： ｜ 鬈 。｜ ＿。 赣 一 国际商事友好仲裁法律适用问题研究 叶哲斌 （中南财经政法大学法学院【摘 要】作为国际商事仲裁的一种非典型方式，友好仲裁已经得到了法 国、德国、英国等大多数国家的接受，相关国际条约和规则也都予以明确 承认，我国的天津市也在进行与之相类似的实践。作为对依法仲裁缺陷 ４３００７３） 和所受的教育程度也大不相同，导致仲裁员对公平善意的理解存 差异，从而可能影响仲裁的实体正义。这也是学者们对于国际 商事友好仲裁非议的一大理由。 ２、仲裁员对法律的适用。（１）相关同家的强制性规则和公共 政策的通用。一般认为，授权友好仲裁解除了仲裁员必须依从严 的弥补，友好仲裁既是国际商事仲裁实践的需要，也是意思自治原则的 必然要求，更是仲裁制度自身完善的内在需求。本文旨在对国际商事友 好仲裁进行介绍，并就国际商事友好仲裁的法律适用进行了初步探讨。 格法律规则裁决的义务，似乎仲裁员只要住公平善意原则下便可 以不受拘束进行仲裁。然而从实际来看，却并非如此。当事人选 【关键词】国际商事友好仲裁；法律适用；制度规制 仲裁（Ａｒｂｉｔｒａｔｉｏｎ），又称公断，最早起源于古代村庄中遇有纠 纷时请年长者作出公正的判断。在十九世纪末，商事交易的不断 发展和仲裁解决争议机制的普遍采用，促使仲裁逐步发展成为解 决争议的一项国内法上的制度。然而进入二十世纪，随着商事交 往日趋频繁，传统的依法仲裁在某些方面已经不能完全适应新的 国际经济交往的需要。有鉴于此，各国仲裁界晚近进行了一系列 的改革，友好仲裁等仲裁形式开始被关注。 一择友好仲裁，其目的不仅仅是为了使争议得到公正裁决，也期望获 得一份具有强制执行力的裁决。虽然仲裁庭没有义务保证裁决的 承认与执行，但是应当在仲裁过程中努力保证裁决具有可执行性， 尽量降低可能对裁决效力造成减损的 素的影响。而依据《纽约 公约》第５条第２款的规定，倘若仲裁裁决与申请承认及执行地所 在地的法律或公共政策相违背，则该同主管机关有权拒不承认及 执行仲裁裁决。这就要求仲裁庭在依照公平善意原则进行裁决 时，尊重有关国家的强制性规则和公共政策，否则其所作出的裁决 就有面临被撤销或是拒绝承认与执行的危险。 （２）法律规则的适用。若当事人在仲裁条款中仅授权仲裁员 根据公平善意原则进行友好仲裁，则仲裁员可以不适用任何法律 规则，仅仅根据自己的公平善意观念作出裁决。虽然依据某些仲 裁员对公平善意的理解，认为适用某特定同家的法律规则与公平 善意原则并不相悖，从而决定适用该法律规则作 裁决。但是这 、友好仲裁概念 友好仲裁（ａｍｉａｂｌｅ ｃｏｍｐｏｓｉｔｉｏｎ），足指仲裁庭基于当事人的授 权，依据公平善意（ｅｘ ａｅｑｕｏ ｅｔ ｂｏｎｏ）原则对案件实体争议进行的仲 裁。其中所谓的依据公平善意原则，是指公平善意原则对裁决结 果起着决定性的作用。 二、国际商事友好仲裁的实体法律适用 （一）国际商事友好仲裁的适用程序 样的裁决在本质上仍然是依照公平善意原则所作ｌ叶Ｊ的，仲裁员对 该法律规则的适用也不能称之为“义务”。 然而需要注意的是，在某些案件中，当事方既在仲裁条款中选 择Ｊ，解决其争议的适用法，同时又要求仲裁员基于公平善意原则 作ｍ友好仲裁。对于这一情况，国际商会仲裁庭在１９７４年第２２１６ 号的仲裁案巾认为，当事人这一授权决定了仲裁员仍应在公平的 基础之上对案件进行裁决，但是仲裁员的自由裁量权的范嗣受到 了当事方所选择的法律的限制。 