法制建设 ２０１３—１ 完善行政处罚法的几点建议 安徽省黄山市工商局 王雨沐 １９９６年１０月１日《行政处罚法》实施，对规范行 三、完善证据先行登记保存制度和执法保障措施 政处罚的设定和实施、保障行政相对人合法权益、维护 公共利益和公共秩序、推进依法行政．建设法治 发挥了积极作用。十六年来，形势有了很大变化，《行政 处罚法》已经不能完全适应行政执法的需要。有必要 修订完善。本文从执法实践的角度谈几点粗浅建议。 一、规定实施行政处罚的总要求 《行政处罚法》在总则部分列明了处罚的几项原 则，但对于案件的具体办理，没有提出总体要求。《行 政复议法》第二十第一款第一项规定具体行政行 为认定“事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合 法，内容适当”的予以维持；《行政诉讼法》第五十四条 第一项规定具体行政行为“证据确凿，适用法律、法规 正确，符合法定程序”的判决维持。参照上述要求，可 以归纳出实施行政处罚的总要求：事实清楚。证据确 凿，定性准确，程序合法，处理恰当，手续完备。建议 《行政处罚法》明确规定行政处罚的总要求，有助于执 法人员准确掌握办理处罚案件的标准。 二、详细规定执法人员回避的对象、理由和程序 《行政处罚法》第三十七条、第四十二条分别对执 法人员和听证主持人的回避作了规定，回避的理由为 与当事人和案件有利害关系。这些规定较为原则，不 够详细具体，需扩大回避的对象、细化回避理由和程 序。建议修改为：一是涉及案件调查取证、鉴定、翻译、 核审、听证、审批的相关人员均需要回避。二是回避的 理由可借鉴《公务员法》第七十条、三大诉讼法的相关 规定，明确为：是本案的当事人或者当事人的近亲属． 本人或者其近亲属与本案有利害关系，与本案当事人 有其他关系、可能影响案件的公正处理。三是可借鉴 相关诉讼法的回避程序作详细规定。 ５０十团工商管理轩宽 《行政处罚法》第三十七条第二款规定了行政机 关实施证据先行登记保存的前提、程序和有关人员的 义务。“证据可能灭失或者以后难以取得”的条件不易 把握，主观臆测较大；对先行登记保存的证据，只能就 地保存还是可以带走保存不够明确，存在争议：实践 中七日内很难做出相应决定。因此实施先行登记保存 较少，该项制度作用未能充分发挥。根据一般理解，先 行登记保存不是行政强制措施，相关人员不能提起行 政复议和行政诉讼，不利于保护相关人的合法权益。 建议对证据先行登记保存制度进行完善．让这一制度 充分发挥作用，保障行政机关快速、高效履行职责。应 对日益纷繁复杂的市场监管和社会管理形势。并保障 行政相关人的利益。同时，实践中相关人拒不配合检 查、调查或者阻扰办案的现象时有发生，行政机关缺 少相应措施。建议《行政处罚法》第三十七条细化执法 检查、调查保障措施，并明确行政机关可以提请 机关协助，以维护公共利益和公共秩序。 四、允许法律特别设定简易程序的适用条件 《行政处罚法》第三十三条规定行政处罚适用简 易程序的条件，没有例外规定的授权。其后实施的《道 路交通安全法》第一百零七条规定：“对道路交通违法 行为人予以警告、二百元以下罚款，交通可以当 场作出行政处罚决定，并出具行政处罚决定书。”《治 安管理处罚法》第一百条规定：“违反治安管理行为事 实清楚，证据确凿，处警告或者二百元以下罚款的，可 以当场作出治安管理处罚决定。”这种做法符合道路 交通安全和治安处罚执法要求，但与《行政处罚法》规 定不相吻合。《最高人民关于交通支队的下 属大队能否作为行政处罚主体等问题的答复》（【２００９】 行他字第９号）认定该规定为《行政处罚法》第三十三 条的特别规定，应当优先适用。