２０１ ２年 法商论坛 第二卷 浅析网络文化产业竞争政策与产业政策冲突 陆佳欢 （华东政法大学经济法学院，上海，２０００４２） 摘要：网络文化产业是文化产业与信息技术产业深度融合，以数字网络技术为载体，将各种文化内容与信息技术相结合， 实现文化产品的生产、经营与销售的一种新兴文化产业形式。随着信息技术的普及与发展，由于传统文化产业的庞大基础对信 息技术的接受存在一定的延时，我国网络文化产业在不断规模化的同时也出现了各种问题与摩擦。山于中国网络文化发展的不 成熟、反垄断执法经验不足，导致在新兴领域处理案件能力有限。本文拟通过分析具有较成熟反垄断执法经验的美国模式，从 经营者集中的角度出发，剖析我国网络文化产业中竞争政策与产业政策冲突的深层次原因，并厘清竞争政策与产业政策的相互 关系。 关键词：网络文化；竞争政策；经营者集中 一、网络文化产业集团化经营导致的垄断地位 不同，文化不需要特殊规划和保护，政府所应做的是为文化 网络文化产业是文化产业与信息技术产业深度融合，以 企业的经济活动以及个人的文化创造搭建一‘个公平合理充分 数字网络技术为载体，将各种文化内容与信息技术相结合， 竞争的舞台。” 实现文化产品的生产、经营与销售的…种新兴文化产业形式 出于网络文化产业发源于传统文化产业，因此曾经的产 考虑到网络文化产业拥有诸多信息化的特征，是否可以运用 业领军者自然不甘于随着技术的发展而销声匿迹，通过改变 传统文化产业的规制方式来管理网络文化产业，在美国已经 自己的经营策略，开发自己的网络通道或者并购新兴的高科 是一个现实的问题。 技公司，为自己的内容产业寻找新的经济增长点。此时就 美国网络文化产业实施的是集约化的市场经营机制，主 现了在文化产业领域常见的跨领域跨市场的并购。与传统的 要表现为人才经营、效率经营以及集团化经营。在集团化的 横向或纵向并购不同在于，在文化产业发生的并购通常都跨 过程中，企业打破传统媒体内容设计、制作与流通经营上的 越多个市场，从横向和纵向发展规模经济，并通过杠杆效应 相对独立界限，以普遍的数字传播方式打破文化产业问的界 将原始的市场力量传导到新进入的市场。因此混合并购引起 限，进行跨媒体乃至跨行业经营。同时促使文化产业不断与 了当局的关注。 其他产业整合，如与电子商务业、广告业乃至教育业。人所 著名的例子如２０００年１月１０日，互联网新贵美国在线 共知的微软就跨越了技术生产、设备生产、网络运营，以及 （Ａｍｅｒｉｃａ Ｏｎｌｉｎｅ，ＡＯＬ）宣布以１８１０亿美元收购老牌传媒帝 具体网络文化产品营销的各个领域。又如Ｇｏｏｇｌｅ就连续注册 国时代华纳（Ｔｉｍｅ Ｗａｒｎｅｒ），成立美国存线～时代华纳公司。 了多个域名，包括Ｇｏｏｇｌｅｇａｇａｚｉｎｅ（杂志）、ＧｏｏｇｌｅＰａｐｅｒ（报 双方拟建立一个强大的、综合互联网和传媒优势的“航卒母 纸）、ＧｏｏｇｌｅＭｉｃｒｏｆｉｌｍ（电影）和Ｇ００ｇ１ｅＬｉｂｒａｒｙ（图书馆） 舰型企业集团”。２０００年１月对外公告这项兼并交易时，美 等。同时，传统媒体与网络文化产业内的主要力量进行并购， 国在线是全球最大的在线服务商，棚有三千三百多 名＿｝｝ｊ Ｊ 。 形成了在线一时代华纳、迪斯尼等大型集团。 时代华纳是全球最大的综合性娱乐公司之一 ，拥有有线节 虽然网络文化产业通过传统文化产业收购网站等方式提 制作和发行、影视制作发行和音乐节目制作的大量股权。