刑法复习资料

文/李利利 丁亚楠 第一章 刑法概说

1、刑法的概念：刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范的总和。

2、刑法的渊源：刑法典、单行法典、附属刑法、民族自治地方的省级人民大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法典的基本原则制定的变通或补充规定。

3、刑法的分类：（一）刑法的形式分类：广义刑法和狭义刑法、普通刑法和特殊刑法、形式刑法和实质刑法、固有刑法和行政刑法

（二）刑法的性质分类：权威刑法和自由刑法、侵害刑法和意志刑法、行为刑法和行为人刑法、国内刑法和国际刑法

4、刑法的性质：规制内容的特定性、制裁手段的严厉性、法益保护的广泛性、处罚范围的不完整性、部门法律的补充性、其他法律的保障性

5、刑法的机能：刑法的机能是指刑法现实与发挥的作用，包括显在的机能与潜在的机能。刑法具有以下三种机能（一）行为规制机能（二）法益保护机能（三）保障机能 6、刑法的目的：保益

7、刑法规范：以禁止、处罚犯罪行为为内容的法律规范，就是刑法规范，也称罪行规范。 8、刑法体系：广义的刑罚体系，是指刑法的各种渊源及其相互关系；狭义的刑法体系，是指刑法典的组成和结构。P32

9、刑法解释：刑法解释是指对刑法规定意义的说明。

非正式的刑法解释，即未经国家授权的机关、团体、社会组织、学术机构以及公民个人对刑法所做的解释，没有法律效力，但对刑事司法乃至立法活动具有参考价值，对提高公民法律意识具有重大作用。

正式的法律解释，即由被授权的国家机关在其职权范围内所作出的解释，具有法律效力。主要指立法解释和司法解释。刑法解释的方法：文理解释和论理解释。 第二章 刑法的基本原则

1、刑法的基本原则是指刑法本身所具有的，贯穿于刑法始终，必须得到普遍遵循的具有全局性、根本性的准则。

2、罪刑法定原则：基本含义是：法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。

3、平等适用刑法原则，也即刑法面前人人平等的原则，意味着刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合，都予以严格适用

4、罪行相适应原则：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。 第三章 刑法的适用范围 1、刑法的空间适用范围

（一）对国内犯（发生在本国领域内的犯罪）的使用原则

刑法对国内犯的基本使用原则是属地管辖原则，即一个国家对其领域内的人，不问其国籍，都有进行规制以维护本国法秩序的权利。“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法”

A、 不适用中国刑法典的情况是指对于享有外交特权和豁免权的外国人 B、 不适用内地刑法的情况是指对于、、地区不适用内地刑法

C、 不适用中国刑法典部分条文的第一种情况，当刑法典颁布后国家立法机关制定了特别刑

法，与刑法典的部分条文出现法条竞合的情况时，根据特别法优于普通法的原则，不适用刑法典，而适用特别刑法。

第二种情况：民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区和省的人民代表大会根据当地民族的政治经济文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准实行。

（二）对国外犯的适用原则：属人管辖原则、保护管辖原则、普遍管辖原则

属人管辖原则是指积极的属人管辖原则，即本国公民在国外犯罪的，也适用本国刑法。 保护管辖原则是不论本国人还是外国人，其在国外的犯罪行为，只要侵犯了本国利益或本国公民的法益 ，都适用本国刑法。

普遍管辖原则（世界主义）以保护各国的共同利益为标准，认为凡是国际条约所规定的侵犯各国共同利益的犯罪，不管犯罪人的国籍与犯罪地的属性，缔约国或参加国发现罪犯在领域之内时便行使刑事管辖权。

2、刑法的时间适用范围：其内容包括生效时间、失效时间、溯及力、限时法效力。 生效时间包括两种情形一是自公布之日起生效，二是公布后间隔一段时间才生效。 失效时间包括两种情形一是由立法机关明文宣布原有法律效力终止或废止，二是新发的施行使原有法律自然失效。 第四章 犯罪概说

1、犯罪的概念：依照法律应当受刑罚处罚的危害社会的行为。

2、犯罪的基本特征：（一）文理解释，两个特征：a、社会危害性b、依照法律应当受刑罚处罚性。犯罪的本质特征是应受刑罚处罚程度的社会危害性；犯罪的法律特征是刑法的禁止性。（二）伦理的解释，只有具备以下两个条件才能认定为犯罪，其一发生了值得科处刑罚的法医侵害事实（法益侵犯性），此即客观违法性。其二，能够就法益侵害事实对行为人进行非难（非难可能性），此即主观有责性。（三）但书的含义，P83 3、犯罪的本质，是侵犯法益。

4、犯罪的分类（一）重罪与轻罪，将法定最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪称为重罪，其他犯罪则为轻罪。（二）自然犯与法定犯，基本上可以从与伦理道德的关系上区分自然犯与法定犯。（三）隔隙犯与非隔隙犯，隔隙犯是指在实行行为与犯罪结果之间存在时间的、场所的间隔的犯罪。

5、犯罪的法定分类，将犯罪分为10类：危害罪，危害公共安全罪，破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪，侵犯财产罪，妨害社会管理秩序罪，危害国防利益罪，贪污贿赂罪，渎职罪，军人违反职责罪。根据刑法的相关规定，对犯罪进行如下分类（一）国事犯罪与普通犯罪（二）自然人犯罪与单位犯罪(三)身份犯与非身份犯（四）亲告罪与非亲告罪，亲告罪包括侮辱罪、、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、遗弃罪（五）基本犯、加重犯、减轻犯 P93 第五章 犯罪构成

1、犯罪构成理论概述 德国、日本采取的是构成要件的该当性、违法性、有责性。构成要件是指刑罚法规规定的犯罪类型。违法性是指行为违反法律，即行为为法律所禁止、行为为法律所不允许。有责性（责任），是指非难可能性，即能够就符合要件的违法行为对行为人进行非难、谴责。

我国传统的犯罪构成理论（1）犯罪客体（2）犯罪客观方面（3）犯罪主体（4）犯罪主观方面

2、犯罪构成的概念 犯罪构成是刑法规定的，反应行为的法益侵犯性与非难可能性，而为该行为成立犯罪所必须具备的客观构成要件和主观构成要件的有机整体。

3、犯罪构成的分类（一）基本的犯罪构成和修正的犯罪构成 基本的犯罪构成是指分则条文就单独的既遂犯所规定的犯罪构成；修正的犯罪构成是指总则条文以基本的犯罪构成为基础并加以修正而就共犯、未遂犯等所规定的犯罪构成。（二）关闭的犯罪构成与开放的犯罪构成 关闭的犯罪构成（完结的犯罪构成、封闭的犯罪构成）是指刑法在犯罪构成的规定上，对犯罪的所有要素作出了完整表述的情形。开放的犯罪构成（需要补充的犯罪构成、敞开的犯罪构成）是指刑罚法规只记述了犯罪要素的一部分，其他部分需要法官在适用时进行补充的情形。（三）单一的犯罪构成与复杂的犯罪构成 单一的犯罪构成是指刑法对构成要件要素仅规定了单一内容的犯罪构成，即当刑法规定的犯罪构成中只包含单一行为、单一主体、单一责任形式（故意、过失）时，便是单一的犯罪构成。复杂的犯罪构成是指刑法规定的构成要件内容可供选择或互有重叠的犯罪构成。复杂的犯罪构成主要有两类情况，一类是刑法规定了两种以上行为、对象、行为主体等，只要具体实施符合其中之一，便成立犯罪；另一类是刑法规定了两种以上的行为等，具体事实同时符合刑法规定时，才成立犯罪。（四）普通的犯罪构成、加重的犯罪构成与减轻的犯罪构成 P106例子 4、犯罪构成有两个共同要件：一是客观构成要件，二是主观构成要件

5、犯罪构成要件要素 例如，行为主体本身、特殊身份、行为、结果等属于客观构成要件要素；故意、过失、目的等属于主观构成要件要素。

犯罪构成要件要素的分类（一）客观的构成要件要素和主观的构成要件要素 （二）记述的构成要件要素与规范的构成要件要素 （三）积极的构成要件要素与消极的构成要件要素 （四）共同的构成要件要素与非共同的构成要件要素 （五）作为违法类型的构成要件要

素与作为责任类型的构成要件要素 （六）成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素 （P110—114）

第六章 客观（违法）构成要件 第二节 客观构成要件符合性

第一款 客观构成要件要素，是表明客观违法性的要素，首先是行为主体与行为，行为主体

与行为是一切犯罪的共同客观构成要件要素

第二款 行为主体 一、自然人 特殊身份的类别1,、以特定职务为内容的特殊身份2、

以特定职业为内容的特殊身份3、以特定法律义务为内容的特殊身份4、以特定法律地位为内容的特殊身份5、以持有特定物品为内容的特殊身份6、以患有特定疾病为内容的特殊身份7、以居住地和特定组织成员为内容的特殊身份8、以不具有特定资格为内容的特殊身份 二、单位 单位犯罪的概念：单位犯罪，一般是公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益，由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员具体实施，且刑法有明文规定的犯罪。 单位犯罪的特点：1、单位犯罪是公司、企业、事业单位、机关、团体犯罪，即单位本身犯罪，而不是单位的各个成员的犯罪之集合。2、单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。3、单位犯罪是为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益的行为。4、单位犯罪以刑法有明文规定为前提，即只有当刑法规定了单位可以成为某种犯罪的行为主体时，才可能将单位认定为犯罪主体。5、单位犯罪的法律后果具有特殊性。 单位行为主体的一般要素：单位行为主体即单位犯罪的主体，必须是公司、企业、事业单位、机关、团体。 单位行为主体的特殊要素：一是要求单位具有特定的所有制性质；二是要求单位具有特定的职能性质；三是要求单位具有特定的义务。 单位行为主体变更的处理：涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以追诉，对该单位不再追诉。涉嫌犯罪的单位已被合并到另一个新单位的，对原犯罪单位及其直接负责的主管人员和其他责任人员应依法定罪量刑。

