商业贿赂行为认定中需要注意的问题

随着我国社会经济的快速发展，市场竞争日趋激烈，商业贿赂行为也在不断花样翻新并在众多行业有蔓延之势，一些企业在同业竞争中以高额贿赂排挤竞争对手，抢占市场，促成交易，背离了市场经济对公平竞争的要求，破坏了市场资源的合理配置，成为滋生贪污受贿的温床，一些公司的贿赂案件甚至直接影响到中国的投资环境和市场经济形象，其所导致的市场已成为公平竞争和经济健康发展的瓶颈。为此，江苏省工商系统公平交易执法部门不断加强对市场交易活动中出现的商业贿赂行为的研究，高度重视对商业贿赂违法行为的查处规范工作。自!###年以来共查处各类商业贿赂案件$%!$件，案值$&’&#万元，罚没入库$!($#万元，涉及医药、餐饮、旅游、建筑、房地产等众多行业和领域，在有效规范市场交易行为、维护市场经济秩序、促进经济发展方面收到了很好的成效，积累了一些有益的经验，同时也遇到了一些问题和困难。为了更好地理解和把握商业贿赂行为的本质特征，进一步做好对商业贿赂行为的查处工作，本专题介绍他们的一些做法和个人研究观点，以与读者交流和共同探讨。

专题主持

江

林

商业贿赂行为认定中需要注意的问题

\"徐玉才

长期以来，商业贿赂行为是我省查处不正当竞争行为的重点之一，无论从案件数量、案值、罚没数额还是从执法的社会效果来看，都占有相当重要的比重。但是近一段时期以来，我们发现在执法实践中对商业贿赂的查处出现了一种行为认定“表象化”的认识，似乎只要是经营者在销售或者购买商品的过程中给付了相关利益就构成商业贿赂。我们认为这种理解是片面的，没有结合《反不正当竞争法》总则中相关条款的规定来全面理解商业贿赂行为的构成要件，没有能够抓住商业贿赂行为的本质特征，从而将商业活动中一些正常的促销、奖励或者赠与混同于商业贿赂行为查处。

一、造成商业贿赂行为认定表象化的原因（一）孤立地理解商业贿赂行为构成要件这也是目前商业贿赂行为认定中存在的最主要问题。不少执法人员在查处案件时往往忽视《反不正当竞争法》上下文条款之间的联系，仅仅根据第单个条款的规定，孤立地理解商业贿赂行为的构成要件，恰恰忽略了体现在总则中的最重要的目的及客体要件———排挤竞争对手争取交易机会，\"!

获得相对于竞争对手的竞争优势，损害其他经营者

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盛薇薇

的合法权益，破坏公平竞争的市场秩序，从而造成对商业贿赂行为认定的不准确、不全面、表象化。

《反不正当竞争法》是从反不正当竞争的角度禁止商业贿赂的，因此商业贿赂行为首先必须是一种以“损害其他经营者合法权益”争取交易机会为目的的不正当竞争行为。也就是说，如果借助刑法犯罪构成四要件理论，那么第的规定中并没有体现出商业贿赂行为的目的和客体要件，这两个要件是作为所有不正当竞争行为都必须具备的共同要件，体现在总则的立法目的、市场交易基本原则以及不正当竞争行为定义等条款中。因此，如果当事人的行为仅仅在形式上符合了第规定的内容而不同时具备上述目的和客观要件的话，不构成商业贿赂。

（二）片面地认识商业贿赂行为的目的

在商业贿赂行为的认定中还存在这样一种认识，即行为人实施贿赂的目的就是为了销售或者购“买商品。我们认为这种理解是不全面的。销售或者购买商品”仅仅是行为人从事商业活动最终所要达到的经营目的，行为人之所以需要通过实施贿赂来销售或者购买商品，更重要的目的是为了通过不正

