蒋学跃
(深圳证券交易所综合研究所 深圳 518028)
摘要：基于非此即彼的理论预设，我国公司法在立法过程中片面强调了有限责任公司和股份有限公司的区分，并且将其机械对应于英美法存在于理论分类中的封闭公司和公众公司，导致了实然的公司法与应然公司法律关系的脱节，以立法者的主观判断取代了商事活动者的判断，不仅背离了现代公司法的发展趋势，同时也限制了人们对商事组织形式选择的范围。因此，未来公司法修改中增加“允许章程限制股份转让”的条款为必然选择，同时我们应做好相关配套规则的制定。
关键词：股份转让 公众公司 闭锁公司
作者简介：蒋学跃，法学博士、博士后，深圳证券交易所综合研究所研究员，研究领域：公司法与证券法。
中图分类号： 文献标识码：A
问题的提出
股份的可转让性一直以来都是商事公司区别于其他商事组织形式的显著特征之一，它可以确保公司在股东不断变化中持续地开展商业活动，同时有利于股东实现多元化的投资组合。作为纯粹资合性质典范的股份有限公司，各国几乎都是不约而同将股份的自由转让作为其默认制度。在这一点上，我国《公司法》第138条“股东持有的股份可以依法转让”也对此进行了立法上的确认，似乎实现了国际接轨。但从“依法转让”这一措辞的反面解释，我们可以推导出“股东不能自治性地限制股份转让”的初步结论，而相关的立法解释和实务界也较为一致地认可这一结论，即“法律可以限制股份有限公司的股份转让，而章程或股东大会决议不能剥夺和限制”。1在这一问题上，我国《公司法》与世界上其他国家的规定差异较大。2因为从比较法的视角来看，股份的可转让性并不意味着股份的完全自由交易，也就是说在承认股份具有可转让性的权利前提条件下，该股份也许不能在公开市场上毫无限制地进行转让，相反公司章程可以限制股份只能在特定的范围内转让，或者经过现有股东或者公司的批准才能转让。3
在笔者看来，形成这一差异性规定的根本原因在于，我国公司法理论界与实务界大部分学者有意无意地将我国的“股份有限公司与有限责任公司”机械等同于英美法中的“公众公司与闭锁公司”，4由此在立法上将二者（股份有限公司与有限公司）作非此即彼的区分，并最终在立法中做出禁止章程限制股份转让的规定。但事实上，英美法中的公众公司和闭锁公司只是一种理论分析工具，并不是对经济实践的立法规定。本文试图梳理世界各国和地区关于股份有限公司关于股份转让限制的立法例，同时考察英美法上的闭锁公司与公众公司区分的实质意图和背后机理，以此达到对股份有限公司股份转让问题正本清源的目的，并最终在未来立法中有所完善。
比较法上的考察及其启示
1．日本
日本原《商法》第204条规定：“股份可以转让他人。但是，不妨碍以章程规定转让股份应当经过董事会的同意。”据我国学者考察，在1966年以前日本《商法》没有允许章程限制股份转让的但书条款。这是日本在1966年修改其《商法》时，为响应由小股东组成的小规模家族公司的要求，专门增加的但书规定。5
2005年日本国会新通过的《公司法典》第107、136条原则上仍遵循上述规定。从限制
时间来看，日本法既允许公司设立之初就在章程中做出此种限制，也允许成立后通过修改章程的方式做出这种限制，只不过后一种的章程修改要受制于非常严格的程序，如所有股东过半数参与股东大会，并且由代表所发行股份总数三分之二以上的股东通过才能做出此种修改。据日本学者介绍，曾经在很长一段时间内，日本新设立的公司几乎都在章程中规定了这一限制。就限制程序而言，股东在转让股份时就必须请求公司批准其股份的转让，如果公司董事会不批准，股东可以请求公司寻找另外的受让人。自股东发出转让请求之日起两周内，公司不发出拒绝或指定受让人等通知时，就视为董事会已经批准股东自由转让。从限制转让程序角度而言，即使是在公司章程限制了股份转让的情况下，而股东未经董事会批准而转让股份的效力，日本学术和判例认为对公司不发生效力，但转让双方之间是有效的，此时公司仍然将让与人作为股东来看待，以确保某些不受欢迎的外人无法成为股东。但对于在证券交易所上市的股份公司在章程中是不能有限制股份转让内容的，也就是说限制股份转让公司在日本是被禁止上市的，证券业协会也不允许该公司在店头市场登陆。6
2．德国
