第３８卷第９期 Ｖｏ１＿３８ Ｎｏ．９ 开封教育学院学报 Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｋａｉｆｅｎｇ Ｉｎｓｔｉｔｕｔｅ ｏｆ Ｅｄｕｃａｔｉｏｎ ２０１８年９月２０日 Ｓｅｐｔ．２０ ２０１ ８ ｄｏｉ：１０．３９６９／ｊ．ｉｓｓｎ．１００８－９６４０．２０１８．０９．１ １０ 试论中国积极刑法立法观的构建 袁祥境 （北京市人民检察院第一分院，北京１０００４０） 摘要：随着社会的发展，以启蒙思想为基础的传统刑法立法观虽然重视公民权利的保护，但缺乏灵活 性，不利于刑法预防功能的发挥。而积极立法观要求刑法随着社会的变化主动适用，符合时代精神，是中国 未来刑事立法的理论指导，同时，在我国现行刑法中，亦有增设新罪和调整刑罚的积极刑法立法观的体现。 基于此，本文将对中国积极刑法立法观的构建进行深入探讨。 关键词：消极刑法立法观；积极刑法立法观；立法思路 中图分类号：Ｄ９２４ 一文献标识码：Ａ 文章编号：１００８．９６４０（２０１８）０９．０２５７—０２ 积极刑法立法观构建的必要性 （一）传统消极刑法立法观的缺陷 、传统消极刑法立法观产生并发展于１８世纪的欧 洲，此时正值启蒙运动时期，启蒙思想作为整个欧 洲社会的一种思想风潮，其影响范围广泛，法制思 想尤其是立法的思潮也受到了启蒙思想的影响，因 此，传统刑法立法观突出体现了启蒙思想的核心价 值之一——自由。简单来说，传统刑法立法观的主 要内容表现在以下两方面。 方面，传统刑法观以公民私人自由等权利的 让渡妥协来形成国家的刑罚权为前提。传统刑法观 以保障公民个人自由为核心，反对刑法干预个人行 动，任何刑法主动限制公民自由权的行为都被视为 非法。当然，这一刑法立法观容易受到边界自由论 的非难。边界自由论认为自由是有限度的，没有不 受约束和限制的自由，同时作为公民整体意志的法 律是所有公民权利让渡的集合体，因此，自由应该 始终受理性、法律的约束，超越了理性和法律的自 由是缺乏其存在的哲学和现实依据的。由此可以看 出，传统刑法观过于重视非现实性思考，重视公民 个人权利保障，但在某种程度上忽略了刑法本应该 具有的灵活性，不利于刑法预防功能的发挥，不足 之处较为明显。并且在现代社会，随着科技和经济 的发展，人们的价值取向、行为方式都在发生变化， 所以应该肯定公民个人让渡及妥协的权利内容也会 随着上述变化而发生变化，不应该仅仅局限于公民 个人的自由。 另一方面，传统刑法观所确立的只不过是一个 美妙的幻想，仅从未来的憧憬来说，这一幻想或者 说是目标具有诱惑力，值得我们追求，但尴尬的处 境在于自文明社会以来尚没有任何国家和地区能实 一现传统刑法观所确立的目标。虽然刑法立法观追求 理性和法治是该部门法的内在要求之一，但问题在 于，纷繁复杂、不断变化的现实世界的立法逻辑不 可能按照传统刑法思想所假设的理性社会、理性犯 罪人、理性立法者的框架去推演。各种新型犯罪、 集团性犯罪、跨国恐怖主义犯罪层出不穷，刑法的 及时干预显得十分必要，所以，传统刑法立法观已 经不再适应当今现代社会的发展。 （二）积极刑法立法观的合理性 随着社会的发展，刑法的功能和价值不仅仅体 现在刑法的适用上，单纯地适用刑法已经同当代的 社会需求不相适应，因此，刑法立法功能的充分发 挥显得尤为重要。而积极刑法立法观要求立法者面 对社会急剧增长的刑法适用要求反应要更加迅捷， 这种积极的立法观符合时代精神，将会是中国未来 立法的一种新的立法价值导向。积极刑法立法观的 突出优越性体现在以下几方面。（１）重新审视了当 代的法益观。这种重新审视体现在两种观念上的转 变：首先，从消极被动地进行刑事追诉转变为从立 法上更加主动地规制犯罪，即针对潜在的法益侵犯 危险采取相应的立法措施；其次，针对具体的危险 行为，从重视法益实害（要求实害结果）转向重视 法益的抽象危险，从注重保护私法益转向重视保护 公法益。（２）赋予刑法新的机能，扩大了公民的权 利保护范围和力度。例如，通过增设新罪将部分原 本具有民事不法性质的欠债不还行为犯罪化（如增 设拒不支付劳动报酬罪等），将严重丧失社会诚信 的虚假诉讼、使用虚假身份证件、考试作弊等行为 犯罪化，这些新的刑事立法行为在不同程度上都有 利于公民权利的保护，从而更好地维护社会秩序的 稳定，彰显法律的公平正义。 收稿日期：２０１８—０９—０３ 作者简介：袁祥境（１９９４一），男，新疆阿克苏人，北京市人民检察院第一分院检察官助理，硕士。研究方向：刑法、刑诉法。 ·２５７· 二、中国积极刑法立法观的部分体现 （一）刑法修正案增设部分新罪 一个诈骗罪具有死刑的法定刑的设置。减少、取消 相应犯罪的死刑法定刑的设置，主要原因是人权思 法律具有滞后性，一个时期的法律总是在相应 想的发展，促使我围刑事立法者在刑事立法中越来 的社会现象之后产生，对于正在出现的或者将来一 越重视人权，这说明我国刑事立法者主动适应刑法 段时间可能会出现的社会现象，现行的法律并非一 界的主流思想，是一种积极的刑事立法观。