当的利益引诱，达到排挤其他经营者公平竞争从而在经营活动中获取本不应当或不可能，或不一定得到的交易机会。这也是造成目前商业贿赂行为认定表象化的原因之一。

（三）同语反复是造成理解偏差的主要原因众所周知，现行《反不正当竞争法》存在着一定的立法缺陷，该法以“贿赂”来解释“商业贿赂行为”，同语反复，没有体现出实际包含在“贿赂”一词中的目的要件和客体要件的内容，从而造成执法实践中的表象认识。如果这样理解，那么第第一款前半段的意思就会变成“经营者只要采用财物或者其他手段销售或者购买商品就是商业贿赂行为”，根本不需要原有规定中的“贿赂”一词，显然这种理解是不正确的，也不符合该法法意。

二、目的和同类客体要件是认定商业贿赂行为构成与否的实质性要件

商业贿赂行为的本质特征就是通过不正当的利益引诱争取交易机会，排挤其他经营者的公平竞争，破坏市场公平竞争秩序。因此，判断经营者为了销售或者购买商品而进行的利益给付是否构成商业贿赂，首先应当以该行为对竞争对手和市场竞争秩序造成的影响为标准，其实质就是看目的和同类客体要件是否具备。

（一）破坏市场公平竞争秩序的判断标准是看当事人的行为是否损害了其他经营者的合法权益，排挤了其他经营者的公平竞争

法律并不禁止竞争，它保护公平竞争，制止的只是通过不正当的手段进行竞争，只有不正当竞争才会造成对其他经营者公平竞争的排挤。就商业贿赂行为来说，正因为行为人采取的是法律所禁止的不正当利益引诱促成了交易，排挤了别的竞争对手，破坏了市场上基于商品质量、价格、服务等方面而开展的公平竞争，使其他诚实经营者失去了交易机会，从而损害了其合法利益，妨碍了市场的公平竞争。

（二）是否排挤了其他经营者公平竞争的判断标准是看行为人是否因此获取了优于其竞争对手的竞争优势

所谓优于其竞争对手的竞争优势，指的是行为人通过不正当的利益引诱获取了优于其竞争对手的交易机会。正由于行贿人给付了利益，他就相对于其他竞争对手获得了竞争方面的优势，争取了更多的交易机会，从而影响了其他同业竞争者的公平竞争，构成不正当竞争。这一点是商业贿赂案件调查

取证的主要方向，即必须有充分的证据证明经营者的给付为其获取了或者足以获取优于其他竞争对手的竞争优势时，才能认定构成商业贿赂，否则不构成。这里尤其强调的是该证据在商业贿赂定性中的重要性。因为这一点在调查取证中往往被忽视，原因在于执法人员通常会当然地认定：经营者既然是通过给付利益达到了销售或者购买商品的目的，自然就是通过不正当手段抢占了市场份额，当然地排挤了其他同业竞争者的公平竞争。

上文所述，实际上都是针对商业贿赂行为中行《贿方而言，因为从条款上看，反不正当竞争法》只对商业行贿行为规定了法律责任，对受贿行为没有规定。只是由于商业行贿与商业受贿是两个相互依存、不可或缺的组成部分，因此《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》规定将商业受贿行为一并查处。综上所述，可以归纳出商业贿赂行贿方两个最主要特征：一、以排挤竞争对手争取交易机会或者交易条件为目的；二、因此获取了相对于其他竞争对手的竞争优势。

三、商业贿赂行为认定中受贿方的主要特征（一）不限于交易相对人和经营者

这一点在《反不正当竞争法》中没有明确，只是在规章《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中将其规定为“对方单位或者个人”。商业贿赂行为中行贿方是商品交易的一方当事人，且必须是经营者；受贿方则既可以是行贿方最终的交易对象，也可以是与交易有密切联系的第三方，并且受贿方既可以是经营者也可以是非经营者。

（二）具有优势地位，能对促成交易起决定性作用

受贿方无论是直接的交易相对人还是第三方，其共同点都是具有优势地位，能对交易的达成起决定性作用。也就是说，能够利用自身的职权或者工作形成的便利条件，帮助行贿方在竞争中获取交易机会达到排挤竞争对手的目的。这一点既是受贿方最重要的特征，也是认定行贿行为是否构成的关键。因为商业行贿与商业受贿是互为条件的，没有商业行贿就没有商业受贿；反之没有商业受贿，商业行贿也失去了依据。

例如，对于“开瓶费”是否构成商业贿赂，我们认为不能一概而论。如果酒店服务人员在顾客消费时仅仅是推荐某一品牌，假如顾客不接受，酒店服务人\"员也不会以其他酒水缺货等为由强行推销，只是将!