第三款 行为 （一）行为的概念：基于人的意识实施的客观上侵犯法益的身体活动。 行

为具有三个特征：有体性、有意性、有害性。 （二）实行行为 （三）不作为 概念：行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。 不作为犯分为两种类型：（1）真正不作为犯或者纯正不作为犯，是指刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪；（2）不真正不作为犯或者不纯正不作为犯，是指刑法条文没有明文将不作为表述为构成要件要素的情况，即通常预想由作为予以实现的构成要件，而由不作为来实现的犯罪，或者说行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪。 不真正不作为犯的成立条件1、作为义务的发生根据（1）法律明文规定的义务。（2）职务、业务要求的义务，以及对危险源负有监管、控制

义务而产生的作为义务。（3）法律行为（合同行为、自愿接受行为）引起的义务。（4）先前行为（危险前行为）引起的义务。2、作为可能性 3、结果回避可能性

第四款 行为对象 概念：行为对象也叫犯罪对象（行为客体），一般是指行为所作用的法

益的主体（人）或物质表现（物）。

第五款 结果 （一）概念：结果是行为给刑法所保护的法益所造成的现实侵害事实与现实

危险状态。（二）特点：因果性、侵害性与危险性、现实性、多样性 （三）结果与犯罪的分类（1）行为犯、结果犯与结果加重犯（2）集成犯、状态犯与继续犯P1—157 （四）结果的种类与地位（1）侵害结果与危险结果 侵害结果是指行为对法益造成的现实侵害事实。危险结果是指行为对法益造成的现实危险状态。（2）物质性结果与非物质性结果 物质性结果是指现象形态变现为物质性变化的结果，它往往是有形的，可以具体认定和测量。非物质性结果是指现象形态表现为非物质性变化的结果，属于非物质性结果。（3）严重结果与非严重结果 严重结果是指致人重伤、死亡或者是公私财产遭受重大损失，以及使其它重大法益遭受重大损害。非严重结果是指致人轻伤，使公私财产遭受较小损失以及使其它一般法益遭受损害。（4）属于构成要件要素的结果与不属于构成要件要素的结果（5）作为选择法定刑根据的结果与在法定刑内影响量刑的结果 结果对量刑的影响作用表现为两种情况：一是作为选择法定刑幅度的根据 二是在既定的法定刑范围内影响量刑

第六款 因果关系 特点：客观性、顺序性、相对性、特定性、法定刑

第三节 违法性阻却事由

第二款 正当防卫 一、正当防卫概述 正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。 二、一般正当防卫 （一）正当防卫的条件1、必须存在现实的不法侵害行为A不法性B侵害性C现实性 2、不法侵害必须正在进行（紧迫性） 3、关于防卫意识（主观的正当化要素） 4、必须针对不法侵害人本人进行防卫 5、必须没有明显超过必要限度造成重大损害 P175-184 （二）防卫过当 P184-187 三、特殊正当防卫 概述：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。这便是特殊正当防卫，可以称为无过当防卫。

第三款 紧急避险 一、紧急避险概述 紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得以损害另一较小或者同等法益的行为。 二、紧急避险的条件 （一）必须发生了现实危险，是指法益处于客观存在的危险的威胁之中，或者说，法益处于可能遭受具体损害的危险之中。 （二）必须是正在发生的危险 现实危险正自发生时，才能实行避险行为。危险正在发生，是指危险已经发生或迫在眉睫并且尚未消除，其实质是法益正处于紧迫的威胁之中，这要根据当时的具体情况进行综合判断。 （三）必须出于不得已损害另一法益 （四）关于避险意识 避险认识，是指行为人认识

到国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利面临正在发生的危险，认识到只有损害另一法益才能保护较大或同等法益，认识到自己的避险行为是保益的正当行为。 避险意识，是指行为人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险的目的 （五）必须没有超过必要限度造成不应有的损害

三、受强制的紧急避险 又称强迫的紧急避险或胁迫的紧急避险，是指受他人强制实施紧急避险的情形

四、避险过当 避险行为超过必要限度造成不应有的损害的，成立避险过当

第四款 其他违法性阻却事由 一、法令行为

（一、）法令行为的概述

法令行为，是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权力或者承担义务所实施的行为。

法令行为的四类行为：一是法律基于理由阻却违法性的行为；二是法律有意明示了合法性条件的行为；三是职权的行为；四是权利行为

（二、）职务行为与正当防卫的关系（主要针对人民） 第一、正当防卫不是法律义务，只是违法阻却性事由； 第二、法律并不要求要先实施警告行为；

第三、防卫人在面临危害是可以正当防卫，但不可以、 第四、正当防卫的手段不限

第五、作为违法阻却性事由，只要防卫行为属于正当防卫的前提和限度条件，就属于正当防卫；

第六、的行为必须符合必要性哈和比例性的要件 第七、在实施行为时，不适宜实行一般正当防卫 二、正当的业务行为 三、被害人的承诺

符合下列的要件才是违法阻却性的行为：1 承诺者对被侵害的法益具有处分权限； 2承诺者必须对所承诺的是具有理解的能力；3 承诺必须出于被害人的真实意志；4 必须存在现实的承诺；5 承承诺至迟必须出现与结果发生时；6 不得超过承诺的范围 四 、推定的承诺

1 被害人没有现实的承诺；2 推定被害人知道；3做出一部分法医的牺牲；4 被害人具有处分个人法益的行为 五、自救行为

1 法益已经受到侵害；2自救行为可以恢复法益；3自救手段的有效性

六、自损行为 七、义务冲突

第七章 主观（责任）构成要件

第一节 主观构成要件与有责性概述 第一款 主观构成要件概述 一、主观构成要件的概念

主观构成要件，是指刑法规定的成立犯罪所必需的具备的，表明行为的非难可能性的要件。

首先，主观构成要件是刑法规定的要素；其次，主观构成要件的内容说明行为人对法益的保护持背叛态度；最后，主观构成要件是一切犯罪都必须具备的要件。 二、主观构成要件的机能

主观构成要件是区分罪与非罪的标准之一；主观构成要件是区分此罪与彼罪的标准之一。

第二款 有责性概述 一、有责性的概念

有责性又称责任性，是指就符合构成要件的违法行为对行为人的非难。简单地说，是指非难可能性。不具备有责性就不能成立犯罪，刑罚的量不能超出责任的程度。 二、有责性的本质

刑法第16条规定 行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。 第三款 主观构成要件与有责性的关系（略）

第二节 主观构成要件符合性 （认识因素 + 意志因素 = 罪过的形式） 第一款 主观构成要件 一、主观构成要件要素的概述

首先，故意、过失是构成主观要件的概述；其次，目的与动机是构成有责性的要素；在次，法定年龄是构成要件要素；又次，责任能力 二、主观构成要件的符合性判断（略）

第二款 故意 刑法第14条明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。

故意构成的两个因素：一是认识因素，明知自己的行为会发生危害社会的结果；二是意志因素，希望或者放任这种结果的发生。 二、关于故意的学说（略）

三、故意的种类与认定 （一）故意的种类概述

1、根据故意的认识内容的的确定程度可以将故意分为确定故意和不确定故意。 2、根据故意形成的时间分为预谋故意和突发故意。

3、根据故意是否依附于一定的条件可以分为无条件故意和附条件故意。 4、根据人事和所希望、放任的结果形态，可以分为侵害故意和危险故意。 5、根据认识和意识因素，可以分为直接故意和间接故意。 （二）直接故意

定义：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的态度。直接故意是认识因素和意识因素的统一。 1、认识因素

（1)直接故意的一般认识内容

第一、明知自己的行为的内容和社会意义；第二、明知自己的行为会发生危害社会的结果；第三、对刑法规定的特定认识。 （2）规范的构成要件的要素的认识

（3）无违法阻却事由的认识，只有行为人认识到客观构成要件后，同时没有认识到违法阻却事由，才能确定有犯罪故意。 （4）不需要认识的内容

第一、结果加重犯中的结果；第二；客观的超过要素。 （三）间接故意（关键词是欲 念 意）

明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放人这种结果的发生。 1 、认识因素是明知自己的行为可能发生危害社会的结果； 2、一是因素是放任这种结果的发生 （四) 间接故意与直接故意的区别

就要认识因素而言，直接故意的行为人认识到危害结果发生的必然性和可能性；而间接故意的行为人知识意识到危害结果发生的可能性、就意志因素而言，直接故意是希望危害结果的发生；间接故意是放任危害结果的发生。 （五）故意的认定（123略）

4、犯意转化、另起犯意与行为对象转化的关系

犯意转化，行为人在以此犯意实施犯罪的预备时，却以彼犯意实施犯罪的实行行为，实施从重处罚；

犯意转化，在实行犯罪的过程中犯意改变，导致此罪与彼罪的转化。 四、具体的事实认识错误 （一）对象错误

（二）打击错误 是指由于行为本身的差误，导致行为人所欲打击的对象与实际受害的对象不一致。这种使用想象竞合犯，从一重罪论处。

（三）因果关系的错误 主要有狭义的因果关系的错误，事前的故意和结果的提前发生

五、抽象事实认识错误

概念：行为人所认识的事实与现实发生的事实，分别属于不同的犯罪构成。对于事实认识错误的处理，采用法定符合说，主张在具有归责可能性的范围内认识错误。

第三款过失

一、过失的概述

（一、）概念 应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。 （二、）过失与故意的关系 相同之处：都属于责任形式

不同之处：过失犯罪不处罚未遂、中止与预备；刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为意外；过失犯罪的刑罚较轻。 三、过失的种类

1、疏忽大意的过失 是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的罪过形势。两个条件：1）应当预见的前提是能够预见；2)应当预见的内容是构成要件的结果。

2、过于自信的过失 指已经预见自己的行为结果可能发生危害社会的结果，但是轻信能够避免，以致发生这种结果的罪过形式。 过于自信的果实 =已经预见 + 可能发生 + 过于自信 四、过失犯认定

