论民间法在中国的存在（下） ——以土家族地区的民风民俗为例 刘宗德 （重庆广播电视大学） 摘要：习惯法存在具有客观性，通过习惯法存在的合理性和对与社会关系调解中的作用的论证，探究习惯法在民族群体的 生产、生活方面的积极意义以及习惯法尤其是民族地区习惯法与国家法之间的关系，揭示习惯法存在的长期性及其对于社会进步的 积极意义。 关键词：民间法；二元分野 一、用分析法学派解读土家族民间法 笔者在本文中所说到的土家族的民族法并不是分析法学派 中的法。因为，第一：土家族的民族法不是主权者的命令，而是土 家族人世世代代对生活中的经验的积累，我们所说的统治阶级 把自身的意志强加在土家族居民身上的一种体现．而是土家族 聚居地区的居民在长期的生活中形成的在婚礼财产，丧葬，饮 食，生产等方面的习惯的积淀，比如，土家族有一个风俗习惯骨 种制度，也就是说“凡姑家之女，必嫁舅家之子”，名日骨种。无论 年之大小。竞有姑家之女长ｌ０余岁，必得舅氏之子成立婚配”的 风俗。有“姑家女，伸手取；舅家要，隔河叫”的说法。当然，随着土 家族的婚姻的意识不断提高，自由念爱的习俗也得到一定的普 及。也就是说，现在的婚姻并没有姑家之女。必嫁舅家之子的强 制情况，但是，表兄妹结婚的并不在少数，虽然说，在二十多年前 的中国很多地方．近亲结婚的情况也不少见。但是随着国家婚姻 法的实施和推广，近亲结婚的现象再很多地方已经得到遏制．但 是，这样的情况在土家族地区为什么还如此广泛的存在，按照现 在的婚姻法．近亲结婚是违法的，但是，而且还如此的相按无事。 这说明，不单是国家制定法在人民生活中发挥着作用，民间习惯 ｆ４寺别是恩施土家族地区的少数民族习俗在人们的生活中也发挥 着重要的作用）。再者，这里的法和马克思对法的界定也有差别， 按照马克思的观点，在阶级社会里，法是体现统治阶级意志。维护 统治阶级利益的工具３。然而，这里所指的民族法较少甚至几乎没 有体现国家的和统治阶级的意志。他只是土家族聚居地方的居民 对长期形成的一些习俗的心灵的认同。也没有国家强有力的强 制实施和违法惩罚系统。民族法在日常生活中的调节作用更多 的是靠人民内心的认同感和道德层面上的约束。当然，在这里， 我们要对国家和社会进行二元分离作为前提，也就是说，国家和 社会并不是同一个概念，在没有国家之前，社会就已经出现，土 家族的民族法是建立在社会之上。而并非是建立在国家之上。 二、用社会法学派解读土家族民间法 用分析法学派和马克思的关于法学的观点是否无法解释上 面出现土家族地区出现的这些案例。因为，首先，如果按照分析 法学派的观点，一个法律的效力是来自一个更高的法律的授权， 而规范土家族的民族法并没有他的更高的法律的授权．相反．他 跟国家法在很多方面刚好是相冲突的，其次，按照马克思的观点 也没有办法解释以上案例中出现的现象。因为．按照马克思的观 点，法律是法律是统治阶级维护其统治的工具，法律只可能由国 家制定。而且法律的体系是一个不相矛盾的有机整体。但是土家 族的民问法既不是来自国家的制定．也没有体现统治阶级的意 旨。 怎样才能解释以上的情况呢？我们应该把目光投向法社会 学派．按照法律社会学家观点来说。法的概念既不是一个超经验 的哲学思辨．也不是纯粹的逻辑分析，法是一个可以通过经验来 研究和解决问题工具。因此，法有很多个面，国家并不是法律存 在的必要条件，除了国家法之外，还有各种形式的非国家法。任 何社会的法律制度都是多元的而不能是一元的。布律尔说：“只 要对社会生活简单地观察一下就可使我们相信，除了由政权强 加的法律规则外，还存在着某些法律规定、或者至少具有法律效 力的规定。过去存在。正在仍然存在着一些并非总体社会的组织 权限中产生的法律。既有超国家法，也有国家法。”４波土皮斯尔 也认为，任何一个社会都不只有一个单独的、一致的法律制度， 社会中有多少次群体，就有多少法律制度。