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顾客任意消费后的，有“开瓶费”的酒水品牌瓶盖进行回收以兑换一定的利益，并没有对促成起决定性作用，则不能认定为商业贿赂。

再如，销售公司与经销商在合同中约定完成一定销售数量后的超额部分给予一定比例的返利或者赠送一定数量的产品。此时如果经销商就是该品牌代理商，那么销售公司的返利和赠送就是一种正常的促销手段和奖励机制。即使经销商为了拿到返利或者赠送而多推销了该产品，也是符合市场营销规则的，因其事实上并未排挤其他同类产品的公平竞争。但是，如果经销商代理的产品不止这一家公司时，就要通过调查取证看经销商是否为了拿到这些返利或者赠送，而着重推销了该公司的产品，使该产品获得了优于其经销的其他同类产品的销售优势，如果是这样则可以认定商业贿赂，否则同样也不构成。

（三）与行贿方没有工作上的隶属关系或者经济上的独家代理关系

这一点也是区别商业贿赂行为与正常的商业营销手段的判断标准之一。例如，酒厂派驻酒店的促销人员，同样可以凭回收的瓶盖兑换“开瓶费”，表面上看也具备“经营者为销售商品给付财物”的形式，但却不构成商业贿赂。因为这时的促销人员是酒厂雇用的员工，其领取的所谓“开瓶费”性质实际上是一种计酬方式，是厂家的营销手段，籍以调动员工的销售积极性。换言之，如果是酒店的服务人员，则就会涉嫌收受贿赂。之所以仅是涉嫌，是因其仅符合主体要求，关键还要看其是否利用工作便利实施了促成交易的行为。

（四）贿赂款因受贿对象的不同而具有不同的性质

贿赂款实质#%当受贿方是直接的交易对象时，

上是对国有、集体或者共有资产的一种侵占，作为直接交易对象的受贿方之所以不愿意通过正常的商业折扣即价格减让来购买商品，从一定程度上反映了商业贿赂的本质就在于通过这种方式可以改变原有资金的用途和性质，化公为私，化大公为小公，把国家、集体或者共有的资金迂回曲折地转化为可以任意支配的自有资金，同时作为税外利润，导致国家税收严重流失，其实质是一种变相侵占国有资产、集体资产或者共有资产的手段。这与折扣有本质不同，已经超出了价格竞争的范畴。这里要\"注意区分一种情况：如果是交易双方在价格谈妥之!

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后额外的附赠，如购买设备后赠送一定数量的耗材，实际上是一种价格的合理减让，是买方购买成本的一种降低，应当是允许的。

贿赂款不属于应当得!%当受贿方是第三方时，到的合理报酬和奖励

作为与交易有密切联系的第三方，接受贿赂实际是违背了其职业道德或者是公认的商业道德的要求，其所收受的利益不属于应当得到的合理报酬和奖励。例如酒店服务人员或者是医院医生，其合理报酬应当是酒店或者是医院支付的工资收入，其工作职责应当根据顾客的需要提供酒水，或者根据病情开具处方。但是由于行贿方的利益引诱，使其违背了职业道德及公认的商业道德，利益天平倾向了给付“好处费”的酒水品牌或者药品。同理，当第三方是交易对象的主管领导时，其利用的是自己职权促成交易，侵犯了公务的廉洁性，因此其收受的利益同样属于不合理报酬与奖励范畴。#

（作者单位

江苏省工商局）

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