离婚诉讼探望权的法律研究

离婚诉讼探望权的法律研究

作者：田璞

来源：《中国·东盟博览》2014年第01期

【摘 要】离婚诉讼探望权，是指离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲一方享有的与未成年探望、联系、会面、交往、短期共同生活的权利。对离婚夫妻通过探望权诉讼来解决双方矛盾，是保护当事人有力的救济手段。目前由于现行的国内离婚诉讼探望权制度存在着立法上的不足，无法完善解决日益增长的探望权纠纷的问题，国内外学者针对探望权的属性和执行情况是并不是很充分，因此加强我国对离婚诉讼探望权的进一步完善具有现实的指导意义。 【关键词】离婚诉讼探望权；探望权执行；立法体系 文章编号：1673-0380（2014）01-0111-01 一、离婚诉讼探望权的概念

探望权，美国和法国称为探视权，日本叫做见面交往权，德国称为人身交往权，俄罗斯称为来往权，我国台湾地区称之为会面交往权。综观各国及各地区民法中婚姻法有关探望权的规定各不相同。

法官及学者们所称的“探望权”就是对该法条规定定义，也有学者称之为“探视权”。简言之，探望权即夫妻离婚后，不直接抚养子女的一方有探视、了解不与自己共同生活的未成年子女，并与之保持直接联系与交往的权利[1]。 二、国内外离婚诉讼探望权的对比与借鉴 1、国内外离婚诉讼探望权的立法对比借鉴

在离婚诉讼探望权问题的立法规定上，有些国家规定的具体且严格，保护未成年子女的合法权益是在探望权功能上的重要体现，例如美国表现为：子女合法权益，澳大利亚的法律规定：子女的权利是法院应当首要考虑的因素，德国民法典规认为：有利于子女健康发展的方法是维持探望权这种关系。

关于探望权制度的有关规定，我国婚姻法同样是以保护子女的合法权益为前提，使子女享受到来自于父母双方的呵护与照顾，这种呵护与照顾是完整全面的。因此，从实现的功能价值来说，我国的婚姻法与国外相关条文相比较，具有对等性。 2、国内外离婚诉讼探望权的执行对比借鉴

龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn

虽然执行程序在执行过程中可能有所差别，但根据子女的最大利益来衡量，执行的目的对于执行过程和程序上却是一致的，并且还需提出相应的执行措施。例如美国家庭法规定，家庭法院有权作出允许探视的规定。要求父亲或母亲一方当事人允许对方行使探视的权利，对于取得不与未成年一方支付的生活费和抚养费的一方当事人不得阻碍、拒绝或干涉其探视子女的权利，若因为其不正当的行为给探望带来不利影响的，可以酌情决定中止支付相关费用。又如在澳大利亚的家庭法中规定，被执行当事人因为无缘故的干涉对方当事人进行合理探视权利时，法院将对其进行严厉的处罚。可以对其进行罚金或监禁等处罚。

我国有关执行的规定，当事人可以协商，协商不成由法院判决。对于当事人不合理的阻碍与干涉法院可以参照国外判例对扰乱探望权制度的当事人进行严厉的处罚，加以警示。 三、离婚诉讼探望权制度的立法建议 1. 扩大离婚诉讼探望权权利主体的范围

随着改革开放的到来，我国实行“计划生育”的基本国策，法律规定每个家庭仅能育有一个子女，对于祖父母、外祖父母来说却形成了“隔代亲”这种体现着血缘关系的亲情关系[2]。 我国《民法通则》第16条第2款明确规定了祖父母、外祖父母担任监护人的情形是由于父母死亡或是去监护能力。由此可以看出第二优位的监护人选为祖父母、外祖父母再合适不过。从我国《婚姻法》第28条规定可以看出对已经失去父母或父母无能力的，抚养未成年子女成为祖父母、外祖父母的一项义务。同时孙子女与外孙子女在有能力的前提下也有赡养祖父母、外祖父母的责任。使权利义务相一致的原则是将祖父母、外祖父母包含在探望权主体范围之内

