经济法的开放性研究

内容摘要：

法律的开放性，一直是法学理论争执的焦点之一。经济法作为一门新兴的法律学科，其开放性尤为鲜明。经济法的开放性是共性与个性的统一。本文论述经济法的开放性正是遵从由共性到个性的研究径路，重在突出经济法开放性的个性，分析经济法鲜明开放性的规定性，最后再回归到我国经济法的开放性，探究我国经济法开放发展的进路。我国是社会主义的经济法，中国社会结构尤其经济体制的不断变革，使中国经济法成为真正而典型的改革法。不断变革的时代背景决定了中国经济法是法律体系中最活跃，也是最易变的法律。在理论与实践中，要注意到开放性在经济法的理论、规则以及结构与体系等方面的体现，处理好我国经济法开放性与自治性的关系，认识到经济法开放性的局限性，把握住经济法开放性的尺度即开放性的适度性问题。

关键词：经济法 开放性 自治性

Abstract

The Openness Of the law have been preferential one of the focus of the quarrel in jurisprudence．The economic law being a newly arisen law，its openness is extremely clear. clear．Economic law’s openness unify the common with the individual. This essay discusses the economic law’s openness with researching path to follow to arrive the individual from the common, heavily outstanding the individual of the economic law’s openness, analyzing inside decisive of economic law’s extreme openness, and then returning to the economic law’s openness of our nation. At last, investigating the economic law’s road of the openness-development in our nation.

The economic law of our country is socialistic, the social structure and particular economic system in China change continuously, which make our law become the real typical model of the reform law. Theorically and practically, we should notice the openness of the theory, deal well the economic law’s openness with self-governess in our country, know the

limitation of the economic law’s openness, and grasp firmly the dimensions of the economic law’s openness, namely the moderate problem.

Key words:

economic law, openness, self-governess 绪论

任何法律都有自身开放性的要求。正如哈耶克所说：‚复杂的结构乃是通过持续不断地使其内部状态与外部环境的变化相调适的方式来维持自身的。‛开放是事物自身发展的需要。法律要维持自身的发展，同样必须保持开放。经济法的开放性是共性与个性的统一。一方面是经济法自身发展的需要，这是其开放性的共性，另一方面，经济法的产生是回应社会法律制度对法律实质理性追求需要的结果，是市场经济发展的必然产物，其追求法律实质目标的偏好和经济性的本质属性注定了经济法的开放性格外强烈和鲜明，这是其开放性的个性，开放性是经济法的应有之意。

我国国内专门论及经济法的开放性多是集中在对经济法的弹性、回应性以及动态性等特性的论述上。笔者认为这只是经济法的外在表现，并没有挖掘出经济法之所以表现这些特性的内在根源。经济法为什么具有回应性或弹性，表现出动态性?笔者认为根源就在于经济法内在的强烈的开放性的本性，是经济法开放性的个性使然，本文将就此具体进行展开论述。

经济法的开放性含义正如博登海默认为：‚我们必须承认，法律在一个封闭的不可知的容器中不可能得到健康发展，而且我们也不能把法律同其周围的、并对它无害的非法律生活隔离开来。‛ 法律不能割裂法律生活，同样也不能割裂非法律生活。经济法也不例外，经济法的经济性决定其开放性额外鲜明。在经济环境多变的当代社会，理解与认识经济法的开放性是回答有关经济法许多问题的重要视角。

经济法的开放性可以理解为经济法整体对外部因素的反映与吸纳。从制度层面上解释，经济法的开放性意味着‚宽泛地授予国家机构自由裁量权。以便国家和国家机构的行为可以保持在灵活、适应和自我纠正错误的状态。‛开放性一个有效制度的本质特征一——普适性的三个基本准则之一。

经济法的开放性是由经济的开放性所决定的。经济发展的历史表明，开放的经济才是最有活力经济，才能迅速地发展起来。作为

协调国家与市场关系的经济法也必须适应经济开放性的需要而具有明显的开放性。从理性与实证两个角度讲，法律历来是趋于保守的，因而，法律历来是自治与相对封闭的。尽管如此，如前所述，由于语言与规则具有开放性，法律也不同程度地具有开放性。相比较而言，经济法则具有更为明显与强烈的开放性，这是经济法的一个显著个性。那么，为什么经济法具有强烈的开放性昵?原因在于经济法对实质目标的追求，那么，为什么经济法必须更多地强调对实质目标的追求昵?根本原因在于经济的开放性与变动性。

经济法开放性的理性分析：正如哈贝马斯在《交往行为理论》中认为：任何社会理论，倘若要成为彻底的科学，就必须在元理论层面、方法论层面和经验层面探究理性问题。理性主义可谓源远流长，一直是西方社会思想的基本特征。。经济法实际上是用法律的理性理解与解释经济事实的产物，因此，采用理性的分析经济法开放性的法理学与经济学内在动因也是当然与必须的选择。