德国《股份公司法》第68条第2款规定：“股份公司的章程可以规定股份的转让必须得到公司的同意。”就限制的对象而言，仅仅限于记名股份。这意味着股份公司的章程有充分的自由对股份转让进行限制，章程可以规定哪些转让必须经过公司的同意，也可以列举拒绝转让的原因，也可以明确规定应该由哪个机构对转让进行批准与否的决定，如在没有明确规定的情况下通常为董事会，但是章程可以规定可以由监事会或股东大会给予同意。但是这并不意味着章程限制股份转让的权利本身不受限制，如果章程的限制导致股份实质上不能转让，那就失去了法律效力。在德国的经济实践中，资本投资公司、经济审计公司、税务咨询公司和住宅建筑公司的章程通常会做出这种股份限制的规定。7
3．英国
在英国早期的普通法中，是推定公司是在股票自由转让的基础上发行股票的，但是这种假定可能会遭到公司章程或股票发行条件中明示条款的拒绝。8直到20世纪八十年代，英国的公司法一直都规定，要想取得封闭公司的资格，公司必须对股票转让做出限制。随着英国《1985年公司法》的颁布，这一要求不复存在。到了2006年，英国《公司法》第544条规定，“任何成员在公司中的股份或者其他利益，根据公司章程是可转让的。”9也就是说英国《公司法》也是允许章程限制股份的转让。但是在英国的相关证券法中是禁止限制股份转让的规定。10
但存在疑问的是，上述的分析结论是否适用于我们所指称的“股份有限公司”。在此需要做说明的是，与多数国家不同的是，英国的所有大小公司都受制于一部制定法调整，而不再区分有限责任公司和股份有限公司，这一传统在其新修订的《2006年公司法》中仍然得到了继承。所以，我们可以得出这样的结论，即英国公司法中没有关于“禁止股东通过协议限制股份转让的规定”，这种限制只存在于在特定交易场所的股票，如英国的主板市场和AIM市场交易的股票。
4．韩国
韩国立法上对于“是否准许公司章程限制股份公司的股份转让”的态度存在着一个变化的过程。在1995年韩国《商法》修改前，《商法》第335条第1款明确规定：“股份转让，不得以章程加以禁止或限制。”根据这一规定，公司无法自治性地限制公司股份的转让。这一规定被理论界广为批评，因为大部分股份公司为非上市公司，而非上市公司大体上由少数人员构成，与理论上所认识的股份公司的本质是不同的，前者基本上还是以人合为基础的人际纽带关系为运营基础的。11为此，1995年韩国《商法》修改时在立法中明确规定“章程可以对股份转让进行限制”。
5．美国
在历史上，美国法院曾经对公司股东通过合约限制股权转让持强烈的不信任态度，在一些案例中法官对于限制股权转让持反对态度。12法官法反对“限制股权转让”有好几个理由，最常见的理由就是机械地引用普通法上“反对限制让渡私人财产”的政策。13还有的法院认为，商业公司的股票应该自由转让。但是最近的几十年美国的法院已经接受了这种限制，而立法机关也已经明确允许某种限制，如《美国统一商法典》第8－204条、《美国标准公司法》第6.27（b）、《特拉华州公司法》第202（a）和《加利福利亚州公司法》204（b）。14
6．法国
最初的法国公司立法者将股份有限公司视为典型的资合公司，股东获得的公司股份，无需经过共同参股人的同意即可转让自己的股份。虽然在立法上没有明确是否可以通过章程限制股份转让的规定，但从立法者的这种认识而言，似乎可以得出否定的结论。但这一局面在1994年发生了改变，由于商务界抱怨法国法，特别是股份有限公司的规定不能适应企业的实际需要，立法者在1994年1月3日新创设了“简化的可发行股票的公司”（简称SAS）。在这一新的公司法中，公司的章程可以规定，本公司股票的任何交易、流通必须事先经过公司的认可，甚至可以规定即使是股东之间的股份转让也必须经过公司认可。15
7．我国台湾地区
我国台湾地区“公司法”对于“是否准许章程限制股份转让”的态度也存在着变化的过程，只不过这里正好与韩国相反。在1966年《公司法》修改前，台湾一直都是遵循着我国民国《公司法》的一贯做法，即“虽无‘除章程别有订明以外’之一语，均得以章程预设此限制。”但在1965年，台湾“立法院经济司法委员会”为配合证券交易，在《公司法》修订中特增加第163条“公司股份之转让，不得以章程禁止或限制。”16学者对此解释为，股份有限公司由于缺乏无限公司的退股制度，为了确保股东从存续公司中退出，立法上有必要确保股份的自由转让。此外，由于股份有限公司完全由董事会经营，一般股东出现债权人化趋势，也有必要使得股东随时可以将其持有的股份转让。17