巴克斯也强调，法律 词包括民众的法与国家的法，民众的法才是社区真正的政治 一资源。５对“非国家法”，格兰特是用“本地法”（Ｉｎｄｉｇｅｎｏｕｓ １ａ 一 词来表示的，而日本学者千叶正士是用非官方法来进行解释的 在这方面。最有代表性的说法要数埃利希。他主张法律发展的重 心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身，也就是 说法律存在与其作为社会共同体的一种工具的社会目的之中。 他认为，法律有两种：一种是国家制定的，即“国家法”；另一种是 “社会秩序”本身，或者称为人类联合的内在秩序。“人类联合的 内在秩序不仅是法律最初的形式，而且直到现在为止．还是它的 基本形式”。法不独与国家相连，不独出自于国家，“国家的法” （Ｓｔａｔｅ ｌａｗ）只是社会法律秩序的一部分。除了国家法之外，还有非 国家法，法可以是创制的，也可以是非创制的：可以是事先确定 的，也可以是事后创造出来的或直觉的。法律社会学家这些观点 和看法在启发和推动着人们学会从不同的角度观察、分析法的 多元性。而且这种多元性，在上面列举的真实的案例中得到了确 切的左证，从案例中我们会发现，虽然国家已经有了相关的《婚 姻法》《继承法》以及《刑法》。但是，在土家族的聚居地方，当地的 风俗习惯以及禁忌仍然在人民的日常生活中发挥着重要的作 用。这就是笔者要在本篇论文中说到的土家族的民间法。 的确，我们应该把目光放得更远一些。也就是说法应该是社 会性的法。或者说，法应该是有效的实施社会控制的一种工具， 那么作为国家法，也就是我们通常说的制定法，当然应该是法， 但是。现实生活中，实现着社会控制的还有在历史中长期形成的 习惯。我们也可以ⅡＬ｛他民间法，就象孟德斯鸠在其著作《论法 的精神》的开篇说的那样，从某种意义上说，万物都有万物的法， 法律应该是与生俱来的一种精神，动物有动物的法，人类有人类 的法。法律是维护社会的稳定的一种工具７。从这个角度上看。土 家族地区的民间法自然应该作为也应该作为习惯法的一部分。 当然，在证成这样的观点的时候，我们还要有一个前提，那就是， 国家个和社会的二元分离．也就是说，人类社会在国家产生之前 就已经出现，这样的社会更多的是已分散的群居生活的方式出 现．其规模的大小就是一正常的维护其群体的正常有序的生活 为限。也就是说，经济相对落后的群体，需要相互交往的范围比 较小。那么群居的生活的范为也就较小，当然，经济相对落后的 群体的人口也比较少，当然，有了以群居生活出现的人群，还不 具备国家的性质，而只能算得上是社会，有了社会。相对的就应 该有维护群体正常生活的规则规范．也就是习惯法，这样的习惯 法出现在土家族地区，就口Ｌ｛做土家族民间法。也就是说，国家 制定法和民间法应该是二元分离的。 那么。所有这些就共同构成了习惯法的存在基础：习惯与自 治都是社会发展的必然结果，有人类就会有民间法，而民间法并 不是生存在某一时期特定的社会条件之下的。也就是说，随着土 家族的存在而存在，随着土家族的发展而发展的民民间法作为 习惯法的一部分，是一种能与国家制定法并存的法律，他与 国家制定法一起，共同实现着有效地对社会的控制。 参考文献： ［１］湖北少数民族研究室：《恩施土家族地区乡土人情》，武汉：湖 北人民出版社。２００３年版。 【２］约翰・奥斯丁：《发理学的范围》，北京：中国法制出版社， ２００４年版。 【３】马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》（第二卷），北京：人 民出版社，２０００年版。 作者简介：刘宗德，男，１９８４一，重庆广播电视大学经贸学院 教师，讲师。 ２１０ 当代青年２０１５．０３