过失犯的构成要件：事实行为的认定 第四款 目的与动机

1、目的 是指犯罪人主观上通过犯罪行为所希望达到的结果。 2、目的的机能：是区分罪与非罪的机能，是区分此罪和彼罪的机能。 第三节

1、有责性阻却事由的概念：只排除符合客观构成要件的行为的有责性的事由 。 2、责任能力的概念 行为人不具备有责地实施行为的能力，不不能对其进行法的非难。

3、责任能力的判断标准：精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或

者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由强制医疗。 间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。

尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。 醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。

4、法定年龄的标志：刑法所规定的，行为人实施刑法所禁止的犯罪行为所必须达到的年龄。如果没有达到不成立犯罪。

5、刑法规定的法定年龄的规定：已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。 已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。 已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。

因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由收容教养。

6、法定年龄的认定，指的是实足的年龄，既周岁。

7、违法性认识可能性的概念：行为人在实施符合构成要件的行为时，能够认识到自己的行为是违法的。

8、违法性的错误的类型：直接的禁止的错误；间接地禁止的错误；涵摄的错误；有效性错误。

第八章；犯罪的特殊形态。 第一节：犯罪的特殊形态概述：

一：犯罪特殊形态的概述：1：将犯罪预备，犯罪未遂，犯罪中止，称为犯罪的特殊形态。这些特殊形态与既遂形态，合称为故意犯罪形态。

2;犯罪的特殊形态只能出现在犯罪过程中，在犯罪以外出现的某种状态，不是犯罪的特殊形态；

3：犯罪的特殊形态是在犯罪过程中由于某种原因而停止下来而呈现的状态。 4：犯罪的特殊形态只能存在于故意犯罪中。

二：故意犯罪：故意犯罪形态分为完成形态和未完成形态，犯罪既遂是完成形态，犯罪预备，犯罪终止是未完成形态。

三：故意犯罪形态与故意犯罪阶段的关系：两者相互依存，相互制约。前者是静态的行为状态，后者是动态的发展过程，前者没有先后连续性，后者具有连续性。一个故意犯罪行为不可能出现几个形态，但可能经过几个阶段。

第二节：犯罪预备：

一：犯罪预备的概念：为了犯罪，准备工具，制造条件，是犯罪预备。但同时由于意志 以外的原因未能着手 进行犯罪的特殊形态。

二：犯罪预备具备的特征;1,主观上为了实行犯罪，2，客观上实施了犯罪预备行为，3，事实上未能着手进行犯罪4，未能实施犯罪是由于行为人意志以外的原因。

三：对于预备犯的处罚原则：对于预备犯，可以比照既遂犯从轻处罚，减轻处罚或者免除处罚。

第三节：犯罪未遂

一：犯罪未遂的概念：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子以外的原因未能得逞的是犯罪未遂。

二：犯罪未遂的特征：1，已经着手实行犯罪2，犯罪未得逞，3，犯罪未得逞是由于犯罪人以外的原因。

三：犯罪未遂的成立范围：1，结果加重犯，(1)我国的结果加重犯存在不同情况，有的只能对结果加重持过失，有的最加重结果既可以事故一也可以是过世。（2）我国的结果加重犯与

基本犯成立是相同的罪名，而非不同罪名故在造成了加重结果但基本犯未遂的情况下，可以被认定为结果加重犯的既遂，但必须承担基本犯未遂。2，不作为犯。3行为犯，是指只要实施了刑法分则所规定的某种行为，就构成了既遂的犯罪。

四：犯罪未遂的类型

1，实行终了的未遂与为实行终了的未遂

（1） 实行终了的未遂是指，犯罪人已经将其认为达到既遂所必需的全部行为实

行终了，但由于意志以外的原因未能得逞。

（2） 为实行终了的未遂是指，由于意志以外的原因，使得犯罪人未能降他的认

为的全部行为实行终了，因而未得逞。

2，未造成任何伤害结果的未遂与造成一定伤害结果的未遂 3，能犯未遂与不能犯未遂

（1） 能犯未遂是指犯罪人本身所实行的行为可能达到既遂，但由于意志以外的

原因而未能得逞；

（2） 不能未遂犯是指犯罪人本身所实行的行为不可能达到既遂，但由于意志以

外的原因而未能得逞； 五：未遂犯与不可罚的不能犯的区别

一 不能犯的概念：不可罚的不能犯一般包括三种情况：一是方法不能，即行为

人具有实行犯罪的意识，但其采用的方法不可能 导致结果发生；二是，对象不能，即行为人具有实行犯罪的意思，但其行为所指向的对象并不存在，因而不可能发生结果；三是，主体不能，即行为人具有实施身份犯的意思，但并具备特殊身份，因而不可能成立身份犯。

二：不能犯的学说（1）纯粹主观说(2)抽象危险说（3）具体危险说（4）客观危险说（5）修正的客观危险说 六：未遂犯和幻觉犯区别

幻觉犯的概念：是指某种事实并不违法，但行为人认为是违法的。幻觉犯和未遂犯的区别：未遂犯即具有形式上的违法，也具有实质上的违法。幻觉犯既不具有形式上的违法，也不具有实质上的违法。 七：未遂犯的处罚

未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第四节：犯罪中止

一：犯罪中止的概：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效的防止犯罪结果的发生，是犯罪中止。 二：犯罪终止的法律性质

概念：对于中止犯，根据其是否造成伤害，减轻或者免除处罚。 三：犯罪中止的成立条件

1：中止必须发生扎起犯罪过程中,即在开始实施犯罪行为之后，犯罪呈现结局之前均可中止 。

2：中止的自动性（略） 3;中止的客观性 4：中止的有效性 四：中止犯的处罚

概念：对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚，造成损害的，应当减轻处罚。

第九章：共同犯罪

一、概念:共同犯罪是二人以上共同故意犯罪 二、构成条件 （一）主体要件

共同犯罪的主体，必须是二个以上具有刑事责任能力的人。 具体来讲，包括以下几点：

1、主体必须是两个以上的人。这是主体要件中的量的规定性因素。

2、必须是两个以上具有刑事责任能力的人。这是主体要件中质的规定性因素。 3、主体身份与共同犯罪：

一是关于身份与共犯的定罪。具体而言，由于身份犯只有具有特殊身份的人才能构成，不具有特殊身份的人往往不能单独构成特殊主体犯罪（不能成为这种犯罪的正犯），但是可以成为这种犯罪的共犯。

一是关于身份与共犯的量刑。具体而言，是指身份的有无影响犯罪的性质和刑罚的轻重。但这种影响只及于本人，不及于其他没有这种身份的人。 （二）客观要件

必须有共同犯罪的行为。也即各共同犯罪人的行为结成了一个整体，互相联系，共同配合，共同导致了危害结果的发生。 共同行为的表现形式：

1、共同的作为、共同的不作为，不作为和作为的结合。

2、有分工或者无分工的行为。无分工的行为中，每一个共同犯罪人都是实行犯。有分工的情形指共同犯罪行为中，有的行为人实施了实行行为，有的实施了教唆、帮助或者组织等非实行行为。

3、共同犯罪行为与犯罪结果之间具有因果关系。

部分行为，全体责任 ：共同犯罪人不仅应当对本人的行为承担责任，而且应当对故意范围内的他人行为承担责任。 （三）主观要件

必须有共同犯罪的故意，也即各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任该结果的发生。 共同故意也包括认识因素和意志因素

1、认识因素：在共同犯罪中，各共同犯罪人必须认识到以下内容：（1）认识到不是自己一个人单独实施犯罪，而是和其他人一起共同实施犯罪行为的；（2）认识到自己的行为会发生危害结果，并且认识到其他人的行为也会引起危害结果；（3）预见到各共同犯罪人的行为已经结成了一个整体，将会共同导致危害结果的发生。

2、意志因素：（1）行为人在认识到上述因素的基础上，通过自己自由意志的选择，决意参加共同犯罪；（2）希望或放任包括自己行为在内的共同犯罪行为共同导致危害结果的发生。 三、不构成共同犯罪的几种情况

（一）二人以上的共同过失行为造成一个危害结果的，不构成共同犯罪。 （二）二人以上共同实施危害行为造成某种危害结果，但有的是出于故意，有的

是出于过失，不构成共同犯罪。

（三）无罪过帮助他人实施故意犯罪的，不构成共同犯罪。

（四）二人以上同时或者先后（近乎同时）针对同一个目标实施同一犯罪，但主观上缺乏共同实施犯罪的意思联络的，属于同时犯，不构成共同犯罪。 （五）二人以上同时实施犯罪但故意内容不同，不构成共同犯罪。 （六）超出共同故意范围之外的实行过限行为，不构成共同犯罪。 四、几个特殊的问题 （一）正犯与共犯

所谓正犯，是指实行犯，也即是实施了刑法分则所规定的犯罪构成要件行为的人。 所谓共犯，是指和正犯相对应的共同犯罪人，也就是教唆犯、帮组犯和组织犯。 比如：刑法第382条第三款规定：与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

按照不同的标准，可以把正犯作如下分类：

1、单独正犯与共同正犯。划分标准：正犯主体的数量。

注意：在共同正犯共同实行犯罪过程中，每个行为人有可能只是实施了构成要件的一部分，也有可能是实施了构成要件的全部行为。

2、直接正犯与间接正犯。划分标准，是否利用自己的身体活动去实施犯罪。 直接正犯指行为人基于自身直接的身体活动实行构成要件行为的情况，间接正犯则是利用他人的身体活动实行犯罪活动的人。 间接正犯往往存在于以下几种场合： 第一：利用未成年人实施犯罪； 第二：利用精神病人实施犯罪； 第三：利用他人的合法行为实施犯罪； 第四：利用他人的过失行为实施犯罪； （二）共犯的种类 1、组织犯

是指在犯罪集团当中起组织、指挥、策划作用的犯罪分子。

注意：在刑法分则中，某些犯罪的实行行为是以组织为特征的，因此，要注意把这种以组织为特征的犯罪的实行行为和作为共犯行为的组织行为加以区分。 第三百五十 组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

