仲裁制度的法理辨析二发展与协调

公

司诉 讼

理由

是什么？

仲裁制度的法理辨析二

契约论一般被分为两个发展阶段：传统契约论和现代契约论。传统的契约论者坚持认为仲裁是当事人协议一致的结果，并据此反对国家对仲裁的干预。他们认为，仲裁员是当事人的代理人，仲裁员在进行仲裁时扮演着当事人的代理人的角色，而作出的裁决也是当事人协议的结果，因而对被代理人有约束力。现代契约论者已经放弃了“仲裁员是当事人的代理人，裁决是一项基本的契约文本”的观点，但是，他们仍然坚持仲裁的契约性质，强调仲裁活动是当事人协议一致的结果，当事人在仲裁活动中应有充分的自由。因此，当事人有权选择法律来决定仲裁过程而不应受到国内法的约束。

我们认为，契约论学者的主张在一定程度上指出了仲裁制度的特征，明确了契约在仲裁制度中的重大作用，阐述了仲裁制度中当事人意思自治原则的理论根源，有助于现代仲裁制度体系的进一步完备。现代仲裁制度的理论与实践在尊重当事人意思自治原则这一点上是一致的，这是因为充分发挥仲裁当事人的自由意志是仲裁制度区别于诉讼的最重要特征，这是仲裁机制的立身之本;另一方面，当事人的意思自治原则极大地提高了仲裁制度的效率，增强了仲裁制度的灵活性，进而彰显了仲裁制度的价值取向。

然而，我们不能同意契约论学者将仲裁制度的本质视为契约性的主张。因为在契约论学者看来，现代仲裁制度在本质上体现了当事人的完全自愿性，仲裁是纯粹的私人机制，不是国家行为的体现;仲裁员正是依照当事人在仲裁协议中所确定的意愿来行事的，仲裁当事人的自由意志是仲裁员权力的唯一来源。可见，契约论学者将契约性视为仲裁制度的本质特征，并且认为仲裁制度与国家权力无关，即与国家司法权无涉。必须指出，在充分肯定契约性在仲裁制度中的重大作用的同时，不能随意夸大，以致一叶障目。不难发现，在法律出现后，仲裁作为一种纠纷解决方式能够在社会中合法地存在，必须依靠法律的确认：争

议当事人合意选择仲裁作为解决彼此争议的方式，必须以国家法律允许为前提，如果国家法律不允许某种争议事项以仲裁方式加以解决，那么当事人选择仲裁解决争议就是无效的;仲裁当事人对于仲裁机构、仲裁员、仲裁庭、仲裁地点和时间、仲裁所适用的实体法和程序法等方面的选择，必须以国家法律给予当事人此种权力为前提;对于仲裁裁决的承认和执行，一般也要遵守执行地的法律和有关国际公约。因此，契约性在仲裁制度中并不是绝对和无的，它终究无法摆脱一国法律的控制和支配。事实上，当事人的意思自治原则其本身就是法律认可的结果，意思自治原则在仲裁制度中的种种表现从本质上说就是国家法律内容和价值的反映。总之，仲裁制度中的意思自治原则是有限度的，这种限度是由国家法律所确定的，仲裁的意思自治原则只能在这一限度内部分地排除国家法律对仲裁活动的干预。

(二)仲裁的司法权理论

仲裁的司法权理论是指国家对于仲裁所具有的控制权和调整功能。该理论认为，仲裁虽然来自于当事人的协议，但仲裁协议的效力、仲裁员的仲裁行为、仲裁裁决的承认与执行等方面，其权威性来自于国家的法律，来自于国家授权以及对国家司法权力的分割和让度，因此仲裁具有司法权的性质。