2.完善离婚诉讼探望权的执行制度 （1）确立离婚诉讼探望权协助执行制度

探望权的执行需要双方当事人行动思想一致，一个人是不能完成对探望权执行的，达到法律要求的目的需要双方相互配合。所以在一方当事人执行时，提供方便，做好协助工作是另一方当事人应当履行的义务，省时高效的完成法律规定的义务，方能保证探望权能顺利的执行。整个案件执行完毕，一次探望权是不能实现的，因此除了对探望权法律方面的强制规定，还需要倡导民间组织和具有社会属性的机构充分关注和给予必要的帮助来解决探望权执行中出现的纠纷与争议。我国《婚姻法》第43条、第44条规定体现除当事人之外的个人和组织有协助探望权顺利执行的义务。对于协助行为，表现为对家庭成员的劝解，调节矛盾等方面。这种通过司法外的救济手段虽然缓和但是更具实用性。

（2）加强对当事人与法官的思想道德建设与法制教育

龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn

执行困难的重要原因包括当事人道德规范缺失、社会秩序的不良影响等因素。具体看来，如今的家庭中，“传宗接代”的说法以及家本位、父本位的封建腐朽思想仍然影响着家庭成员的观念，婚姻家庭纠纷案件执行难的问题也就不难解释了。对法院判决支持探望权人行使探望的权利，就会出现种种当事人拒绝对方行使的表现。如有抚养权的父亲或母亲将未成年子女隐藏起来、故意阻碍或干涉执行人的权利行使、迁离住所地面等情形。面对以上种种情况，我们必须加强对当事人的思想道德教育与法制宣传教育，法德结合，方能提高当事人的觉悟，有利于探望权的实现执行。

法官素质也有待进一步加强。法条规定有关探望权执行，当事人协商不成的情况下由法官自由裁量。对于只讲主观人情不讲客观实际的法官，素质不高使其确切的表现，导致社会不安定因素的增加是因为法官道德素质不高，引起错判、误判的情形发生。对此可以培训法官运用案例指导制度、与当事人互换角色即换位思考、对思想顽固的当事人动之以情晓之以理的交流开导、警告训诫等方法并用， 找到争议和纠纷的问题所在，化解当事人的误会。在软办法与硬措施相互运用的前提下，使当事人的矛盾完美的得到解决，追求达成和解的效果，这也是对建设和谐社会的现实体现和意义所在。通过以上方法，不断加强法律法规的学习是法官的主要任务，提升自己办案能力。 四、结论

随着我国法制的不断健全，《婚姻法》中关于离婚诉讼探望权的制度相信也会得到不断的完善，同时也会关照到当事人各方，更多人的利益，最大程度的保护未成年子女的切身利益。在近几年的司法实践中，法院受理的离婚诉讼探望权的案件呈显著上升的趋势，但是离婚诉讼探望权的探究从没有停止过，其中也有许多争议和需要探讨的地方。现实立法、执法过程中对探望权规制的措施还不是很完善，所以加强离婚诉讼探望权的研究具有深刻的现实意义。 总之，离婚诉讼探望权制度是保护未成年子女权益最有力的工具。探望权制度在某种程度上标志着一个国家的法治水平的高低。中国的经济、社会、文化正处在转型期的实际情况，决定了我国离婚诉讼探望权制度的道路必然是艰难而曲折的，但我们不能坐等执法环境的变化，而应积极创造良好的条件。因此，完善和发展我国的离婚诉讼探望权制度，对于家庭和睦，夫妻关系，乃至社会的稳定都具有重要的意义。 参考文献

[1]王明霞.论我国婚姻法增补“探望权”的必要性及其不足[J].安徽大学学报，2002：97-100. [2]陈红.刍议探望权案件的执行[J].重庆工学学院学报，2005-10. [3]江平.制定一部开放型的民法典[J].政法论评，2003：3-8.