8．一点启示
通过上文比较法的考察可以看出，除台湾以外的国家和地区都是允许公司自治性地对股份转让进行限制，尽管立法上对这种限制本身也规定了很多前提条件，但是我们还是能够得出“允许限制”的这一基本结论。同时值得注意的是，有一些国家，如日本、法国、韩国和美国从原初“严格禁止”转变到“明文允许”立法现状，这也许更加能够昭示着这一现状的合理性。
相反，我国台湾地区《公司法》却反其道而行之，从原初的“允许限制”转变到目前“一律禁止章程限制”的规定。而我国大陆学者以及实务工作者在解释我国《公司法》关于“股
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份有限公司的股份依法转让”规定上，与台湾同行一脉相承。虽然我们无法确认大陆的《公司法》立法者是否在一定程度上是受到了台湾地区的影响，但有一点是肯定的，那就是无论是台湾《公司法》的立法者，还是我国公司法理论界和实务界所秉承的共同观点，其最根本的缘由在于他们将股份有限公司直接等同于公众公司的心理预设有关。
限制股份转让的理论预设——闭锁公司与公众公司的区分范式与反思
1．区分闭锁公司与公众公司的理由——理论研究的需要还是现实的呼唤
从理论上而言，是否允许股东自治性地对股份转让进行限制，首要条件是该公司的性质是属于闭锁公司，还是属于公众公司。由于前者具有人合性，因此应该允许股东通过协议或章程对股权转让进行限制，以满足其人合性的诉求，而后者由于具有纯粹的资合性，股份的自由流动性是其必然要求，任何取消或限制这种流动性必然会损及其资合性的基本特征，而更为严重的是，这将使得那些因为所有权与经营权分离而备受折磨的公众投资者缺失有效的自我保护措施。19但是随之而来的问题是，区分闭锁公司和公众公司的标准是什么，以及是否能够清晰区分。由于这种区分来源于英美法，因此我们也只有到英美法的历史中才有可
能得到真谛。
英国于1907年修改公司法，首次对闭锁公司（private company）进行定义，该法第37条第（1）款规定，闭锁公司是这样的公司，它在章程细则中规定：限制股份的转让；股东人数不超过50人；禁止公开募股或发行公司债券。同时该法规定，闭锁公司以外的公司，均属公开公司。1980年，为了贯彻欧共体公司法第二项指令，英国调整了原来划分闭锁公司和公众公司的标准，规定除了公众公司以外，均属闭锁公司，并且要求公众公司须在其名称之后加上“plc”字样。20但是，英国公司法学者清醒地指出，将公司均匀地划分为两类是错误的，因为封闭公司和公众公司之间有许多处于中间地位的公司。21从历史发展的角度而言，英国公司法的立法者从一开始就没有想将小（封闭）公司纳入到自己法律规范调整范围之内，但是实践中的小公司却根据原本为了公众公司而制定的公司法获得法人资格，由此颠覆了立法者原本想将小公司排除在外的意图。22随之而来的问题是，这种原本就是为了公众公司量体裁衣的公司法在针对这些小公司时必然面临水土不服的问题，虽然英国公司法的立法者不断地对此进行调整和修改，但是英国公司法中“大体上围绕着大的公开公司的需要而建构”的现状还是没有得到彻底改变。23但在2006英国最新《公司法》中，我们看到了一个变化，不再用“闭锁公司和公众公司”的概念，而是改用“私人公司和公众公司”的概念，同时规定，“私人公司是指不是公众公司的任何公司”。24
美国最早对闭锁公司进行解释不是通过制定法，而是通过伊利诺伊州高级法院在判例中做出的，该法院认为，闭锁公司的股东人数较少，而且几乎不允许这种公司的股票上市交