根据该理论，仲裁权即是一种司法性权力。司法权是国家所有的权力，是国家授权行使的一种权力。认为仲裁权是一种司法权，实质上就是认为仲裁庭是国家司法组织的一个组成部分，仲裁员的权力来自于当地的法律，仲裁裁决与的判决具有同等意义。法国学者曼(Mann)认为，对于争议的最终裁断是体现国家意志的一种国家主权行为，它只能由国家法律所设立的特定机构来行使，当事人选择仲裁来解决彼此间的争议必须是在仲裁地法明示或默示的范围内进行。仲裁制度虽然体现了当事人的意思自治原则，具有一定的自治性，但是Mann指出，虽然在不同国家内存在互有差别的规定，然而没有人能够指出，在哪一个国家的国内法中具有某项法律规定或法律原则给予当事人以超越该国法律管辖的权力，而且我们所谓的当事人的意思自治也必须在特定的国家法律制度内行使。仲裁在本质上说是一种私人之间处理彼此权利与义务关系的私法制度，而私法是一种国内法，因此仲裁活动的合法性必须要得到内国法律的认可。国际公约在仲裁中的运用实际上就是国家将其合并到内国法中予以适用的结果，因此在仲裁领域根本不存在

真正意义上的国际仲裁，仲裁本质上就是一种国内法律制度，受内国法的约束。日本学者喜多川笃典认为：“尽管仲裁裁决基于私人间的协议，但是仲裁制度内在本质的理论依据，仍然来源于国家审判权的授权，从这种意义上说，仲裁裁决也是一种经过授权的判决。”由此不难看出，主张仲裁权为司法性权力，实质上是认为仲裁权是司法权的一部分，是国家司法权的一种让度。

毋庸讳言，现代仲裁制度从其产生时起，就是一种国家法律所认可的争议解决方式，现代仲裁制度从不曾真正地游离于国家法律体系之外，但是我们又必须看到，仲裁作为一种纠纷解决方式，与包括诉讼、调解和协商在内的其他社会冲突解决机制存在着本质上的差别。诉讼是我们所公认的代表国家行使司法权的机制，的判决依靠国家强制力保证执行，诉讼的过程虽然也尊重诉讼当事人的权利，但是当事人的意思自治被在一个较小的范围内;调解和协商，虽然两者存在形式上的差别，但是它们都是完全民间性、自治性、彻底服从当事人意思自治的争议处理方式，无论是调解和协商的具体进行程序，还是对争议处理结果的履行，均充分体现当事人的意思自治原则，只要是当事人具有不同意见，调解和协商程序就可能终止，即使处理争议的结论已经形成，当事人也可以自由决定履行与否。在诉讼与调解和协商之间，仲裁突显一种特殊的争议处理机制：以当事人意思自治为基础，司法强制为后盾，高效而不失灵活地处理社会纷争。

概而言之，仲裁的司法权理论将仲裁权与司法权同视为源于国家法律强制性规定的权力，漠视仲裁的相对性，这不仅使仲裁权与司法权相混淆，使仲裁权成为变相的司法权，也使仲裁庭在行使仲裁权的过程中只能严格遵从裁决作出地国家的法律，权力受到了极大的，这不仅阻碍了纠纷的公正、及时解决，也了仲裁制度自身的发展。

(三)仲裁自治理论

一般认为，自治论是由法国学者吕贝林—德维希(Rubellin-devichi)首先提出并予以全面阐述的。该理论指出：我们研究仲裁制度性质的关键是要考察仲裁是否已经在司法性与契约性这两者之外构成了一个的自治体系。这种考察的进行与顺利实现应该借助于我们对于仲裁的目的以及仲裁当事人不愿采取法

院诉讼方式的承诺与保证，而不应该一味地参照既有的契约制度与司法体系。仲裁制度是一种由商人们所自创的制度，它完全摆脱了契约原则和司法权的羁绊，已经成为一种超国家的自治体系。仲裁协议和仲裁裁决之所以具有强制性，既不是因为契约，也不是因为执行仲裁协议或仲裁裁决的所属国法律的授权或让与，而是因为这是国际商业关系的基本需要或内在要求。因此，这一理论既反对将仲裁制度归结为纯司法性或纯契约性，也反对混合论的观点，而是主张不能把仲裁跟司法权或契约联系起来判断仲裁的性质，仲裁实质上是超越司法权或契约的。

