理论前沿 话 ｉ 一 论国外股东派生诉讼前置程序及对我国的启示 吴贺旭 孙伟 （１１００３６ 辽宁大学法学院 辽宁 沈阳） 摘要：股东派生诉讼制度是由英国最先发展起来，最后 个标准都在大多数董事上表现出来时，才免除前置程序：一是 随着经济全球化而扩展到世界各个国家和地区。为解决董事、 董事会的多数董事与原告股东的诉讼理由有明显的利益关系； 高管以及控股股东对中小股东利益和公司利益的不法侵害，我 二是董事会未尽到合理的谨慎义务；三是从表面看来所诉交易 国２００５年《公司法》借鉴英美法系国家成熟的经验，引入了股 不可能处于正常的经营判断。 东派生诉讼制度。本文对美国和日本的股东派生诉讼的前置程 如果依法对股东提起的派生诉讼进行合理调查后善意 序的立法进行了介绍，并’对比中国的股东派生诉讼，提出了几 地认定继续该派生诉讼程序不能实现公司最大利益，就可 点启示。 根据公司提出的申请而不予受理该派诉讼。对于派生诉讼是否 关键词：股东派生诉讼；前置程序；审判权 属于不能实现公司最大利益的情形，是由依法组成的小组 善意地按照商业规则来判断的。当然，对于公司关于驳回 股东派生诉讼是指除豁免情形外，股东必须先履行向公司 股东派生诉讼的请求也应当根据商业判断规则、公司最大利益 申请对侵害公司利益者提起诉讼，公司针对该请求做出决定后 标准等进行严格审查，以作出是否驳回起诉的裁定。 才可提起派生诉讼的程序。股东在公司于法定期限届满前怠于 二、日本股东派生诉讼前置程序的立法例 处理该项请求时，才可以原告身份代位公司提起派生诉讼。 １．一般情况及豁免例外 一、美国股东派生诉讼前置程序立法例 ｌＥ本是典型的法系国家，其股东派生诉讼制度具有典 １．前置程序的一般规则及其例外豁免 型的代表性。日本２００５年的新公司法所规定的前置程序，其核 美国通过１８８２年Ｈａｗｅｓ ｖ．Ｏａｋｌａｎｄ案正式确立了“竭尽 心也是竭尽内部救济。该法要求股东在向提起诉讼前必须 公司内部救济原则”。根据《美国标准公司法》、美国法学会 向公司提出申请，提出此申请的股东只有当股份公司自申请之 的《公司治理原则》以及《美国联邦民事诉讼规则》的相关规定， 日起６０日内不对侵权人提起诉讼时，方可以代位公司提起责任 公司是其利益受到侵害时有权提起诉讼的适格当事人，因此只 追究等之诉。但在经过６０日将使股份公司发生难以挽回的损害 有公司明确拒绝或怠于起诉时，股东才可提起派生诉讼。因此。 时，股东可立即代位股份公司提起派生诉讼。同时，日本新公 美国联邦和各州将前置程序作为股东提起派生诉讼必 司法要求股东向公司提出申请以及公司拒绝股东的申请给予的 备前置要件。 答复都必须采用书面形式。 为了防止前置程序设计的僵化，美国多数相关法律都对前 ２．日本股东派生诉讼的前置程序与审判权的衔接 置程序免除的例外情形作出了规定——公司在法定期限届满前 日本相关法律对派生诉讼前置程序的规定与美国法律不同 通知股东拒绝其请求或经过９０天会使公司遭受难以弥补的损害 的是，公司明确拒绝起诉的决定对原告股东提起派生诉讼没有 时，股东可以免除前置申请。此即穷尽公司内部救济原则的例 阻却效力，也没有赋予公司决定合理情形下的对股东提起派生 外——“申请无益原则”。 诉讼阻却效力。因此，只要原告股东认为其申请没有被公司妥 ２．美国股东派生诉讼的前置程序与审判权的衔接 善的解决，或者公司在法定答复期间届满没有给予回应，或者 公司在接受到股东的申请之后，一般会出现三种情况：一 公司在法定答复期间明确拒绝起诉，原告股东都可以提起派生 是公司的内部权力机关或者监督机关经过调查发现股东所申请 诉讼。 的侵害公司利益的行为确实存在，因此决定提起诉讼或者采取 三、国外股东派生诉讼前置程序对我国的启示 其他非诉救济方式来达到相同效果；二是在法律规定的答复期 １．原告必须在一定期间内保有自己的股东资格 内，收到股东申请的公司对该请求明确予以拒绝，此种情况下 美国《公司治理规则》将“当时持股”的要求放宽，规定 公司一定不会提起诉讼；三是法律所规定的答复期限已届满， 股东在被控行为没有被披露时取得该股东资格也可以提起派生 公司没有对股东的请求给予回应，也没有提起诉讼或者虽然进 诉讼。法系的对此的典型立法例代表是日本，日本新公司 行了内部救济，但是远远没有达到原告股东预期的效果。 法对不法行为发生时原告股东是否具有股东资格在所不问，仅 针对第一种情况的公司没有干预权，不司采用诉 规定在被控行为发生前六个月具有股东资格即可。同时允许股 讼途径救济还是非讼途径救济都应当充分尊重公司的决定。针 东通过公司章程约定更短的持股时间。 对第二种情况，如果收到申请的公司根据商业判断做出了明确 ２．对股东派生诉讼被告资格的审查 拒绝提起诉讼的决定，那么该决定将产生阻却原告股东提起诉 各国立法均认可股东派生诉讼的被告应是侵权行为人，但 讼的效力，但是如果股东能证明公司做出商业判断时故意适用 是对侵权行为人的范围确定却大相径庭，主要有自由式立法模 了不正当的方法或者是其自身是被诉行为的利益相关人，股东 式和式立法模式两种。美国采取的是自由式立法模式，其 仍然可以提起派生诉讼。对于第三种情况提出请求的股东履行 着眼于对公司利益的全面维护，立法规定凡是侵害公司利益的 了前置程序，而公司又未依法给予有效回应，故可依法提起派 人，也即除公司董事、管理层或控股股东等内部人员外还包括 生诉讼。 公司外部的第三人，均可作为股东派生诉讼的被告。日本采取 如果出现了“申请无益”的情形，股东可以免除前置申 的是式立法模式。日本２００５年新公司法相对之前的商法典 请直接提起股东派生诉讼。对于何种情况可以被认定为 扩大了被告的具体范围，包括发起人、设立时的董事、设立时 “申请无益”美国法中没有统一的标准，其中具有代表性的是 的监事、公司负责人或清算人等；这一立法模式重视发挥派生 Ａｒｏｎｓｏｎ标准和纽约州的申请无益标准。第一，Ａｒｏｎｓｏｎ标准。 诉讼对公司内部治理活动的监督职能，充分体现了派生诉讼的 该标准由Ａｒｏｎｓｏｎ ｖ．Ｌｅｗｉｓ一案确立。据此标准，如果股东申 立法宗旨和立法目的，并且能够有效的防止派生诉讼的滥用。 请免除前置程序，则其必须提出证据引起下列两种合理怀疑之 参考文献： 一：一是多数董事存在利益关系或者缺乏必要的性；二是 ［１］施天涛．公司．北京：法律出版社，２００６． 所诉行为不是商业判断的结果。第二，纽约州的申请无益标准。 ［２］沈四宝．西方公司法原理．北京：法律出版社，２００６． 该标准由Ｍａｒｓ ｖ．Ａｋｅｒｓ一案确立。据此标准，只有当以下三 职工法律天地 ２０１ ５年第６期 －２３９－