25易。后美国的最高法院在1975年对马萨诸塞州的Donahue诉Rodd电版印刷公司一案中对闭锁公司的特征总结为：“股东人数较少；没有现行的股票市场；重要的大股东参与经营管理”。26在成文法方面，首先是各州的立法机关做出反应，美国的特拉华州在1967年修订公司法时，对闭锁公司专设一章，规定闭锁公司是指股东人数不超过30人，股份的转让受限制，不公开募集股份的公司。后由美国律师协会公司法委员会考虑到原有的《标准公司法》适用的对象是公众公司，在1984年又专门制定了针对《闭锁公司标准补充法案》，该规范认为：“制定法上的闭锁公司，是指章程中声明公司采取制定法上闭锁形式的公司。”27这意味着立法者已经放弃了对闭锁公司进行准确定义的意图，转而寻求提供适用于这一类型商事组织标准范本的努力。美国公司法学者认为，关于闭锁公司根本就不存在一个被普遍接受的定义。28目前，美国法律研究院颁布的《公司治理原则：分析与建议》提出，闭锁公司是指公司股权证券由少数人持有，并且不在市场上频繁交易的公司。评注人提出，这是一个新的定义，闭锁公司一般是以“公司化合伙”形式运行的公司，或者根据许可封闭公司组织形式的州公司法规设立的法定封闭公司，如加州公司法第158条和特拉华州一般公司法第342条成立的公司。但是评注人特别提到，封闭公司与公众公司不存在非此即彼的关系，此时还存在着为了其他目的而设计的“第三类”公司。29
从上述可以看出，英美法从来就没有在立法和司法上给出过明确的区分，甚至连这些国家的学者自己也承认二者绝不是非此即彼的关系。相反，公众公司与闭锁公司只可能是理论上一种分析范式，实践中二者界限远远不够清晰。因为在相当多的公众公司中，管理层本身也持有本公司相当数量的股份，因而也承担了一些经营风险。与此同时，许多闭锁公司也运作了债券和风险资本等手段来融资，这使得公司的管理与风险负担也产生了一定的分离。因此，英美法对公众公司和闭锁公司的分类只是基于对二者在激励机制和运作结构研究的需要，这并不意味着所有的公司要么属于闭锁公司，要么属于公众公司。30事实上，闭锁公司本身就是混合了公众公司和合伙的法律特征，具有“混血”的痕迹。此外，在当今世界商业组织发展历程中，甚至连我们熟知的公众公司与合伙之间的区分也越来越模糊，因为随着2007年6月22日黑石有限合伙在美国纽约交易所上市，使得合伙与公众公司之间壁垒荡然无存。31我们由此可以推及到公众公司与闭锁公司之间的关系，也不能要求二者之间的准确
区分。
在实践中，英国公司法学者称公众公司和闭锁公司为“令人混乱的构造”，因为按照规模的垂直顺序，公司可以分为：所有者经营的公司、大的闭锁公司（如福特汽车曾经就是非
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常庞大的闭锁公司）、股票不公开交易的公众公司和股票在公开市场上交易的公司等等。但从立法角度而言，这二者的区分并非毫无意义，“在心里保持这些简单化模型是值得的”。33因为我们一旦将闭锁公司和公众公司设为两个模型，我们就可以二者为标准模板设定标准合同，为商业活动的参与人提供示范文本，也同时指导着司法裁判者为不同的公司参与者提供不同的救济。34
2．大陆法系股份有限公司与有限责任公司的区分及其回归
上述分析范式同样也适用于大陆法系中的人合公司（有限责任公司）与资合公司（股份有限公司），只不过大陆法系将二者的区分体现于立法中。众所周知，德国制定《有限责任公司法》的原因在于，也恰恰在于原初针对股份有限公司的立法无法完全适用，并由此开创了对有限责任公司进行单独立法的先例。35但即使如此，我们也必须认识到这种区分在功能方面与英美法是一致的，即仅仅具有相对的意义，而非绝对的意义。因此，相应地在立法中不能做出非此即彼的心理预设，人为堵塞二者的相互转化或者过渡形态。
大陆法系其他国家公司法的相关制度变迁更能够说明这一问题。首先，法国在1994年1月3日专门颁布了“简化的可发行股票的公司”，因为原来那种将公司区分为人合公司和资合公司思想，除了具有税法上的意义以外，已经丧失了重要性和明确性。36这种“简化的可发行股票的公司”具有混合的性质，是“一种重视股东人格的股份有限公司”。37其次，是韩国公司法1995年的修改理由对我们更具启发意义。“大部分股份公司为非上市公司，而非上市公司大体上由少数股东构成，与理论上所认为的那种股份公司的本质上是存在差异的，事实上它们是以类似于人合公司的人际纽带关系为基础运营的。因此，以理论上的股份公司为模型，绝对贯彻股份自由转让是非现实的。”38最后，作为大陆法系国家中较早引入“有限责任公司”立法的日本，39最近在其最新制订的《公司法典》中的做法值得关注。它干脆取消了原来《商法典》中对股份有限公司和有限责任公司分别立法的做法，将二者重新合而为一。40因为，实践与立法的初衷严重背离，股份公司的大部分是非公开公司，出现了同时非公开公司却受到法律规制不同的问题，因此，这次立法将原来的两种公司作为一种公司即股份公司进行规制，同时以股份转让是否受到限制为区分标准，在股份公司内部区别对待。41虽然日本公司法的这一做法是否合理目前我们尚不能得出结论，但是它至少反映出原来那种将股份公司等同于公众公司的做法值得商榷。