经济法开放性的经济学分析：经济法是市场经济的必然产物，市场和政府双重缺陷及其弥补的理论被公认为是经济法据以立论的经济学基础理论。市场经济是开放的、动态的经济，既而社会经济生活呈现出动态性、多样性和复杂性，经济法弥补的市场缺陷也表现出动态性及多类性的特征，政府干预的范围复杂而多变，这就内在地要求经济法必须是开放的，以适应社会经济变化的要求，并能在社会变革中适时作出回应。

1.1经济法产生的经济学动因

(1)市场失灵：①信息不完全或不对称；②交易成本的存在；③外部效应；④公共物品缺少；⑤社会分配不公等，这些情况所导致的生产或消费的无效率，为政府纠正市场的干预职能提供了存在可能。

(2)政府失败：政府职能就象一把双刃剑，它既可能在兼容的一面促进、完善市场自由，又可能在强制的一面扼杀、限制自由。它同样存在缺陷，政府缺陷主要表现为：④内部性；②寻租行为；③信息不完善；④不完全竞争；⑤官僚机构膨胀；⑥政策效率递减等。

(3)作为市场与国家对话基础的法治：政府行为要获得市场主体的容忍和理解，合乎规律地发挥纠正市场失灵的职能，需要规范化、制度化来作为其存在的合理基础。体现在法律上，就是政府行为对经济法律制度的需求。比如政府对国民经济的宏观调控，其各

种手段需要法律来保障，它要在充分尊重市场主体法律地位的前提下，规范国家从社会的整体利益出发，以间接的宏观调控措施，保证国民经济稳定协调发展。

(4)公、私法的融合以及经济法的产生：为了保证国家的适度干预，使其干预行为获得市场主体的容忍和理解，合乎规律地发挥纠正市场失灵的职能，必然需要合理的制度基础。这种制度需要以社会利益优位为前提，经济法恰好迎合了这种需要，它因能够应对现代市场经济中社会利益与实质正义的要求，与传统私法区别开来。

1.2经济法开放性的经济学视角 经济是开放的，市场经济也不例外，动态性、多变性是其常态特征，自然决定了市场存在的缺陷和政府干预市场的需要呈现出动态性、复杂性及多变性，这转而决定了据之立论的经济法的开放性。 市场经济的开放性：竞争不仅要求经济具有开放性，而且还通过自身的作用，促进市场量的扩展，推动经济更具有开放性。最后，是商品经济本质属性决定的。市场经济学中最基本的范畴是商品。商品是为交换而生产的产品，它具有使用价值和价值二重性。对于生产经营者，就不具有使用价值。他若要占有价值，就必须让渡其使用价值。商品的价值与使用价值的内在矛盾，使商品产生了一种本能的冲动，即商品必须面向市场，臵身于市场，通过市场交换活动，使商品的内在矛盾外部化：也即生产者实现了价值，购买者得到了使用价值。哪里有商品需求者，商品就到达哪里；哪里有大量的商品需求者，哪里就存在着扩张市场的原动力。商品总是要求按照最经济、最合理的方式运动的。它具有很强的渗透力和扩散力。所以，商品生产的发展必然要打破地区的、民族的、国家的界限，消除城乡分割，行政区划的堵塞状况，使经济的横向联系得到加强，这就决定了市场经济是开放的而不是封闭的经济，是统一的而不是分割的经济，是密切联系的而不是相互封锁的经济。综上所述，市场经济是一种开放性的经济，而不是封闭、分割、封锁的经济。市场经济不断突破狭小封闭的地域性生产方式与市场的藩篱，把一切生产活动都卷入到全国乃至全世界的大市场中来，使之成为开放性的、社会化的生产，从而实现经济的良性循环，快速发展。

市场缺陷及政府需要干预的范围的动态性及多样性：经济法的产生是社会经济理性与法律理性发展的结果，它首先回应了市场经济发展过程中市场缺陷与政府失灵对法制的需要，从而取得现实又

合乎逻辑的经济学基础，也由此与经济结下了不解之缘，经济性成为其区别以往任何法律的本质属性。它既克服了传统私法的个性张扬又摈弃了旧有公法的因循守旧，它站在社会整体经济利益的高度，更加注重多数公平与社会正义，追求法律实质目标的实现是它的历史使命。它的经济性以及它偏好法律实质理性的个性注定它比以往任何法律都更加开放，因为市场经济是它产生和存在的基础，而市场经济是开放的经济，灵活多变是其本性，社会经济生活、经济关系、经济利益不断变化，市场缺陷与政府干预的范围呈现出动态而又多变的特性，这决定了经济法有更高的开放性要求，一方面积极地回应经济灵活开放的需要，另一方面又因而表现为动态性的发展，回应性与动态性是其常态形式。