最后， 定能够完全适用，作为调整犯罪及其法律后果的刑 从国际化的视野来看，我国境内恐怖活动、极端组 法同样如此。因此，面对新 现的社会矛盾及相应 织较多，且国家关系日益复杂，我国境内对此类新 的新型犯罪，通过增设新罪的法治方式治理社会是 型的组织化犯罪设置了新罪和相应的法定刑。比如，“刚性”需求。中国作为全世界人口最多的国家， 刑法修正案（九）增设了准备实施恐怖活动罪以及 其所面临的内外部矛盾更是层出不穷，面对严重危 强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪等， 害社会稳定的行为，刑法作为公平正义的最后一道 体现了我国积极与国际接轨的刑事立法观。 防线必须对此作 相应的规制。具体来说，首先， 新技术发展带来的各领域的巨大变化与传统监控手 段调整有限之间的矛盾日益突出，我国的刑法修正 案（九）设立了一系列关于信息网络的新型罪名， 对相应的技术领域做出规制，这是积极刑法立法观 的一个突出体现。其次，公民个人的部分重要权利 更待刑法予以保护。例如，在私法对公民隐私权救 济不力的情形下，刑法增设侵犯公民个人信息罪、 泄露不应公开的案件信息罪就显得十分重要。最后， 针对社会诚信缺失现象，行政立法及其相应的民事 立法的调整依然不能够完全维护社会对信用的需求， 因此，作为处罚更为严厉的刑法应该及时补位、做 出调整。比如，刑法修正案（九）增设虚假诉讼罪、 使用虚假身份证件罪、伪造变造身份证件罪、伪造 变造国家机关公文证件罪等，在一定程度上既是刑 法对社会诚信的维护，也是一种积极刑法立法观的 体现。因为从犯罪圈变化的角度看，以保障公共安全、 维护社会秩序为主要问题导向、以刑法功能的积极 发挥为基本价值指引是刑法修正案（九）的基本理念。 （二）刑事立法对刑事处罚做出新的立法调整 刑罚论是刑法的重要内容之一，因此，积极刑 事立法观不仅仅体现在上述犯罪论当中，同样也体 现在刑罚论部分，这种体现主要集中在我国刑法立 法中对于处罚的早期化。首先，在我国逐步进入市 场经济体制之后，各个方面生产力竞相爆发，各种 新技术、新体制、新思维出现，尤其是计算机、互 联网等新技术的采用，深刻地影响国民生活，社会 交往及人际关系都在不同程度上发生了变化，且更 加依赖各种新技术、新设备。为了预防和抑制这种 变化过程中可能出现的潜在危险，立法者通过立法 进行了规制。例如，在刑法修正案（八）增设危险 驾驶罪，刑法修正案（九）大量增设与信息网络相 关的犯罪（尤其是将预备行为正犯化、处罚抽象危 险犯）等，都说明立法者对刑罚足够重视。其次， 刑事立法者对相关传统犯罪重新修改了法定刑。比 如，在刑法修正案（九）中，废除了集资诈骗罪的 死刑规定，南此，在中国的刑法典上再也没有任何 ·２５８· 三、未来我国积极立法观发展的思路与建议 综上所述，积极刑法立法观符合时代精神，对 于我国刑事立法具有突出意义，有利于维护整个社 会秩序的正常运行，因此，基于积极刑法立法观， 未来中国在刑法立法上，应该侧重于以下问题。 第一，增设必要数量的新罪，且新罪必须考虑 不同领域的特殊性。中国是世界上人口最多的国家， 国情复杂，为了维护社会秩序的总体稳定，必须增 设一定数量的新罪，这既是对新型危害社会行为的 有效控制，同时也有利于犯罪预防。从我国现行刑 法来看，我国刑法的罪名数量远远不够，随着社会 的发展，对刑法罪名做“加法”也是一个必要的选择。 需要注意的是，在增设新罪的过程中，要充分考虑 相关领域的特殊性，如在危害国家安全的情况下， 要考虑具体的国情，而不应该盲目照搬外国立法。 第二，刑事处罚的法定刑设置不宜过重。轻刑 化是整个世界刑法发展的一个趋势，这与人类社会 文明的发展和人们对于人权的认识息息相关，人类 文明发展的程度越高，对人权的认识越深刻，对于 刑罚法定刑的设置也就相应较轻。 第乏，刑事立法要慎重对待网络舆情，尽量避 免情绪化立法。立法者不同于一般民众，尽管民众 的朴素正义一般来说具有合理性，但刑法并不是朴 素正义感的集合，因此，在进行刑事立法的过程中， 立法者要谨慎对待网络舆情，坚持独立思考，要多 调研、多讨论、多咨询，坚持科学民主的立法方法， 力求立法既能有效规制社会不法行为，同时也能节 约司法成本，避免情绪化立法，这也是积极刑法立 法观的要求。 参考文献 ［１ ｊ周光权．转型时期刑法立法的思路与方法［Ｊ］．中国社会科学， ２０１６，（３）１２３—１４６． ［２］周光权．积极刑法观在中国的确立［Ｊ］．法学研究，２０１６，（４）： ２３－４０． ［３］卢建平．法国违警罪制度对我国劳教制度改革的借鉴意义［Ｊ ｊ． 清华法学，２０１３，（３）：１０９—１２６． （责任编辑：张红雨）