反观我国台湾地区之所以禁止股份有限公司的章程限制股份转让，其心理预设恰恰是将股份有限公司定位为，“形成大资本而从事于大规模企业经营为目的，股东人数众多，不注重于股东个人条件”，而从“配合证券交易”的修改理由来看，立法者甚至将股份有限公司完全等同于上市公司或上柜公司。42
3．我国相关规定的缘由及其负面效应 我国《公司法》的立法也是秉承了台湾同行的这种非此即彼的立法预设。我国《公司法》第72条将有限责任公司等同于为闭锁公司，继而预设了股权转让的限制，同时允许章程作另行规定。而对于股份有限公司，《公司法》第138条将其等同于公众公司，继而预设了股份转让不受限制的规定。这一规定造成了诸多的负面效应，一方面剥夺了商事活动参与者对多样化商事组织形式的选择权，人为造成对经济活动的立法供给不足，而对于我国商事组织形式本身就较为单一现状而言，这一后果将更为严重。43另一方面，这种刻舟求剑似的立法也与现实完全脱节，因为我国的股份有限公司几乎都是采取发起设立的，在成立之初根本就无公众股东。44这说明我国的股份有限公司在上市之前，很多股份有限公司的股东人数是较少的，甚至少于有限责任公司的股东也不在少数。因此，可以说我国的股份有限公司中很大
一部分都是人合性质的。45当我们以典型的公众公司——我国上市公司为例则更能够说明问题，因为我国《证券法》要求这些公司公开发行证券并上市前必须存续三年以上，这说明我国的公众公司几乎都是通过后续公开增发股票获得上市资格，而不是从一开始就可以成为公众公司的。46此外，这一立法预设也与其他法律产生冲突，因为按照《证券法》的规定，“股东人数达到200人以上的属于公众公司”，那就意味着还有200人以下的非上市公众股份有限公司，他们可能会存在相互的人身信任，我们没有必要，也没有理由剥夺他们选择股份公司的权利。也许从法律适用和司法裁判角度而言，这种非此即彼的模式减少了司法工作者的工作压力，但是客观现实却相反，由于法律供给不足会导致实践中的当事人竞相规避法律或“脱法行为”，从而造成了更多的纠纷与司法裁判的困境。最为明显的例证为，如果人数超过50个股东，但是这些人又不想让股东或部分股东随意流动，他们可能无法找到一种合适的公司形式。
因此，我们应该通过“允许公司自愿性的限制股份的转让”的规定，使得股份有限公司和有限责任公司之间能够有一个过渡性的区域，以此更好地满足于经济活动的需要。
章程限制股份转让的制度构建
允许股份有限公司章程自治性地限制股份转让是未来我国公司法修改的重要内容，但是这一限制的范围、条件和补救值得我们进一步探讨。
1．限制的方式
股东大会决议和章程是两种常见的限制方式。在这一问题上，我们要注意区分事先性的限制和事后性的限制。47股东大会决议属于事后限制，由于股份公司中的股份自由转让应当是默认规则，因此应当承认不管是原始股东还是事后通过受让他人股份的继受股东，其基本预期都是建立在股份自由转让的基础之上，因此，通过股东大会决议方式事后限制股份转让，无论这种决议方式是简单多数还是绝对多数都缺乏合理性，因此这种决议对投反对票的股东或没有参加股东大会的股东没有约束力，但这一决议可以约束投赞成票的股东，因为根据民法意思自治原则，这些股东自愿锁定自己的股份。
章程限制通常属于事先限制，但在通过修改章程的情况下也属于事后限制。如果股份公司在成立之初时的章程就存在这一限制，则这属于股东自治的范畴，一般股东可以通过自己斟酌利害关系决定是否加入公司，由此能够确保自己的利益。因此，此时章程的限制是合理的。在通过章程修改实现限制股份转让时，虽然章程修改的股东大会决议是绝对多数决，但此时面临的问题和通过股东大会表决一样，由于股东已经身在其中，即使此时存在一个发达的外部股权转让市场，股东的利益也很难得到确保，因为此时的外部股权市场也会对这种章程修改提前做出反应。48因此，这种限制是不合理的，在司法审查中也应该确认为无效。49