因此，适用简易程序不 ２０１３—１ 能只以处罚的种类和罚款数额为依据，可以根据违法 法制建设 好操作。从轻、从重和减轻处罚的定义和幅度，目前只 有国家工商总局等部委少量规范性文件中有些明文 规定，缺少法律法规层面的规定；对从轻、减轻处罚理 由未作区分，且模糊不好操作；缺少从重处罚的理由 规定；对减轻处罚的幅度及是否需要特定程序也未作 规定。实践中当事人主动向行政机关报告其违法行 为，或者在立案调查后主动提供行政机关未掌握的证 据，这类情形应列入可以从轻或者减轻的理由。建议 行为的种类规定简易程序的适用，建议《行政处罚法》 允许法律设定简易程序的适用条件，以满足高效执法 需要，及时制止违法活动。 五、行政处罚前要告知当事人拟处罚内容 《行政处罚法》第三十一条、第四十一条规定，行 政机关在行政处罚前应当告知当事人拟处罚的事实、 理由和依据，但未包括处罚内容。在一定程度上。处罚 内容对当事人影响最大，是其最为关心的。《工商行政 管理机关行政处罚程序规定》（国家工商总局第２８号 令）（下称《行政处罚程序规定》）则规定处罚前要告知 拟处罚的内容，而有的执法部门执法程序的规章未作 要求。建议《行政处罚法》明确规定行政处罚前应当告 知当事人拟处罚的内容，以利于当事人陈述、申辩，保 障合法权利的充分行使。 六、拟将较大数额的没收纳入听证范围 《行政处罚法》第四十二条规定当事人可以要求 举行听证的范围，但对没收较大数额的违法所得和非 法财物情形未明确规定。没收较大数额的违法所得和 非法财物对当事人必然产生较大影响。当事人应当有 要求举行听证的权利。２００４年９月４日《最高人民法 院关于没收财产是否应当进行听证及没收经营药品 行为等有关法律问题的答复》（【２００４】行他字第１号） 中明确指出，没收较大数额财产也应进行听证，否则 就会被确认违反法定程序。最高人民发布的指导 案例６号进一步明确了这一要求。《行政处罚程序规定》 规定拟没收较大数额的违法所得和非法财产．需告知 当事人有要求举行听证的权利。而有的执法部门程序 规定的规章未作要求。建议《行政处罚法》明确规定较 大数额的违法所得或者财物的没收，当事人可以要求 举行听证，保障其合法权利的充分行使。 七、完善处罚自由裁量的细化和控制 《行政处罚法》第二十五条、第二十六条、第二十七 条规定了从轻、减轻和不予处罚的情形作了规定。处 罚的自由裁量较为原则。自由裁量是近年来执法中的 热点和难点，社会对行政机关行使自由裁量权的不规 范意见很大，而行政机关也因自由裁量的不易把握而不 《行政处罚法》对从轻、从重、减轻处罚的理由作出更 为细致的规定，并从幅度和程序方面规范减轻处罚的 适用，便于执法人员规范行使处罚自由裁量权。也有 利于社会监督。 八、增加处罚实施程序方面的规定 基于当时立法条件不够成熟，《行政处罚法》规定 行政处罚的实施程序比较简单，是粗线条的。现在行 政相关人对程序的要求更高了，行政机关及执法人员 的程序意识也更强了，要求增强行政处罚实施程序的 操作性。《道路交通安全法》、《治安管理处罚法》专章 设定执法监督，也可以为《行政处罚法》吸收。、 环保部、工信部、交通部、农业部、文化部、工商总局、 质检总局、海关总署、食品药品监管局等部门制定了 相关领域行政处罚程序的行政规章．各执法部门在实 践中也积累了不少好经验。特别需要指出的是，《行政 处罚程序规定》设定了处罚告知前由法制机构核审这 一程序，实践证明，法制机构地位较为超脱，以更为冷 静的心境，对建议处罚的案件全面审查．向办案机构 提出补正、修正、完善意见，也为领导提供建设性建 议。这一程序很有必要。