（一）组织他人卖淫，情节严重的；（二）强迫不满十四周岁的幼女卖淫的；（三）强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的；（四）„（五）„

第二百九十四条 组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的性质的组织的，处三年以上十年以下有期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。 2、教唆犯

是指教唆他人去犯罪的人。

注意：在刑法分则中，某些犯罪的实行行为是以教唆为特征的，因此，要注意把这种以教唆为特征的犯罪的实行行为和作为共犯行为的教唆行为加以区分。 第三百五十三条 引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第三百五十九条 引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。 引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。 3、帮助犯: 指为他人实施犯罪创造便利条件的人。

第一、从帮助的形式上来看，可以把帮助划分为物质性的帮助和精神性的帮助。 一个思考题：如何区分精神性的帮助和教唆？

区分二者的关键在于：在进行教唆或者帮助之前，他人的犯意是否已经存在。如果已经存在，那就是精神性帮助；反之则为教唆。

第二、从时间上来区分，帮助可以分为事前帮助、事中帮助和事后帮助。 事后帮助实质是帮助犯罪人逃避法律制裁，是一种妨碍司法活动的行为；事后帮助构成共犯的条件是事前有同谋。

共同犯罪的形式

共同犯罪的形式是指共同犯罪的结构或者共同犯罪人之间的结合形式。 主要有以下四种：

一、从共同犯罪可否任意形成上划分，可分为：

（一）必要的共同犯罪：刑法分则规定必须有二人以上才能构成而不能由一人实施的犯罪。

在我国刑法中，主要有以下三类： 1、聚众犯罪

聚众犯罪，是指以不特定多数人的聚合行为作为构成要件的情况，如聚众劫狱罪、组织越狱罪、聚众扰乱社会秩序罪等。

一类是只要参加就可以构成的聚众犯罪，如聚众劫狱罪、组织越狱罪；一类是组织者和积极参加者构成而一般参与者不构成犯罪，如聚众扰乱社会秩序罪、聚众

冲击国家机关罪、聚众斗殴罪、聚众淫乱罪等。 2、对行性共同犯罪

对行性共同犯罪，又称对行犯、对向犯。是基于双方的对行行为而构成的犯罪。又包括两种情况：

（1）对双方的对行行为给予同样的评价，规定同样的法定刑，如重婚罪； （2）对双方的对行行为给予不同的评价，使其法定刑也不同，如行贿、受贿，拐卖妇女、儿童和收买被拐卖的妇女、儿童，等。 3、集团性共同犯罪

集团性共同犯罪，是指以组织 、领导或者参加犯罪集团作为构成要件的共同犯罪，主要有组织、领导、参加性质组织罪，组织、领导、参加罪，以及参加间谍组织的行为。 （二）任意的共同犯罪

又称为总则性共同犯罪。刑法分则规定一人能够单独实施的犯罪，由两个以上的人实施时所成立的共同犯罪，如两个以上的人共同伤害、共同盗窃等。 二、从共同犯罪故意形成的时间上划分，可分为： （一）事前通谋的共同犯罪：

共同犯罪人在着手实施犯罪之前已经形成了共同犯罪的故意。 （二）事先无通谋的共同犯罪

临时产生共同犯罪故意的共同犯罪。即共同犯罪人在开始实施共同犯罪的过程中形成了共同犯罪的故意，因此严格地说，应是事中通谋的共同犯罪 三、以共同犯罪人之间有无分工为标准，可分为： （一）简单的共同犯罪

所有的共同犯罪人都实施了犯罪的实行行为，都是实行犯。在简单的共同犯罪中没有教唆犯、帮助犯、组织犯，所有的人都是实行犯。 （二）复杂的共同犯罪

各共同犯罪人在共同犯罪中的分工不同，处于不同的地位，实施了不同的行为。其中，有一人或数人实施了实行行为，但也必须有人实施了非实行行为即教唆行为、帮助行为、组织行为。在复杂的共同犯罪中，其他行为只要有一种就可以，但必须要有实行行为。

四、从共同犯罪人之间有无组织形式划分，可分为： （一）一般的共同犯罪（无组织的共同犯罪）

共同犯罪人暂时结合在一起，在实施完某一具体犯罪后即行散伙的共同犯罪。 （二）有组织的共同犯罪（犯罪集团）

三人或三人以上以多次实行某一种或几种犯罪行为为目的结合在一起的具有一

定组织性的犯罪团体。

犯罪集团的概念和特征：三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。

特征：（1）由三人或三人以上组成；（2）具有一定程度的组织性，成员之间有领导与被领导的关系；（3）结成组织的目的是为了实施犯罪；（4）具有一定程度的固定性，该组织建立起来后准备长期存在。

第 共同犯罪人的种类及处罚

世界各国刑法对共同犯罪人的分类标准有两种，即：

1、分工分类法：即按照共同犯罪人在共同犯罪中的分工来分类，分为正犯与共犯（教唆犯、帮助犯、组织犯）

2、作用分类法：即按照共同犯罪人在共同犯罪中的作用工来分类，分为主犯与从犯。 我国的分类：

实然的：以作用分类法为主，以分工分类法为辅，分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。

应然的：应同时采用两套分类法。 一、主犯

刑法第26条第1款规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。根据该规定，主犯包括以下几类人员：

1、组织犯。即组织、领导犯罪集团的首要分子或者在犯罪集团中起策划、指挥作用的犯罪分子。组织犯的特征：

（1）客观上实施了组织行为，即组织、领导、策划、指挥的行为； （2）主观上有组织犯罪的故意

2、犯罪集团中的骨干分子，他们虽然不是组织犯，但在组织犯的领导下，特别卖力地实施犯罪行为，是组织犯的得力助手，具体的犯罪活动往往是他们指挥进行的；

3、一般共同犯罪中主要的实行犯，其行为对危害结果的发生起到了关键作用。实行犯，是指在共同犯罪中，自己直接实施犯罪的实行行为，或者利用他人做工具实施犯罪的实行行为的共同犯罪人。实行犯的特征：（1）必须自己实施犯罪的实行行为。（2）必须有实施实行行为的故意。

在简单的共同犯罪中，其行为对于结果的发生起了主要作用的实行犯是主犯。在复杂的共同犯罪中，如果只有一个实行犯，该实行犯必然是主犯；如果有几个实行犯，其行为对结果发生起主要作用的是主犯。

对于组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处

罚。需要注意的是，按照“集团所犯”的全部罪行处罚，不等于按照“集团成员所犯”的全部罪行处罚。首要分子对于集团成员超出集团犯罪计划(集团犯罪故意)所实施的罪行，不承担刑事责任。

对于犯罪集团的首要分子以外的主犯，应分为两种情况处罚：对于组织、指挥共同犯罪的人(如聚众共同犯罪中的首要分子)，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚；对于没有从事组织、指挥活动但在共同犯罪中起主要作用的人，应按其参与的全部犯罪处罚。 二、从犯

刑法第27条第1款规定，“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”因此，从犯包括两类人员：

1、在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子，指次要的实行犯。 2．在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子，即帮助犯。

帮助犯的特征：第一，客观上实施了犯罪的帮助行为第二，主观上有帮助他人进行犯罪的故意。在我国刑法中，所有的帮助犯都是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。 三、胁从犯

刑法第2规定，“被胁迫参加犯罪的，是胁从犯。”

根据刑法的规定，“对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻或者免除处罚。”这里的“犯罪情节”包括被胁迫的程度和参加犯罪后所起作用的大小。 四、教唆犯

（一）教唆犯的概念

刑法第29条第1款：“教唆他人犯罪的”，是教唆犯。所以，教唆犯指故意引起他人进行犯罪的决意的犯罪分子。 （二）教唆犯的成立条件 成立教唆犯应具备以下条件：

1．客观上实施了教唆行为，或者其教唆行为引起被教唆人实施所教唆的犯罪。 教唆的方式包括建议，劝说，请求，利诱，鼓动，威胁，怂恿，命令，挑拨，激将，收买，雇佣，等。

教唆的对象必须是本来没有犯罪意图的特定的人，必须是有责任能力人，必须是特定的人。

教唆的内容必须是教唆他人犯罪；必须教唆他人犯特定的罪；必须教唆他人犯故意罪——包括教唆他人实施犯罪的实行行为、组织行为、教唆行为和帮助行为。 2．主观上必须有教唆他人犯罪的故意。教唆犯故意的内容包括：

（1）认识到他人没有犯罪故意，或者犯罪故意不坚定。被教唆人本来已经有犯

罪故意而教唆人不知道，误以为对方没有犯罪故意而加以教唆的，仍然成立教唆犯（认识错误）；

（2）认识到被教唆人是具有刑事责任能力的人，明知对方没有刑事责任能力而教唆的，是间接正犯；

（3）预见到自己的教唆行为将引起被教唆人产生特定的犯罪意图并实施所教唆之罪；

（4）希望或者放任被教唆人去实施自己所教唆的犯罪； （5）希望或者放任被教唆人实施的行为引起危害社会的结果。 （三）教唆犯的刑事责任

1．教唆他人犯罪的，应按其在共同犯罪中的作用处罚。

如果教唆犯的作用比实行犯的作用大或相当于实行犯，应当按照主犯的处罚原则处罚教唆犯；如果教唆犯的作用小于实行犯，则以从犯的处罚原则处罚教唆犯。但是，不再把教唆犯认定为主犯或从犯。

2．教唆不满18周岁的人犯罪的，对教唆犯从重处罚。包括： （1）教唆已满16周岁不满18周岁的人犯任何罪的； （2）教唆已满14周岁不满16周岁的人犯特定的8种犯罪的；

（3）教唆已满14周岁不满16周岁的人犯8种特定犯罪以外的其他犯罪的； （4）教唆不满14周岁的人实施任何严重危害社会的行为的。 后两种情况是间接正犯，对教唆人仍然应当从重处罚。