2．限制方法
限制方法是指章程可以规定股份转让必须经过董事会或股东大会，而此时的董事会或股东大会可以按照通常做出决议的程序进行表决。在章程没有明确规定的情况下，按照股份公司内部权力分配，应该推定由董事会享有。此外，如果董事会在决定股份转让时构成了对股东的歧视，如董事会在同等条件下同意了一个股东的出让请求，而拒绝了另一位股东，董事会就是滥用职权，可以请求法院确认转让的合法性。50
3．限制时间
时间限制是指章程可以规定在一定期间内不能转让股份。从限制转让排除不受欢迎的外部人成为股东的限制目的来看，时间限制是缺乏合理性的，因此，这种限制应该无效。51 4．适用范围
首先，从限制目的而言，股份转让限制不能导致股东事实上丧失股份转让的权利，否则这种限制就是无效的，因为这种限制的最终目的并不是禁止股份转让，不能因此让转让人成为股份的“奴隶”，而只是为了确保某些不受欢迎的人不能进入公司。52在理论上，我国学
者也认为，那种既不允许股东转让股份，也不给股东其他退出渠道的做法，是不可取的。53在司法实践中应当认定为是无效的。54其次，对于上市公司或其他自由转让系统（如我国代办股份转让系统和创业板市场），为发挥资本市场的正常功能，原则是禁止在章程中对股份转让进行限制的。55
5．补救措施
而在审查章程的这种限制是否有效关键看章程是否给予这些受限股份其他的补救措施，以免这些股东被实质性的锁定在公司中。当股东转让股份的请求被有权主体否决后，章程或协议必须保证股东可以有其他转让的途径，如卖给特定的股东或指定的第三人。目前由于我国公司法严格限制了股份公司的股份回购的范围和条件，因此此时无法在章程中规定由公司回购的补救措施，因此建议公司法未来修改时对第143条第1款第三项增加一种情形，即“在章程限制股份转让时，股东转让请求没有被批准时，可以由公司回购股份。” 注释： 1
桂敏杰、安建主编：《新公司法条文解析》，人民法院出版社2006年版，第324页；王保树、崔勤之著：《中国公司法原理》，社会科学文献出版社2006年第3版，第230页；常州市中级人民法院民二庭课题组：“股权转让若干审判实务问题研究”，载《人民司法》2008年第23期。但也有个别学者对这种“正统”观点提出过质疑的，参见施天涛著：《公司法论》，法律出版社2005年版，第313页。 2
值得关注的是，我国《公司法》一方面禁止章程对股份转让进行限制；而另一方面，在法律上则存在着很多股份转让的法定限制，如发起人的股份转让和公司上市后特定主体的股份转让，并且对股份转让的场所进行严格限制，即《公司法》第139条规定：“股份转让，应当在依法设立的证券交易场所或者国务院规定的其他方式进行”。对于后一问题，笔者将另撰文探讨。 3
[美]亨利·汉斯曼等著，刘俊海、徐海艳译：《公司法剖析：比较与功能的视角》，法律出版社2007年版，第13页。 4
以罗培新教授为代表，参见罗培新著：《公司法的合同解释》，北京大学出版社2004年版，第87页。 5
刘俊海著：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社2004年修订版，第141页。 6
[日]末永敏和著，金洪玉译：《现代日本公司法》，人民法院出版社2000版，第82页。 7
[德]托马斯·莱赛尔著，高旭军等译：《德国资合公司法》，法律出版社2005年版，第123页。 8
[英]保罗·戴维斯著，樊云慧译：《英国公司法精要》，法律出版社2007年版，第26页。 9
参见葛伟军译：《2006年英国公司法》，法律出版社2008年版，第343页。 10
英国金融服务局（FSA）发布的上市规则规定：“为了上市，证券必须能够自由转让。”参见FSA，The Listing Rules, London, 2001, para.3.15. 11
[韩]李哲松著，吴日焕译：《韩国公司法》，法律出版社2000年版，第264页。 12