我国经济法开放发展的进路

我国经济法作为一门朝阳法律学科，它建立在中国特有的社会主义市场经济基础上，发轫于中国经济体制的巨大变革时代，自身成长壮大的需要和社会经济变革的需求注定它必须保持高度的开放，以巨大的包容性形成与外部环境的良性互动，吸取有利元素，满足自身发展的需要，反映经济动态，回应社会变革的需求。在开放中谋求自身的创新与发展是我国经济法的必然进路，也是其开放性的鲜明个性。

我国经济法开放发展的内在径路

由于中国社会结构尤其经济体制的不断变革，使中国经济法成为真正而典型的改革法。中国不断变革的时代背景决定了中国经济法是法律体系中最活跃，也是最易变的法律。经济法必须具有弹性与灵活性，才能适应经济迅速发展的要求。同时，既然要通过经济法自身的变革来满足社会经济发展的需要，就必须强化目的权威性，并进而允许在某种限度内冲破形式的局限。因此，虽然经济法具有多重属性，但由于其明显的社会公共性，更接近于回应型法‘，即更注重于追求实质理性，在很多情况下具有冲破形式理性约束的倾向，中国当代经挤法的实质理性具有无可争辩的优先地位。保持经济法的开放，以满足经济改革的实际需要，是中国深化改革的需要，更是我国经济法自身发展的需要。通过开放，经济法一方面回应了中国改革开放这个巨大变革时代的现实需要，另一方面其自身取得了巨大包容性，为主体的创新留下广阔的空间，创新是经济法发展的不竭动力。开放成为我国经济法谋求自身发展的首要手段。中国经济法发展演进的历史证明，正是因为我国经济法保持强烈的开放

性，使其在适应经济变革需要的同时自身得以长足地发展，用不到四十年的时间基本上完成了西方发达国家经济法历经百年的发展进程。时代呼唤开放，开放促进发展，是我国经济法奏出的最强音。以开放求发展是我国经济法演进的内在径路。

我国经济法的开放性与自治性的协调

经济法的自治与开放性实际上是对经济法形式化与实质化两难选择的不同解决方案。自治是对开放的某种程度上排斥的回应，因为自治必然要求保持经济法及经济实施机构的完整性，从而对形式的完整性情有独钟。开放的最终目标是确保经济法实质目标的实现。为了实质公平与实质公平目标的追求与实现，开放性在一定程度上必然否定自治与形式化。

经济法始终在自治性与开放性的辩证中寻求均衡，这种不断寻求均衡的努力既保证了经济法的自治性，也给予其适应经济发展需要的活力与灵活性。正是从这意义上讲，经济法不是追求形式理性至上的法律，也不是法条主义所支持的规则体系。也正是因为这一矛盾，经济法的自治性始终达不到传统法律部门所具有的完备程度，因为对开放性的追求牺牲了其自治的程度。当然，开放性也不是无限度的，经济法的开放性必须以其具有相对的自治性为条件。如果经济法因开放而丧失了自治性，经济法就变成了政策而不再属于法律范畴的规则。

结语

任何法律都有开放性的内在要求，这是法雒固有的抽象与具体矛盾对立统一的结果。一方面，法律要实现自身的价值就必须转化成为现实的行动秩序，也就是说抽象的法律规则必须适用于生动具体的社会事实才能转化为人们现实的行动秩序，实现法律自身价值。另一方面，从法律规则本体角度讲，规则都是由抽象的语言文字表述的，再完美的语言也无法尽显有生命的人类思想，写尽变动不居的社会现实。法律规则这种固有的抽象与具体的矛盾的最好解决方案就是保持开放，通过开放，法律自身拥有更加广阔的发展空间的同时便利主体通过创新行动对生动具体的社会事实作出反应。 经济法作为一门新兴的法律学科，是市场经济发展的必然产物，经济性是其本质属性。然而一个社会的经济是开放的，开放性、多变性是其常态，这就从本质上决定了经济法必须保持开放，开放性是其应有之意。从法理学角度看，经济法顺应社会法律制度对实质理性追求的需要而产生，注重追求法律的实质目标是其历史使命，它

由此克服了以往形式法的过于刚性和僵化，表现得更加灵活开放而赋有活力，开放性是其最显著的特性。

我国经济法建立在社会主义市场经济基础之上，肇端于社会主义计划经济体制，发轫于改革开放的巨大变革时代，这种特有的生存土壤注定了我国经济法鲜明的开放性的个性。它一方面是回应我国经济改革的现实需求，另一方面是自身发展壮大的迫切需要。时代呼唤开放，开放促进发展，是我国经济法奏出的最强音。以开放求发展是我国经济法演进的内在径路。当然，我们也应该看到我国经济法在倡扬开放性的同时其自治性明显的不足。因此，中国经济法的发展在当前追求实质理性，保证经济法价值目标的实现的同时，也应该注重形式理性，通过自治加快我国经济法不断走向理性和成熟的发展步伐。

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