3．被教唆人没有犯被教唆之罪的，对教唆犯可以从轻或者减轻处罚。这是教唆未遂。包括： （1）拒绝教唆；

（2）当时接受了教唆，但事后又打消了犯罪意图，没有进行任何犯罪活动； （3）接受了教唆，但事后实施了其他犯罪行为，没有实施所教唆之罪； （4）对方已经有犯罪意图，误以为其没有犯罪意图而对其进行教唆（对象不能犯）。 罪 数

罪数是一种特殊的犯罪形态。也称一罪与数罪的形态。 一、罪数判断标准

关于罪数判断标准，存在着许多学说。我们认为应当以犯罪构成的个数为标准，确定罪数。即行为人的犯罪事实具备一个犯罪构成的为一罪，行为人的犯罪事实具备数个犯罪构成的为数罪。

罪数形态是从罪数之单复的角度描述行为人实施的危害行为构成犯罪的形态特征，阐明各种罪数形态的构成要件，揭示有关罪数形态的本质属性即实际罪数，对于准确定罪、合理适用刑罚等，都具有非常重要的意义。 二、一罪的类型

一罪的类型包括：实质的一罪、处断的一罪。 （一）实质的一罪

实质的一罪，是指形式上具有数罪的某些特征，但实质上仅构成一罪的犯罪形态。它包括继续犯、想象竞合犯和结果加重犯。 1．继续犯

所谓继续犯，亦称持续犯，是指犯罪行为自着手实行之时直至其构成既遂、且通常在既遂之后至犯罪行为终了的一定时间内，该犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续过程中的犯罪形态。我国刑法典规定的非法拘禁罪、窝藏罪、遗弃罪等都是典型的继续犯。 继续犯的构成具有如下特征：

①必须基于一个犯罪故意实施一个危害行为的犯罪。所谓一个危害行为，是指主观上出于一个犯罪故意包括（概括的犯罪故意），为了实现同一犯罪意图所实施的一个犯罪行为。

如果行为人并非实施一个危害行为，而是实施了数个危害行为，则不构成继续犯。

②犯罪行为持续地侵犯同一或相同的直接客体。如果行为人持续实施的危害行为侵犯了作为某一犯罪必要要件之外的他种犯罪的直接客体，则不仅成立以继续犯为特征的具体犯罪，还同时构成了另一犯罪，则应当对其所构成的数罪实行并罚。如在非法拘禁过程中，使用暴力强奸妇女的，应当以非法拘禁罪与强奸罪并罚。

③犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续过程中。即从犯罪行为着手实行至犯罪行为实施终了的过程中，犯罪行为一直处于正在实施、不断进行的状态，同时，由犯罪所引起的不法状态也呈现为一种持续存在的状态。如果犯罪行为及其所造成的不法状态的同步持续过程因犯罪行为的停顿而呈非连续状态，即在时间上有间断性，则不属于继续犯，而构成连续犯或其他犯罪形态。 ④犯罪必须以持续一定时间或一定时间的持续性为成立条件。如非法拘禁罪的成立，按照司法解释的规定，就应当是非法拘禁他人持续24小时以上。 以上四个方面的基本构成特征，是相互联系、彼此制约的，必须同时具备，才能构成继续犯。

由于我国刑法典对属于继续犯形态的犯罪设置了的罪刑单位，故对于继续犯应按刑法规定以一罪论处，不实行数罪并罚。 2．想象竞合犯

想象竞合犯，亦称想象数罪，是指行为人基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过，实施一个危害行为，而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态。 想象竞合犯具有如下构成特征：

①行为人必须具有基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过。这是其主观特征。

首先，行为人是出于一个犯罪意图；其次，行为人的一个犯罪意图支配着或派生出数个不同的具体罪过。例如，为了贪财而偷割正在使用中的输变电电缆的犯罪，犯罪人便只有一个犯罪意图——贪财，而这个犯罪意图却支配了两个罪过：盗窃公共财物的直接故意和破坏电力设备的间接故意。

②行为人只实施一个危害社会行为。如果行为人实施数个危害社会行为，便只可能构成其他犯罪形态而不可能构成想象竞合犯。如前例中，犯罪人只实施了偷割电缆的一个行为。

③行为人所实施的一个危害社会行为，必须侵犯数个不同的直接客体。想象竞合犯的这一构成特征突出地表现为，行为人所实施的一个危害社会行为，同时直接作用于体现不同直接客体的一个或者数个犯罪对象。如前例中犯罪人实施的一个偷割电缆的行为，便直接侵犯了财产所有权和公共安全两个直接客体。 ④行为人实施的一个危害社会行为，必须同时触犯数个罪名。这是想象竞合犯的法律特征。这是以前一特征为基础的。所谓数个罪名，是指刑法典分则规定的不同种的罪名。一个危害社会行为触犯数个同种罪名，不能构成想象竞合犯。 在我国刑法学界和司法机构占统治地位的观点一般认为，对于想象竞合犯应采用“从一重处断”的原则予以论处。即：对想象竞合犯无须实行数罪并罚，而应按照其犯罪行为所触犯的数罪中最重的犯罪论处。 3．结果加重犯

结果加重犯，亦称加重结果犯，是指实施基本犯罪构成要件的行为，由于发生了刑法规定的基本犯罪构成要件以外的重结果，刑法对其规定加重法定刑的犯罪形态。比如放火罪、爆炸罪等。 结果加重犯具有如下构成特征：

①行为人所实施的基本犯罪构成要件的行为必须客观地引发了基本犯罪构成要件以外的重结果，即：符合基本犯罪构成要件的行为与加重结果之间具有因果联系。

②基本犯罪构成要件以外的重结果或者加重结果，必须通过刑法明文规定的方式，成为依附于基本犯罪构成要件而存在的特定犯罪的有机组成部分，即：基本犯罪构成要件是成立结果加重犯的前提和基础，加重结果不能离开基本犯罪构成要件而存在。加重结果的这种法定性和非性的特征，是认定结果加重犯并将它与其他罪数形态相区别的重要标准。

③行为人对于所实施的基本犯罪构成要件的行为及其所引起的加重结果均有犯意。对于犯意的表现形式，在理论上颇多争议。我们认为，结果加重犯的罪过形式可以划分为三种类型：一是基本犯为故意，对加重结果也是故意；二是基本犯是故意，对加重结果是出于过失；三是基本犯是过失，对加重结果也是出于过失。

对于结果加重犯，应当按照刑法分则条款所规定的加重法定刑处罚。 （二）处断的一罪

处断的一罪，是指实质上构成数罪，但因其所具有的特征而被司法机关作为一罪处断的犯罪形态。它包括连续犯、牵连犯和吸收犯。 1．连续犯

所谓连续犯，是指行为人基于数个同一的犯罪故意，连续多次实施数个性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。比如多次走私、多次贪污等。 连续犯具有如下构成特征：

①连续犯必须基于连续意图支配下的数个同一犯罪故意。这是构成连续犯的主观要件。

②连续犯必须实施数个足以单独构成犯罪的危害行为。也就是说，行为人实施的数个危害行为必须都能够相对地构成犯罪，这是成立连续犯的前提条件，也是客观要件。

③连续犯所构成的数个犯罪之间必须具有连续性。这是成立连续犯的主观要件与客观要件相互统一而形成的综合性构成标准。所谓连续性，是指基于连续意图支配下的数个同一犯罪故意，在一定时期之内连续实施了性质相同的数个足以单独构成犯罪的危害行为。

④连续犯所实施的数个犯罪行为必须触犯同一罪名。这是连续犯的法律特征。所谓同一罪名，是指犯罪性质完全相同的罪名即同质之罪。 我国刑法学界和司法机构普遍接受或遵循的处断原则是，对连续犯一般按照一罪从重处罚。 2．牵连犯

牵连犯，是指行为人实施某种犯罪(即本罪)，而方法行为或结果行为又触犯其他罪名(即他罪)的犯罪形态。如伪造国家机关公文印章实施诈骗、为骗取保险金而杀伤被保险人等。 牵连犯具有如下构成特征：

①牵连犯必须基于一个最终犯罪目的。就是说，行为人是为了达到某一犯罪目的而实施犯罪行为(目的行为)，在实施犯罪行为的过程中，其所采取的方法行为(或手段行为)或结果行为又构成另一个的犯罪。这是构成牵连犯的主观要件，而且是认定数个犯罪行为之间具有牵连关系的主要标准。

②牵连犯必须具有两个以上的、相对的危害社会行为。若只实施了一个危害社会行为，则因行为之间的牵连关系无从谈起而根本不能构成牵连犯。这是牵连犯的客观外部特征。

③牵连犯所包含的数个危害行为之间必须具有牵连关系。所谓牵连关系，是指行为人实施的数个危害行为之间具有手段与目的或原因与结果的内在联系，亦即行为人数个危害社会行为分别表现为目的行为(或原因行为)、方法行为或结果行为，并相互依存形成一个有机整体。

④牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名。这是牵连犯的法律特征，也是确定牵连犯的标志。

对于牵连犯的处断原则应当是：凡刑法典分则条款对特定犯罪的牵连犯明确规定了相应处断原则的，应严格依照刑法典分则条款的规定予以处断；对于其他刑法典分则条款未明确规定处断原则的牵连犯，应当适用从一重处断原则定罪处刑，不实行数罪并罚。 3．吸收犯

吸收犯，是指行为人实施数个犯罪行为，因其所符合的犯罪构成之间具有特定的依附与被依附关系，从而导致其中一个不具有性的犯罪被另一个具有性的犯罪所吸收，对行为人仅以吸收之罪论处而对被吸收之罪置之不论的犯罪形态。如盗窃后销赃的行为。 吸收犯具有如下构成特征：

①行为人必须实施数个均符合犯罪构成要件的危害行为。这是构成吸收犯的前提性条件。

若无数个犯罪行为，也就无从谈起无意义的犯罪行为被另一具有意义的犯罪行为所吸收。

②行为人实施的数个犯罪行为，必须基于其内在的性与非性的对立统一特性，而彼此形成一种吸收关系。这是吸收犯作为一种罪数形态存在的基本原因，也是吸收犯区别于其他罪数形态的重要构成特征之一。

