参见周道鸾等《刑法的修改与适用》:,人民出版社1997年版,第1页,第1页,第165页。⑥参见许发民《刑法的社会文化分析》:,武汉大学出版社2004年版,第39—45页。

⑧参见高铭暄、赵秉志编《中国刑法立法文献资料精选》:,法律出版社2007年版,第682-866页。

⑨参见《许善新法定刑以下判处刑罚案》,载最高人民刑事审判第一庭、第二庭编《:刑事审判参考》2003年第2辑,法律出版社

2003年版,第35页。

⑩参见《俄罗斯联邦刑法典》,黄道秀译,北京大学出版社2008年版,第24页。ϖλ󰁠参见《刑法典》,http://bo.io.gov.mo/bo/i95/46/codpencn/codpen000/asp。

ωλ󰁠参见《最高人民(2008)刑核字第18号刑事裁定书》,http://vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?gid=1174362。ξλ󰁠参见刘明祥《财产罪比较研究》:,中国大学出版社2001年版,第2页。ψλ󰁠参见[日]前田雅英《刑法各论讲义》:,东京大学出版社1995年版,第219页。

ζλ󰁠参见高艳东《从盗窃到侵占:“:许霆案”的法理与规范分析》《中外法学》,2008年第3期。{λ󰁠转引自高艳东《从盗窃到侵占:“:许霆案”的法理与规范分析》《中外法学》,2008年第3期。|λ󰁠参见张智辉等《比较犯罪学》:,五南图书出版有限公司1997年版,第316页。}λ󰁠参见郭建安主编《犯罪被害人学》:,北京大学出版社1997年版,第153页。∼ζλ󰁠ν󰁠参见陈聪富主编《月旦小六法》:,元照出版有限公司2007年版,第6-10页。υµ󰁠参见《最高人民关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1-2条。

ω(总论)》ϖµ󰁠µ󰁠参见[日]大塚仁《刑法概说:第3版,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第55页,第403页。ξµ󰁠被胁迫的人完全丧失自由意志时,则作为无罪处理.

ψµ󰁠《媒体评论:体会“许霆案”背后的公众被剥夺感》,http://news.hexun.com/2007-12-25/102479052.html.ζµ󰁠参见苏力《道路通向城市》:,法律出版社2004版,第299页。

{µ󰁠[日]西原春夫《刑法的根基与哲学》:,顾肖荣等译,法律出版社2004年版,第100页。|µ󰁠ArthurKaufmann.Rechtsphilosophie,2.Aufl.,C.H.Beck,1997,S..}µ󰁠参见柯耀程《变动中的刑法思想》:,中国大学出版社2003年版,第217页。

∼µ󰁠参见张明楷《刑法学》:第3版,法律出版社2007年版,第430页;马克昌主编《刑罚通论》:,武汉大学出版社1999年版,第345页;周振想《刑罚适用论》:,法律出版社1990年版,第279页。

υν󰁠持“降一格说”的学者认为,刑法分则规定的法定刑有12格:死刑、无期徒刑、15年、10年、7年、5年、3年、2年、6个月有期徒刑、拘役、管制和附加刑。“降一格说”的法律渊源在于类比第八届全国常委会副委员长王汉斌在《关于三个有关法律的决议、决定(草案)的说明》中就加重处罚是在法定最高刑以上一格内判处的主张。

ϖν󰁠参见樊凤林《刑罚通论》:,中国大学出版社1994年版,第417页。

ων󰁠参见冯卫国、王志远《刑法总则定量刑情节通释》:,人民出版社2006年版,第18页。ξ(初版),张明楷译,法律出版社2006年版,第30页。ν󰁠参见《日本刑法典》ψν󰁠参见张明楷《外国刑法纲要》:,清华大学出版社2007年版,第411页。

责任编辑　　田国宝

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