See William H. Painter, ‘Stock Transfer Restrictions: Continuing Uncertainties and a Legislative Proposal’, 6 Vill. L. Rev.48 (1960). 13
1968年纽约州的法院还在一起限制股权转让的案例中认为，“限制股份转让的合同约定无效，因为股权凭证是‘财产权’，因而不受制于如何不合理的转让限制。”原文参见Rafe v. Hindin, 29 A. D. 2d 481, 288 N. Y. S. 2d 662 (1968)，转引自Jesse H. Choper, John C. Coffee, Ronald J. Gilson：《公司法：案例与资料》，中信出版社2003年版，第718－721页。 14
参见[美]罗伯特·克拉克著，胡平等译：《公司法则》，工商出版社1999年版，第635页。 15
[法]伊夫·居荣著，罗结珍、赵海峰译：《法国商法》，法律出版社2004年版，第228页、529页。 16
参见台湾“立法院经济司法委员会”1965年6月8日“台经第428号”函二。 17
柯芳枝著：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版，第184页。 18
也有个别学者提出过不同意见，如刘俊海教授在2005年公司法修改前就提出，从立法论而言，我国《公司法》可例外允许非上市章程适当限制股份转让自由，并赋予本公司股东优先受让权。但是这一观点并没有在2005年公司法修改中得到体现。参见刘俊海著：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社2004年修订版，第141页。 19
这恰恰是我国台湾“公司法”1965年修订165条的重要理由。 20
参见罗培新著：《公司法的合同解释》，北京大学出版社2004年版，第91页。 21
[英]保罗·戴维斯著，樊云慧译：《英国公司法精要》，法律出版社2007年版，第301页。 22
所罗门通过名义股东成功获得原本只有公众公司才能获得的有限责任的权力，参见Salmon v. Salmon.AC 22.[1897]. 23
英国公司法检讨机构的陈述，参见[英]保罗·戴维斯著，樊云慧译：《英国公司法精要》，法律出版社2007年版，第302页。 24
参见葛伟军译：《2006年英国公司法》，法律出版社2008年版，第3页。 25
Supreme Court of Illinois, 32Ill. 2d 16,203N.E. 2d 577(1965).转引罗培新著：《公司法的合同解释》，北京大学出版社2004年版，第91页。
《东北地区判例汇编》第2辑第328卷第505页（马萨诸塞州1975年），转引[美]罗伯特·克拉克著，胡平等译：《公司法则》，工商出版社1999年版，第665页。 27
Model Statutory Close Corporation Supplement, section 3. 28
Jesse H. Choper, John C. Coffee, Ronald J. Gilson：《公司法：案例与资料》，中信出版社2003年版，第710页。 29
美国法律研究院，楼建波等译：《公司治理原则：分析与建议》（上卷），法律出版社2006年版，第13页。 30
[美]弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔著，张建伟、罗培新译：《公司法的经济结构》，北京大学出版社2005年版，第258页。 31
参见吴继忠：《私募股权投资公司上市模式比较研究》，载《证券市场导报》2008年第9期。 32
即使是针对股票在公开市场交易的公众公司，也可以具体细分为主板证券市场、创业板市场、场外市场等等公司，各自又都受制于不同的规则制约。 33
[英]保罗·戴维斯著，樊云慧译：《英国公司法精要》，法律出版社2007年版，第29页。 34