③行为人实施的数个犯罪行为必须侵犯同一或相同的直接客体，并且指向同一的具体犯罪对象。这是吸收犯的基本构成特征之一。

④行为人必须基于一个犯意、为了实现一个具体的犯罪目的而实施数个犯罪行为。这是数个犯罪行为构成吸收犯必须具备的主观特征。 对于吸收犯，应当仅按吸收之罪处断，不实行数罪并罚。 第十四章至第十七章 一、刑事责任

（一）刑事责任的概念与特征

所谓刑事责任，就是指依照刑事法律的规定，犯罪人应当承受而国家司法机关也强制犯罪人接受的否定评价和制裁标准。 刑事责任一般具有以下特征：

（1）非难谴责性。刑事责任是对犯罪人及其犯罪行为的非难和谴责，表明了国家立法和司法机关对犯罪的否定性评价。

（2）刑事法律性。刑事责任的法律根据必须是刑事法律，刑事责任追究只能由国家司法机关按照刑事诉讼程序进行，其结果则是对刑事法律内容的实现。

（3）严厉惩治性。刑事责任是性质最严重，否定评价最强烈、制裁后果最严厉的法律责任。刑事责任的基本表现形式是刑罚。

（4）人身专属性。刑事责任是一种严格的个人责任，具有人身专属性，即刑事责任只能由犯罪分子本人承担，不可移转，不能替代，不能及于没有犯罪的第三者。

（二）刑事责任与刑罚的联系

刑事责任与刑罚存在着十分密切的联系，主要表现在以下几个方面： （1）刑事责任的确立和确定决定刑罚的设立和适用。刑事责任是刑罚的前提，刑罚是刑事责任的后果。

（2）刑事责任的程度不同决定刑罚的轻重不同。刑事责任的程度是决定是否实际判处和执行刑罚以及实际适用刑罚轻重的标准。

（3）刑事责任以刑罚作为基本实现方式。犯罪人依法承担刑事责任，主要是通过刑罚的具体运用来实现的。 （三）刑事责任的根据

刑事责任的根据，是指刑事责任的前提或基础，从犯罪人来说，是承担刑事责任的根据；从国家来说，是追究刑事责任的根据。 刑事责任的根据包括两方面：

（1）刑事责任的法律根据。即刑法规定的犯罪构成。犯罪构成是犯罪行为的具体化，是各种犯罪成立必须具备的主客观要件的总和。只要某一行为符合犯罪构成，行为人就具备了承担刑事责任的基础，国家司法机关就可以对行为人追究刑事责任。

（2）刑事责任的事实根据。即符合犯罪构成的行为。行为人实施了符合犯罪构成的行为即犯罪行为，表明行为的社会危害性达到了应当受到刑事责任追究的程度，就要承担刑事责任的法律后果。 二、刑罚

（一）刑罚的概念与特征

刑罚，是刑法中明文规定的由国家审判机关依法对犯罪人所适用的或剥夺其某种权益的最严厉的法律制裁方法。

刑罚与犯罪是刑法的两个有机组成部分，刑罚是为了惩罚犯罪而创制的。犯罪是刑罚的前提，刑罚是犯罪的法律后果。刑法正是通过适用刑罚惩罚犯罪来实现其功能的。

刑罚具有以下主要特征：

1．刑罚是最严厉的法律制裁方法。我国刑法规定的刑罚种类包括：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑、罚金、剥夺政治权利、没收财产等。表明我国的刑罚既可以剥夺犯罪人的财产，还可以或者剥夺犯罪人的政治权利、人身自由，甚至剥夺犯罪人的生命。其严厉程度是其他强制方法都无法相比的。 2．刑罚的适用对象只能是犯罪人。刑罚是为了惩罚犯罪而创制的。犯罪是刑罚的前提，刑罚是犯罪当然的法律后果。所以，刑罚只能适用于构成犯罪的人，没有触犯刑法而构成犯罪的人，决不能成为刑罚的适用对象。

3．刑罚适用的主体只能是国家审判机关。根据我国规定，人民是国家审判机关，刑罚只能由人民代表国家依法适用。除了最高人民、地方各级人民和专门人民，其他任何机关、团体、单位和个人都无权适用刑罚。

4．刑罚只能由国家最高立法机关创制。根据我国和立法法的规定，只有全国人民代表大会及其常务委员会才有权制定刑事法律、确定刑罚。而其他强制方法，则可以由、地方各级人民代表大会及其常务委员会、地方各级在其有权制定的行规、地方性法规等中予以规定。

5．刑罚的种类及刑罚的适用原则和标准必须以刑法明文规定为依据。根据罪刑法定原则的要求，不仅在刑法中明文规定刑罚的种类、量刑原则和量刑情节，以及各种具体犯罪的法定刑，更要求在司法中严格依照法律规定适用刑罚。如果法外施刑或者不以刑法规定为依据适用刑罚，则属于违法行为。

6．刑罚的适用必须严格遵循刑事诉讼程序。为了保证正确认定犯罪、适用刑罚，刑事诉讼法规定了严格的刑事诉讼程序，在适用刑罚时，必须严格遵守法定程序。凡是未经法定程序或者违反法定程序而适用刑罚，都是违法。 （二）刑罚的目的

刑罚目的，是指国家制定刑罚、适用刑罚和执行刑罚所预期达到的效果。我国的刑罚目的就是预防犯罪。其具体内容表现为特殊预防和一般预防。 所谓特殊预防，就是通过刑罚的适用和执行防止犯罪人重新犯罪。特殊预防的对象只能是犯罪人。

预防犯罪人重新犯罪，主要是通过刑罚的适用和执行。根据我国刑法典的规定，对犯罪人的特殊预防有两种情形：

1．对绝大多数犯罪人判处相应的刑罚，通过执行刑罚，使其受到必要的惩罚和教育。我国绝大多数刑罚的执行，都采取强制劳动改造的方法，通过强制犯罪人从事生产劳动，促使他们去除好逸恶劳的恶习，并逐步养成劳动的习惯。同时，向他们进行政治、法律、文化、技术教育。使他们思想有所悔悟，还学到一定的文化知识和生产技能，重返社会以后有了自谋生计的能力。通过教育改造，多数犯罪人产生自我谴责、自我批判，决心弃旧图新，不再以身试法，从而预防了他们再次犯罪。少数犯罪分子对自己的罪行虽然认识不足甚至没有认识，但因其亲身体验到服刑的痛苦，感受到了刑罚的威力，也会因害怕受刑之苦而不敢再次犯罪。

2．对极少数罪行极其严重的犯罪人判处死刑立即执行，从肉体上将其消灭，使之不可能再次犯罪。这是一种特殊形式的特殊预防，不是特殊预防的主要内容，教育改造犯罪分子成为守法公民才是我国刑罚特殊预防的主要内容。 所谓一般预防，就是通过对犯罪分子适用和执行刑罚，警戒社会上不稳定分子，防止他们走上犯罪道路。一般预防的对象主要是社会上的不稳定分子。 国家通过公布刑法、对犯罪人适用和执行刑罚，不仅直接地惩罚了犯罪分子，预防其重新犯罪，还对社会上的不稳定分子起到了警戒和抑制作用，使他们不敢轻举妄动、以身试法。这就是用刑罚的威力震慑有可能犯罪的人，促使他们及早醒悟，打消犯罪意念，不重蹈犯罪分子的覆辙，从而达到了预防犯罪的目的。 另外，对于广大人民群众也有教育作用。通过对犯罪分子适用刑罚，可以使广大人民群众从具体的案件中更加深刻地认识到犯罪行为的社会危害性和对其惩罚的必要性，从而增强法制观念，提高同犯罪作斗争的自觉性。广大人民群众积极主动地配合国家专门机关同犯罪分子作斗争，是预防犯罪的强大社会力量。

（三）刑罚的体系和种类

刑罚体系，是指由刑法所规定的并按照一定次序排列的各种刑罚方法的总和，是各种刑罚方法构成的统一体。这些刑罚方法按一定顺序排列，具有严谨的内部结构，形成一个有机的整体，从而能够有效地发挥刑罚的功能，实现刑罚的目的。

根据我国刑法典的规定，刑罚分为主刑和附加刑两大类。主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑五种；附加刑有罚金、剥夺政治权利、没收财产三种。此外，对于犯罪的外国人可以适用或者附加适用驱逐出境。据此，驱逐出境也是一种附加刑。 1．管制

管制，是指对犯罪分子不予关押，但其一定自由，由机关予以执行的刑罚方法。

管制是我国主刑中最轻的一种刑罚方法，属于自由刑。

管制的期限为3个月以上2年以下。数罪并罚时，最高不能超过3年。 管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。所谓判决执行之日，应当指判决生效之日。所谓羁押，是指在判决以前对犯罪分子的暂时关押，完全其人身自由的一种措施。 管制的执行机关是机关。被判处管制的犯罪分子，由机关执行。管制期满，执行机关应即向本人和其所在单位或者居住地的群众宣布解除管制。 2．拘役

拘役就是指短期剥夺犯罪分子的自由，就近执行并实行劳动改造的刑罚方法。

拘役属于短期自由刑，是主刑中介于管制与有期徒刑之间的一种轻刑。 拘役的期限为1个月以上6个月以下。数罪并罚时，最高不能超过1年。 拘役的刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