自治论的核心是在研究仲裁制度本质的问题上，强调不应该着重分析仲裁体系内部结构的特征，而应该将考察仲裁制度的重心放在研究仲裁的目的、作用、方法以及实际功能等的仲裁自身问题。自治论认为仲裁制度纯粹是商人们自发创建和发展完善的体系，由的商人们所形成的商业社会是仲裁制度得以建立、发展和完善的土壤，仲裁制度建立的目的和作用也就是为了解决商业社会中所形成的商业纠纷，而仲裁制度较诉讼更为商人们所青睐的原因在于：仲裁制度更为高效地处理商人之间的争议。然而，仲裁制度具有这种高效的体系特征并不是基于国家司法权的行使，亦不是契约原则发展的产物，而是商人们为了达到这种高效解决纠纷的目的在创建仲裁制度时精心设计的。仲裁是基于满足商业社会解决纠纷的需要而产生的，与国家司法权的运用和契约原则的存在均没有直接的关系，它是一种超越司法权与契约性的完全自治的体系。

自治论学者是在全面批判历史上已有的仲裁性质的司法权论、契约论和混合论三种学说基础之上创建和发展的，它将探究的重心放在仲裁制度自身的目的、作用、程序以及功效等方面，不仅深化了对其研究的理论深度，而且也拓展了对仲裁制度研究的视野，尤其是自治理论从一个全新的角度审视和考察仲裁制度，强调仲裁制度的自治与，充分肯定当事人在仲裁过程中享有的高度自由和决定作用，无疑深刻地揭示了仲裁制度的自治性质，值得肯定。然而，自治理论矫枉过正，在批判和否定以往理论的基础上，却走向了事物的另一极端：仲裁制度是一个自治发展的体系，仲裁制度不受主权国家的制约和管理，仲裁制度在一国法律支配范围之外存在和发展，并且不受一国的干预和监督。事实上，我们考查历史，不难确认这样一个基本事实，就是仲裁制度在国家出现后就成为了主权国家所承认的一种评判社会是非的

方法和手段，从那时起仲裁制度就开始受到一国法律体系的支配和制约，仲裁制度本身亦构成这种法律体系的一部分。与此同时，既然仲裁制度作为国家法律所认可的一种争议解决方式，那么它就与代表国家司法权的不可能不存在必要的联系，对仲裁制度实施有限的监督，不仅维护了社会正义、保证国家法律适用的协调和统一，也是仲裁制度自身健康发展所必需的。只要国家这种主权形式存在，只要这种国家机器还在运转，仲裁就不可能成为一种完全摆脱一国监督的完全自治的体系。

三、仲裁制度的价值取向

仲裁的价值取向是仲裁理论研究中的基本的问题，也是仲裁作为争议解决机制存在的原因和根据，更是其自身发展的逻辑起点和归宿。它从理论层面上决定和影响着仲裁制度的相关立法以及实践运作，并且为在仲裁实务中缺乏法律规制的仲裁行为提供原则和依据。

理论界对国际商事仲裁制度的价值取向已经进行了诸多具有启示性和科学性的论争和探讨。例如，陈彬先生认为，仲裁的首要目标是公平，因为公平是程序制度的首要价值目标，程序真正永恒的生命基础在于它的公平性;仲裁的第二价值目标是经济，市场经济作为一种对社会资源进行高效、合理配置的经济模式，除了渴求一种以公平作为基本价值目标的裁决机制以外，还要求这种裁决机制具有同市场经济相契合的新的价值，以提高资源优化配置的水平，通常这个新的价值目标被概括为“经济”，或者“效益”。杨荣新先生认为，国际商事仲裁的价值目标是程序公平和程序主体性，而程序的主体性是仲裁的特有价值目标。肖永平先生在论述如何维持仲裁制度的效益和公平之间的平衡时指出，国际商事仲裁制度应以效益作为价值取向。陈安先生则认为仲裁制度的价值取向应该以公平为先，而非效益为先。宋连斌先生指出：“从根本上讲，仲裁之所以发扬光大，是因为它以效益为价值准则，即通过当事人自愿选择的私人中介，在不违背社会公共的利益和尽量不动用公共权威情况下解决纠纷，从而实现市场的有序运转及社会资源的合理配置，使当事人和社会都能得到较大利益或避免较大损失。”

综合以上学理分析，不难发现，学界目前对仲裁制度的价值取向的论争是紧密围绕效益与公平孰重孰轻而进行的价值选择，当然在探讨仲裁的价值取向时，还应该将仲裁和诉讼制度进行对比，即横向比较仲