ｌ、国际商事友好仲裁的适用前提。当事人的明确授权是国际 商事友好仲裁的适用前提。虽然少数嗣家的仲裁法规定，除非明 确表明仲裁员应当依据法律作出决定，否则，仲裁员将依公平作 决定。但是大多数涉及友好仲裁的法律体系都明确规定，仲裁庭 必须在当事人的明确授权下，方可适用友好仲裁进行仲裁。 当事人明确授权反映了友好仲裁是当事人意思自治的结果，存利 于防止仲裁庭像依商人习惯法那样直接适用公平善意原则进行裁决。 此外，对于当事人的授权，必须要求是协商一致的，明确的。如果当事 人没有就实体法律的适用作 任何授权，或者是仅有一方当事人授权 仲裁庭采用公平善意原则进行仲裁，则仲裁庭不得进行友好仲裁。 ２、当事人授权友好仲裁的适用方式。承认友好仲裁的国内立 法以及国际条约，大多要求当事人的授权必须通过仲裁协议采用 ３、仲裁员对合同条款和贸易惯例的适用。（１）仲裁员对合同 条款的适用。合同条款是当事人意思自治的具体体现，是直接规 定和调整当事人实体权利义务的主要依据。除非这些规定违反有 关强制性规则，仲裁员均应予以尊重和尽可能的适用。 书面形式加以明示。这样有利于证明仲裁当事人之间存在将有关 争议提交仲裁的共同意思表示，也便于仲裁裁决得到承认与执行。 ３、当事人授权友好仲裁的适用范嗣。对于当事人授权友好仲 （２）仲裁员对国际贸易惯例的适用。国际贸易惯例是商人们在长 期的闽际商事交往巾，通过反复实践所确立的具有一定约束力的习惯 规则，其对于维护国际贸易秩序的稳定与安全至关重要。冈此，仲裁 员即使被授权依公平善意裁决，也应当充分考虑可适用的贸易惯例。 （３）Ｘ，ｊ－合同条款和贸易惯例适用的立法实践。几乎所有涉及友好 仲裁的国际条约，国内立法和仲裁实践对此均有规定。例如，根据《国 裁的适用范围，各国仲裁法一般没有专门的针对性规定。因此，其 适用范围应由当事人意思自治而定。而当事人授权友好仲裁的适 用范围时应充分考虑商事合同本身的性质及属性。有学者认为， 在当事人感觉到其合同关系的国际性质和技术性质过于复杂，以 际商事仲裁示范法》第２８条第４款的规定，“在任何情况下，仲裁庭都 应当按照合同条款并考虑到适用于该项交易的贸易惯例作小决定。” （４）仲裁员在友好仲裁中对合同条款变更的权利。通常认为，授 权友好仲裁，并不能使仲裁员获得变更合同条款的权利。但是国际商 会往１９８４年第３２６７号仲裁案中认为，友好仲裁的仲裁员可以 某种程 度上扩大变更当事人合同的条款，但是这样的变更不能导致对法律的 滥用，也不会超越仲裁员被授予的权限。其中所谓的“某种程度扩大” 取决于仲裁员Ａ身对于公平的看法。本文认为，仲裁员在当事人的授 至于选择适用某特定国家国内法有一定困难时，往往倾向于授权 仲裁员以友好调解人身份行事。 （二）国际商事友好仲裁的具体适用 ｌ、国际商事友好仲裁的实体依据 ～公平善意原则。适用公 平善意原则进行友好仲裁，是大多数国际条约、国际立法和仲裁规 则对于友好仲裁的仲裁员提出的唯一具体的要求。如前所述，对 公平善意原则的适用的关键在于仲裁员对于公平善意的理解。由 于在国际商事仲裁中，仲裁员来自于不同同家，其所处的文化背景 ３９ 权范闱内，可以对合同条款及其适用产生的后果，作出适当的变更，但 是这一变更不应与当事人原先真实意思表示相悖。