被判处拘役的犯罪分子具有某些优于有期徒刑的待遇。

拘役的执行机关是机关。被判处拘役的犯罪分子，由机关就近执行。

3．有期徒刑

有期徒刑就是指剥夺犯罪分子一定期限的人身自由，并强制其进行劳动并接受教育改造的刑罚方法。

有期徒刑的刑期为6个月以上15年以下。数罪并罚时，最高不能超过20年。

有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

有期徒刑的执行机关为监狱或其他执行场所。 4．无期徒刑

无期徒刑就是指剥夺犯罪分子的终身自由，强制其参加劳动并接受教育改造的刑罚方法。它是仅次于死刑的一种严厉的刑罚。

被判处无期徒刑的罪犯没有刑期，罪犯被剥夺终身自由。在判决执行以前的羁押时间不存在折抵刑期的问题。

对被判处无期徒刑的犯罪分子，必须剥夺政治权利终身。 5．死刑

死刑，也称生命刑，即剥夺犯罪分子生命的刑罚方法。 我国刑法典对死刑的适用作了严格的性规定，包括：

（1）死刑适用条件的。即死刑只适用于罪行极其严重的犯罪人，即犯罪性质和程度特别严重、情节特别恶劣的犯罪分子。

（2）死刑适用对象的。即犯罪时不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女，不适用死刑。

（3）死刑适用程序的。死刑除依法由最高人民判决的以外，都应报请最高人民核准。死刑缓期执行的可以由高级人民核准。 （4）死刑执行制度的。对于应当判处死刑的犯罪人，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑的同时宣告缓期2年执行，实行劳动改造。 在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪的，2年期满以后减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，2年期满以后减为15年以上20年以下有期徒刑。 死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算。 6．罚金

罚金就是指人民判处犯罪分子或者犯罪单位向国家缴纳一定金钱的刑罚方法。罚金属于财产刑。

判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

罚金的执行，主要有以下几种方式：一次缴纳；分期缴纳；强制缴纳；随时追缴；减免缴纳。 7．剥夺政治权利

剥夺政治权利就是剥夺犯罪分子参加国家管理与政治活动权利的刑罚方法。属于资格刑。

剥夺政治权利是指剥夺下列权利：选举权和被选举权；言论、出版、集会、结社、、示威自由的权利；担任国家机关职务的权利；担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。

剥夺政治权利作为一种附加刑适用时，是作为一种严厉的刑罚方法适用于重罪。有三种情况：对于危害的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利；对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当附加剥夺政治权利终身。

剥夺政治权利适用时，是作为一种不剥夺人身自由的轻刑而适用于较轻的犯罪。刑法典分则中没有规定适用剥夺政治权利的，不得适用剥夺政治权利。

剥夺政治权利的期限有以下四种情况：适用剥夺政治权利或者主刑是有期徒刑、拘役附加剥夺政治权利的，期限为1年以上5年以下；判处管制附加剥夺政治权利的期限与管制的期限相等；判处死刑、无期徒刑的，应当剥夺政治权利终身；死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限相应地改为3年以上10年以下。

剥夺政治权利由机关执行。被剥夺政治权利的犯罪分子，在执行期间，应当遵守法律、行规和门有关监督管理的规定，服从监督，并且不得行使刑法典第条规定的各项权利。 8．没收财产

没收财产就是指将犯罪分子个人所有财产的一部或全部强制无偿地收归国有的刑罚方法。没收财产是我国附加刑中较重的一种。

没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。 没收财产的判决，无论是附加适用或是适用，均由人民执行；在必要的时候，可以会同机关执行。

没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。 9．驱逐出境

驱逐出境就是指强迫犯罪的外国人离开中国国(边)境的刑罚方法。驱逐出境是一种专门适用于犯罪的外国人的特殊的附加刑，既可适用，又可附加适用。

驱逐出境的适用对象是特定的，即犯罪的外国人。

对于犯罪的外国人，是可以适用或者附加适用驱逐出境，而不是必须适用驱逐出境。

单独判处驱逐出境的，从判决生效之日起执行；附加判处驱逐出境的，从主刑执行完毕之日起执行。

三、刑罚的裁量

（一）刑罚裁量的概念和原则

刑罚裁量，简称量刑，是指人民根据刑法规定，对犯罪人裁量决定刑罚的一种审判活动。

量刑所要解决的是对犯罪人是否判处刑罚、判处何种刑罚以及判处多重的刑罚、并决定所判刑罚是否立即执行的问题。它是刑事审判活动的基本环节之一。 根据刑法的规定，我国的量刑原则就是以犯罪事实为根据，以刑事法律为准绳。

（二）量刑情节

量刑情节是指人民对犯罪人据以决定量刑轻重或者是否免除刑罚的各种事实情况。

依据不同的标准，量刑情节有不同的分类。

1．以量刑情节对于刑罚之宽严的影响为根据，分为从宽情节和从严情节。 从宽情节，即对量刑发生从宽处罚的影响的量刑情节。根据我国刑法规定，从宽处罚有三种不同的情况：从轻处罚、减轻处罚和免除处罚。如犯罪中止、从犯等等。

从严情节，即对量刑发生从严处罚的影响的量刑情节。从严处罚的情况只有一种，即从重处罚。如累犯等。

2．以量刑情节是否由刑法明文规定为根据，分为法定情节和酌定情节。 法定情节，是指刑法明文规定的，在量刑时必须予以考虑的各种应当或者可以从重、从轻、减轻处罚或者免除处罚的量刑情节。

酌定情节，是指根据刑事立法精神，从审判实践中总结出来的，由人民灵活掌握、酌情运用的可能影响量刑轻重的情节。

主要有犯罪的动机、犯罪的手段、犯罪时的环境、犯罪的损害结果、犯罪人的一贯表现和犯罪后的态度等。

刑罚裁量情节的适用必须依法进行，即必须正确理解法律规定的量刑情节的含义并科学地掌握其适用规则：

（1）从轻处罚情节和从重处罚情节的适用：

所谓从轻处罚，就是指在法定刑幅度内选择判处比没有该情节的类似犯罪相对较轻的刑种或刑期；所谓从重处罚，就是指在法定刑幅度内选择判处比没有该情节的类似犯罪相对较重的刑种或刑期。 （2）减轻处罚情节的适用：

所谓减轻处罚，就是指在法定刑以下判处刑罚。我国刑法中的减轻处罚分为法定减轻处罚（也称一般减轻处罚）和酌定减轻处罚（也称特殊减轻处罚）。 适用减轻处罚，必须注意以下问题：首先，“法定最低刑”并非笼统地指特定犯罪的法定刑的最低刑，而是指与行为人所实施的特定具体犯罪相适应的法定刑所包括的具体量刑幅度的最低刑。其次，减轻处罚既包括刑种的减轻，也包括刑期的减轻。再次，减轻处罚不能判处法定最低刑，也不能减轻到免除处罚的程度，否则将同从轻处罚或免除处罚相混淆。

（3）免除处罚情节的适用：所谓免除处罚，就是指对犯罪分子作有罪宣告，但免除其刑罚处罚。

（4）酌定处罚情节的适用：正确适用酌定处罚情节，主要应注意以下问题：准确认定酌定情节的性质；全面把握酌定情节的内容；合理协调酌定情节与法定情节的关系；公正适用酌定情节。 第十八章至第二十章 一、刑罚的裁量制度 （一）累犯

累犯，是指因犯罪被判处一定刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后一定期限内，又犯应当判处一定刑罚之罪的犯罪人。

我国刑法典规定的累犯，分为一般累犯和特别累犯两种。

所谓一般累犯，是指被判处有期徒刑以上刑罚并在刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。 一般累犯的构成条件有以下四个方面：

（1）前罪与后罪都是故意犯罪。此为构成一般累犯的主观条件。如果行为人实施的前罪与后罪均为过失犯罪，或者前罪与后罪之一是过失犯罪，都不能构成累犯。

（2）前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚。此为构成一般累犯的刑度条件。如果前罪所判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚均低于有期徒刑，或者其中之一低于有期徒刑，均不构成累犯。

所谓应当判处有期徒刑以上刑罚，是指所犯后罪根据其事实和法律规定实际上应当判处有期徒刑以上刑罚，而不是指该罪的法定刑包括有期徒刑。

（3）后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年之内。这是构成一般累犯的时间条件。

所谓刑罚执行完毕，是指主刑执行完毕，不包括附加刑在内。假释考验期满5年以内又犯新罪的构成累犯；缓刑考验期满后又犯罪则不构成累犯。所谓赦免，是指特赦减免。

根据有关司法解释，前罪判处的刑罚已经执行完毕或者被赦免，在1997年9月30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用修订前的刑法第61条的规定；1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用刑法典第65条的规定。

（4）前后两罪均非危害罪，或者前后两罪之一不是危害罪。此为构成一般累犯的罪质条件。这是一般累犯与特别累犯的区别所在。 所谓特别累犯，是指因犯危害罪受过刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害罪的犯罪分子。 特别累犯的构成条件是：

（1）前罪与后罪必须均为危害罪。

（2）前罪被判处的刑罚和后罪应判处的刑罚的种类及其轻重不受。 （3）前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后，任何时候再犯危害罪，都构成危害国家罪的特别累犯，不受前后两罪相距时间长短的。 对于累犯，应当从重处罚。 （二）自首

所谓自首，就是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。 自首分为一般自首和特别自首两种。

所谓一般自首，是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。

一般自首的成立条件是：

（1）自动投案。即犯罪分子在犯罪之后、归案之前，出于本人的意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交代犯罪事实，并最终接受国家的审查和裁判的行为。 （2）如实供述自己的罪行。即犯罪分子按照实际情况彻底供述自己实施并应由本人承担刑事责任的犯罪事实。

所谓特别自首，亦称准自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。

特别自首的成立条件是：

（1）成立特别自首的主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。所谓强制措施，是指刑事诉讼法规定的拘传、拘留、取保候审、监视居住和逮捕。

（2）必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。即如实供述司法机关已掌握的罪行以外的犯罪人自己实施的其他罪行。这是成立特别自首的关键性条件。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。 （三）立功

根据《刑法》第6的规定，立功，是指犯罪人揭发他人犯罪行为，查证属实的；或者提供重要线索，从而得以破获其他案件的行为。

犯罪人有立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。 （四）数罪并罚

所谓数罪并罚，就是指对一行为人所犯数罪合并处罚的制度。 我国刑法中的数罪并罚，是指人民对一行为人在法定时间界限内所犯数罪分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑期计算方法决定其应执行的刑罚的制度。