裁制度与诉讼程序谁更重视效益还是首选维护公平。其实，效益和公平是所有争端解决程序追求的目标，仲裁自不例外。

仲裁以效益为其价值目标是显而易见的。仲裁程序灵活、一裁终局，极大地缩短了仲裁周期，减少了当事人的成本;仲裁员是兼职的，无需耗费国家公帑供养，仲裁是当事人自愿选择的私人解决纠纷的过程，一般不需要国家公共权威的介入，节约了社会公共资源;仲裁以平等主体(商人)之间的财产性纠纷为裁决对象，客观决定了仲裁必须以效益为其价值目标，在市场经济中，经济人(商人)的行为都是以效益为取向，迅速快捷地解决纠纷是商人对仲裁制度的基本诉求。关于仲裁制度较之诉讼体现效率优先原则，前面在制度特征里已作阐明，在此毋庸赘述。

仲裁实行一裁终局以及在大多数情形下只对仲裁进行程序审查，不审查裁决的实体。一些学者因此对仲裁的公正性表示怀疑，甚至认为仲裁只强调效率不重视公正，选择了仲裁就等于选择了风险。这是对仲裁公正性的一种误解。

如何认识仲裁的公正?公正有程序公正和实体公正之分。在仲裁中，仲裁员是的，与争议的事实和利益没有关联，仲裁员需要平等地对待双方当事人;当事人是平等的，有平等、充分陈述案情的机会;双方当事人对仲裁程序如何进行有较大的选择权和决定权，可以充分、自主地参与仲裁程序;仲裁程序如违反了自然公正，仲裁裁决则可能被撤销或者拒绝承认及执行;等等。因此，仲裁追求程序公正是显而易见的。

实体公正同样决定着仲裁的命运。假如仲裁只是快、只是程序上公正，但缺乏实体公正，无疑会打击整个社会对仲裁的信心，仲裁制度不可能延续至今，更无未来发展可言。仲裁制度有其自身保证实体公正和消解错案的内在机制。第一，当事人在仲裁中享有极大的自主权，可以选择自己信赖的仲裁机构和仲裁员来处理争议，如果当事人怀疑仲裁机构或者仲裁员的公正性，则完全可以不作此选择;仲裁机构是民间性的，仲裁员也是兼职的，仲裁又以当事人之间的合意为基础，仲裁机构和仲裁员的声誉和能力如果得不到当事人的信赖，该机构或者仲裁员势必被淘汰。能否做到实体公正是仲裁机构和仲裁员的生命线所在。

第二，对仲裁员在道德行为准则和专业水准上的高标准要求，本身即是确保仲裁实体公正重要而有效的手段。第三，程序公正自身就是实现实体公正的途径和保障。在一个公正的程序里，仲裁员由当事人自己选择的人士，当事人地位平等且又受到平等对待，程序是高度透明的，对当事人无秘密可言，枉法裁决的可能性是极小的。第四，一些仲裁机构为了谋求仲裁实体公正，采取了一定的监督措施。例如，国际商会仲裁院设立了裁决书形式核阅制度，仲裁员在签署裁决书之前应将裁决书草案提交仲裁院，仲裁院可以对裁决书的形式提出修改，并在不影响仲裁庭自主权的前提下，提醒仲裁院注意裁决实体问题。此外，在极端的条件下，法律允许对仲裁进行实体审查，法律没有完全禁止对仲裁进行实体监督，而是为其留下一定余地。例如，裁决内容违反可仲裁性和公共秩序的，可以撤销或者拒绝承认及执行。这是各国普遍接受的作法。

总而言之，在全球化迅猛发展的今天，一个高效、公平的民间争议解决机制，已成为世界经济发展客观要求;立足仲裁自身的发展，也应该将公平、效率之平衡作为自身追求的目标，而且这种追求是没有止境的。否则，仲裁就必将失去其生存、发展的空间。其一，离开了公平的效率必定毫无意义;其二，从某种意义上来说，离开了效率的公平所造成的不经济亦会导致对于仲裁当事人最终的不公平;其三，抛却了效益，当事人甚至就不会想到仲裁这种争议解决机制。