其他一些行政执法部门的程 序规章也有类似程序，《安徽省关于进一步 改进和规范行政执法工作的意见》（皖政［２０１２］９４号） 也规定“除适用简易程序的案件外，各级行政执法部 门办理的行政处罚案件，应当由本部门的法制工作机 构对案件的事实、证据、依据、行政裁量等进行审查． 并出具审查意见”。法制机构核审程序可以为《行政处 罚法》吸收，建议《行政处罚法》详细规定立案、调查、 核审、听证、决定、执行、结案的环节程序要求．对办案 期限、集体讨论、执法监督等事项作出一般规定．从而 完善、丰富实施行政处罚的具体程序。进一步规范行 政处罚的实施，从程序上保障行政处罚的公平公正。 十圊工商管理轩完５１ 服务发展 ２０１３—１ 当前民营经济转型升级存在的问题及对策探析 以宁波民营经济发展为例 宁波市工商局顾文俊 民营经济是宁波乃至浙江经济的显著特征、突出 优势和主体力量。改革开放３Ｏ多年来，它从无到有， 从小到大，从弱到强，在地方经济社会发展中发挥了 不可替代的重要作用。目前，国际国内复杂严峻的宏 观形势，对于民营经济发展提出了新的挑战，尤其是 转型升级的问题。更是迫在眉睫。本文以当前宁波民 临的困难，以及如何在转型升级中破题解难，谈几点 认识和建议。 一、民营经济在促进经济社会发展中的优势 民营经济生于市场、长于市场。是最富生机活力 的经济细胞。是改革开放带来的伟大成果。宁波 的民营经济从萌芽起步，到发展壮大，再到快速提升， 营经济的发展现状为例，对其发展优势、转型升级面 九、完善法律文书送达制度 院采纳，在实践中造成一些困惑，《行政强制法》也未 作出相应规定。另外，当事人未缴纳加处的罚款，行政 机关是否可以在申请人民执行行政决定时一并 《行政处罚法》规定行政处罚决定书的送达适用 民事诉讼法，对其他文书的送达方式未作规定，造成 无法可依。民事诉讼法规定送达法律文书的程序比较 繁琐，完全适用该法规定不利于行政处罚案件的高效 办理。实践中也经常发生当事人故意躲避文书送达而 影响行政处罚的正常实施。行政处罚案件要高效办 执行，《行政处罚法》和《行政强制法》未作明确规定， 也有截然不同的观点。建议《行政处罚法》明确加 处罚款的起算时间和执行要求。 十一、细化没收非法财物的处理规定 理，注重效率、兼顾公平，建议《行政处罚法》吸收 对法律文书送达改革的有益经验．对行政处罚过程中 《行政处罚法》第五十三条规定除应当销毁的物 品外．没收的非法财物必须按照国家规定公开拍卖或 者按照国家有关规定处理．明确了销毁、拍卖和其他 方式三种处理方式。实践中，按照《拍卖法》进行拍卖 成本高、手续繁杂，其他方式不明确，而需要销毁的物 品因为无销毁场地、垃圾处理中心收费较高致使应当 销毁的物品无法处理。建议国资部门成立没收物品处 的法律文书送达的程序和要求作专门规定，防止行政 相对人拒不配合案件调查而影响案件的正常办理，提 高行政管理效率。 十、明确加处罚款的起算时间和执行要求 从《行政处罚法》第五十一条看，加处罚款是一种 执行罚。目的是促使当事人按要求缴纳罚款。实践中 理机构．在市或者县范围内所有行政机关没收的物品 交由其统一处理，最大化利用没收物品。浙江省基层 试水网上拍卖涉诉资产，成本低廉、手续简洁、公 对加处罚款的起算日期有不同的作法。有观点认为， 行政处罚决定一经作出即具有执行力，即使当事人依 法申请行政复议或者提起行政诉讼，非因法定事由并 经法定程序不能停止执行。因此，行政处罚决定书规 定的履行期限届满而未缴纳罚款的．就要加处罚款。 另一种观点认为．当事人在行政救济期限届满之后未 缴纳罚款的才开始缴纳罚款。两种观点都被不同的法 正廉洁、效果明显，取得初步成效，可以在实践总结的 基础上推广网上拍卖做法。 责任编辑：邢 森 ５２十翻工７ｌ『管理研宽