对数罪实行并罚，必须根据刑法所采用的数罪并罚原则进行。纵观古今中外的刑事立法例，各国所采用的数罪并罚原则主要有并罚原则、吸收原则、加重原则和折衷原则等四种。

我国刑法采用的数罪并罚原则是以加重原则为主，以吸收原则和并科原则为补充的折衷原则。其具体适用范围及适用规则是：

（1）判决宣告的数个主刑中有数个死刑或最重刑为死刑的，采用吸收原则，仅应决定执行一个死刑。

（2）判决宣告的数个主刑中有数个无期徒刑或最重刑为无期徒刑的，采用吸收原则，只应决定执行一个无期徒刑。

（3）判决宣告的数个主刑为有期自由刑即有期徒刑、拘役、管制的，采取加重原则合并处罚。即应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期；但是有期徒刑最高不能超过20年，拘役最高不能超过1年，管制最高不能超过3年。

（4）数罪中有判处附加刑的，采用并科原则，附加刑仍须执行。

适用数罪并罚时，应当根据不同的法律条件采用不同的并罚方法： （1）判决宣告以前一人犯数罪的合并处罚：

由于我国刑法规定的数罪并罚原则及由此而决定的基本适用规则，正是以判决宣告以前一人犯数罪的情形为标准确立的。因此，就基本内容而言，判决宣告以前一人犯数罪的合并处罚，应当根据刑法中数罪并罚原则的基本适用规则进行。

对于判决宣告以前一人所犯同种数罪，原则上无须并罚，只须在足以使实际处罚结果符合罪责刑相适应原则的特定犯罪的法定刑范围内作为一罪从重处罚。

但是，当特定犯罪的法定刑过轻且难以使实际处罚结果达到罪责刑相适应标准时，在法律未明文禁止的条件下，可以有地对同种数罪适当进行并罚。 （2）刑罚执行期间发现漏罪的合并处罚：

判决宣告以后，刑法执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照相应的数罪并罚原则，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。此种方法，依其特点可概括为“先并后减”。 （3）刑罚执行期间又犯新罪的合并处罚：

判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照相应的数罪并罚原则，决定执行的刑罚。此种方法，依其特点可概括为“先减后并”。 （五）缓刑

所谓缓刑，就是指对原判刑罚附条件不执行的一种刑罚制度。 我国刑法规定的缓刑制度有一般缓刑制度和特殊缓刑制度即战时缓刑制度两种。

所谓一般缓刑，就是指人民对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂缓执行原判刑罚，确实不致再危害社会的，规定一定的考验期，暂缓其刑罚的执行，若犯罪分子在考验期内没有发生法定撤销缓刑的情形，原判刑罚就不再执行的制度。 适用一般缓刑，应当遵守以下三方面的条件：

（1）犯罪分子被判处拘役或者3年以下有期徒刑的刑罚。被判处管制的犯罪分子，由于管制刑的特点即对犯罪人不予关押，仅其一定自由，故无适用缓刑之必要。所谓“3年以下有期徒刑”是指宣告刑而不是指法定刑。 （2）根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑不致再危害社会。这是适用缓刑的根本条件。由于犯罪人尚未适用缓刑，因而确实不致再危害社会

只能是审判人员的一种推测或预先判断，这种推测或判断的根据，依法只能是犯罪情节较轻、犯罪人悔罪表现较好。

（3）犯罪分子不是累犯。累犯屡教不改、主观恶性较深，有再犯之虞，适用缓刑难以防止其再犯新罪。

适用缓刑，应当对被宣告缓刑的犯罪分子规定一定的考验期限。根据刑法规定，拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。所谓“判决确定之日”，即判决发生法律效力之日。判决以前先行羁押的日期不能折抵缓刑考验期。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由机关考察，所在单位或者基层组织予以配合。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，没有刑法典第77条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照相应的数罪并罚原则，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行规或者门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。

所谓特殊缓刑制度，即战时缓刑制度，就是指在战时对于被判处3年以下有期徒刑没有现实危险的犯罪军人，暂缓其刑罚执行，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处的制度。 适用战时缓刑，必须遵守以下条件：

（1）适用的时间必须是在战时。所谓战时，是指国家宣布进入战争状态、受领作战任务或者遭敌突然袭击时。执行戒严任务或者处置突发性暴力事件时，以战时论。

（2）适用的对象只能是被判处3年以下有期徒刑（依立法精神应含被判处拘役）的犯罪军人。不是犯罪的军人，或者虽是犯罪的军人，但被判处的刑罚为3年以上有期徒刑，均不能适用战时缓刑。

（3）适用战时缓刑的基本根据，是在战争条件下宣告缓刑没有现实危险。这是战时缓刑最关键的适用条件。

二、刑罚的执行制度 （一）减刑

减刑，是指对于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，根据其在刑罚执行期间的悔改或者立功表现，而适当减轻其原判刑罚的制度。 减刑包含有两方面的含义：一是将较重的刑种减为较轻的刑种；二是将较长的刑期减为较短的刑期。

对犯罪分子减刑，必须符合下列条件：

（1）减刑的适用对象是被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。这是减刑的对象条件，即刑法对减刑适用范围的限定。如果犯罪分子被判处的刑罚是上述四种刑罚之一，只要具备了法定减刑的实质要件，就可以减刑。同时，也只有对上述犯罪分子才能减刑。

（2）犯罪分子在刑罚执行期间认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改或立功表现。这是减刑的实质条件，也是决定性要件。

刑法典规定的减刑有两种，一种是可以减刑，一种是应当减刑。二者的实质条件不同：“可以减刑”的实质条件是确有悔改表现或者有立功表现；“应当减刑”的实质条件是有重大立功表现。

（3）减刑必须有一定的限度。这是减刑的限度条件。减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于10年。所谓“实际执行的刑期”，是指判决交付执行后犯罪分子实际服刑改造的时间。

犯罪分子原判刑罚的种类不同，减刑后刑期的计算办法也不同。根据刑法典的相关规定，减刑后刑期的计算办法如下：

（1）对于原判处管制、拘役、有期徒刑的，减刑后的刑期从原判决刑罚执行之日起计算。原判刑期已经执行的部分，应当计算在减刑后的刑期之内。 （2）对于原判处无期徒刑的，减为有期徒刑后的刑期，从裁定减刑之日起计算。已执行的刑期，不计入减刑后的刑期之内。

（3）对于由无期徒刑减为有期徒刑后，依法再次减刑的犯罪分子，再次减刑后的刑期从有期徒刑执行之日即无期徒刑裁定减为有期徒刑之日起计算。已执行的有期徒刑的刑期，应当计算在再次减刑后的刑期之内。

（4）犯罪分子在刑罚执行期间，曾经减过刑，后经复查，发现原判决量刑过重，按照审判监督程序再审后改判为较轻的刑罚。此时，原来的减刑仍然有效，应当从改判后的刑期中减去原减刑的刑期。 （二）假释

假释，是指对于被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期以后，由于其确有悔改表现，不致再危害社会，因而附条件地将其提前释放的一项刑罚制度。

对犯罪分子适用假释，必须遵守下列条件：

（1）假释的对象只能是被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。这是假释的对象条件，即对假释适用范围的限定。假释不适用于被判处管制、拘役或者死刑的犯罪分子。

（2）被假释的犯罪分子已经执行了一定期限的刑罚。这是假释的条件，也是前提条件。被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行10年以上，才能适用假释。 根据有关司法解释，被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，经过减刑，无期徒刑减为有期徒刑、有期徒刑缩短刑期的，适用假释时，实际执行的刑期的确定应以原判刑罚为标准，而不能以减刑后的刑期为标准。对死刑缓期执行罪犯减刑后假释的，其实际执行的刑期不得少于12年（不含死刑缓期执行的2年）。 如果有特殊情况，经最高人民核准，可以不受上述执行刑期的。根据有关司法解释，所谓“特殊情况”是指有国家政治、国防、外交等方面特殊需要的情况。

（3）犯罪分子在刑罚执行期间认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会。这是假释的实质条件，也是关键性条件。 “确有悔改表现”的认定标准，与减刑中确有悔改表现的条件相同。根据有关司法解释，所谓“不致再危害社会”是指：罪犯在刑罚执行期间一贯表现好，确有悔改表现，不致违法、犯罪的，或者老年、身体有残疾（不含自伤致残），并丧失作案能力的。

（4）犯罪分子不是累犯或者因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的罪犯。这是假释的排除性条件，即对假释对象条件的例外。

对犯罪分子适用假释时，应当规定一定的考验期限。根据刑法的规定，有期徒刑的假释考验期限，为没有执行完毕的刑期；无期徒刑的假释考验期限，为10年。假释考验期限从假释之日起计算。

被宣告假释的犯罪分子，应当遵守法律规定的条件。

假释的法律后果表现为两种：（1）认为原判刑罚已经执行完毕。（2）撤销假释。

三、刑罚的消灭制度 （一）时效

时效，是指经过一定的期限，对刑事犯罪不得再追诉或者对所判刑罚不得再执行的一项法律制度。

时效，一般分为追诉时效和行刑时效两种。我国刑法中只规定了追诉时效。

我国刑法典第87条把各种犯罪的追诉时效期限分别规定为四个不同的档次。

（1）法定最高刑为不满5年有期徒刑的，追诉期限为5年；

（2）法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，追诉期限为10年； （3）法定最高刑为10年以上有期徒刑的，追诉期限为15年； （4）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，追诉期限为20年。如果20年以后认为还必须追诉的，须报请最高人民核准。

根据刑法典第条的规定，追诉时效的起算应当分三种情况进行：（1）在通常情况下，追诉期限从犯罪之日起计算；（2）犯罪行为有连续或者继续状态的，追诉期限从犯罪行为终了之日起计算；（3）在时效中断的情况下，前罪追诉期限从犯后罪之日起计算。 （二）赦免

赦免，是国家对于犯罪分子宣告免予追诉或者免除执行其刑罚的全部或者部分的法律制度。赦免分为大赦和特赦两种。

特赦，是指国家宣告对特定的犯罪分子免除执行其刑罚的全部或者部分的制度。特赦一般只赦免犯罪分子的刑罚，而不赦免其罪行。