参见[美]罗伯特·克拉克著，胡平等译：《公司法则》，工商出版社1999年版，第636－661页；[美]弗兰克·伊斯特布鲁克，丹尼尔·费希尔著，张建伟、罗培新译：《公司法的经济结构》，北京大学出版社2005年版，第267－281页。 35
目前诸多著作中的“有限责任公司完全是德国立法者的创造”论断并不准确，事实上德国立法者只是顺应了现实的需要，开创了单独立法的先河而已。在德国单独立法前，英美商业从事者早已通过在其制定法中赋予当事人充分的选择权而采用了这种商事组织。 36
P·梅尔勒：《商事公司》，第12节，转引[法]伊夫·居荣著，罗结珍、赵海峰译：《法国商法》，法律出版社2004年版，第228页。 37
[法]伊夫·居荣著，罗结珍、赵海峰译：《法国商法》，法律出版社2004年版，第229页。 38
[韩]李哲松著，吴日焕译：《韩国公司法》，法律出版社2000年版，第264页。 39
日本在1938年4月5日仿效德国制定《有限公司法》，建立有限责任公司，并且将股份公司作为公开公司，有限公司作为非公开公司加以定位，分别设置相应制度。参见于敏译：《日本公司法现代化的发展动向》，中国社科文献出版社2004年版，第89页。 40
[日]森木滋著：《公司法必须坚持的原则》，载王保树主编：《实践中的公司法》，社会科学文献出版社2007年版，第5页。 41
参见王保树：“日本公司法告诉我们什么”，《日本最新公司法》的编者代序，法律出版社2006年版，第12页。 42
柯芳枝著：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版，第184页。 43
在大陆法系其他国家还存在着两合公司、无限公司等其他可供选择的商事组织形式，而在英美法系中存在着有限合伙、有限责任有限合伙以及合伙型有限责任公司等等。 44
虽然不论是1993年的《公司法》，还是2005年《公司法》都规定了股份有限公司募集设立的方式，但是实践中募集设立方式根本就没有出现过，甚至在2005年《公司法》修改时，就有人提出“目前已经没有募集设立方式的股份有限公司为由，废除募集设立方式。”参见刘俊海著：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》，法律出版社2006年，第29页。 45
施天涛著：《公司法论》，法律出版社2005年版，第313页。 46
参见《证券法》第13、50条。 47
这里是受经济分析法学派的启示，参见[美]弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔著，张建伟、罗培新译：《公司法的经济结构》，北京大学出版社2005年版，第37页。 48
参见罗培新著：《公司法的合同解释》，北京大学出版社2004年版，第158页。 49
有些国家的立法中是允许通过章程修改作出这一规定的，如日本和韩国。但是日本法对于章程修改规定了较为苛刻的条件，其一，必须有半数股东以上的人数参与股东大会；其二，参加股东大会表决股份是公司发行的所有股份，包括无表决权的股份的三分之二多数通过决议。韩国法对于是否可以通过章程修改限制股份转让没有明确规定，但是学者认为可以在公司设立后通过变更章程重新限制转让。参见[韩]李哲松著，吴日焕译：《韩国公司法》，法律出版社2000年版，第265页。 50
[德]托马斯·莱赛尔著，高旭军等译：《德国资合公司法》，法律出版社2005年版，第123页。 51
韩国学者就是持这一观点的，“禁止一定期间转让股份是无效的”。参见[韩]李哲松著，吴日焕译：《韩国公司法》，法律出版社2000年版，第267页。 52
[法]伊夫·居荣著，罗结珍、赵海峰译：《法国商法》，法律出版社2004年版，第557页。 53
王保树著：《从法条的公司法到实践的公司法》，载《法学研究》2006年第6期。 54
陈永富、谢德胜著：《股权转让若干实务问题研究》，载刘兰芳主编：《公司法前沿理论与实践》，法律出版社2009年版，第205页。 55
事实上，这一点多数国家并不在公司法中作出规定，而是有上市规则承担这一规制职能，即不符合股份自由流动的很难获得上市资格。
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