这 高了竞争力，但另一方面也囚收购而影响到了市场力量的分 两家公司的合并堪称史上最大规模的合并，兼并报爷事项遍 布。基于传统文化产业内既有的市场力量，通过并购传导到 及二十多个司法辖区。 这是美国乃至世界历史上最大的一一宗 了新兴产业，从而在另一个相关市场产生了具有支配地位的 并购案，所有形式的媒体都被整合到全球最大的媒体公刊之 垄断者，并可能进一 步建造市场壁垒影响积极竞争，此时就 中。最后，经过长达１１个月的调查，在双方同意接受各项相 需要反垄断法的介入。当然，面对新旧两大产业内的收购行 关条件 后，这一交易通过了美国联邦贸易委员会（ＦＴＣ）、美 为，反垄断法也需要进行一些具有该产业特征的改变。 国联邦通信委员会（ＦＣＣ）和欧盟委员会（ＥＣ）反垄断ｊＩ｝ｃ管当 二、美国对于网络文化产业混合并购的控制 局的仔细审查。可见，虽然网络文化产业的并购同样属于常 山于网络文化产业是一个新兴的产业，其发展过程会遇 见的并购类型，但其复杂多变性最终导致了反垄断ｔＩｆ查的困 到各种新的问题，比如集团化规模化经营所带来的跨领域并 难。 购等。但在企业不断做大做强的同时，可能会损害市场的竞 同时，当媒体领域发生案件之时，ＦＴＣ在大部分情况下都 争秩序，阻碍市场可持续发展。面对上述问题，美国联邦贸 会与ＦＣＣ合作，究其原因主要是由于ＦＣＣ主管美国媒体事业， 易委员会在考虑本国网络文化产业持续性竞争的情况下，选 对于该市场具有较高的认识，可以进行较详细的状况分析， 择了对待新产业一视同仁。“美国政府认为文化产业在经济领 对于案件公平合理的展开有着莫大的帮助。 域不具有特殊地位，文化产业与钢铁、汽车等产品没有什么 三、美国经验对我国网络文化产业反垄断规制的启示 ● １３６ ２０１ ２年 （一）我国网络文化产业的现状 法商论坛 第二卷 ２．竞争执法的平衡 从历史的进程来看，反垄断与行业规制存在如下三利－模 随着技术的发展，我国文化产业的各领域也进入到网络 化时代。虽然由于传统文化产业对网络化接收速度较为迟缓， 导致出现了一些问题，但可喜的是随着不断的学习，我国反 式，也即反垄断法除外适用与政府严格管制模式，反垄断法 与行业监管双重规制模式，以及反垄断法的统一一规制模式。 其中，第一种已经在历史的大潮中被认定为不符合经济发展 的现状，而第三种在世界各国的适用也较少，双重规制模式 则认为是目前较为适合合理的一种模式。所谓双重规制是指 反垄断法一一般适用，而行业监管同时有效适用，换言之要掌 握二者的动态平衡点。行业监管与反垄断代表两种对付市场 失灵的制度，将监管与市场竞争相互对立是导致“规制失效” 和“市场失灵”的主要原因。因此，应该建立正式或非正式 垄断执法机构的能力也在不断进步。例如，百度市场地位的 确定就是一波三折。２００８年唐山人人信息服务有限公司起诉 百度垄断，最终因为不能举证百度在“中国搜索引擎服务市 场”占据了支配地位而被驳回诉讼请求，但是该案判决中已 经认定相关市场是“中国搜索引擎服务市场”。而后在２０１ １ 年２月ｌ８日，互动百科向国家工商行政管理总局提交了申请 书宣称百度凭借在搜索领域的市场支配地位，利用百度百科 对互动百科的词条进行了屏蔽或降权处理，根据我国反垄断 的协调两种制度适用的机制，认识到“行业监管制度开始发 法第６条的规定该行为属于利用搜索引擎的垄断地位来限制 挥和反垄断法相吻合的作用”。。 或妨碍其他产品竞争。据国内知名调研公司艾瑞咨询最新发 结语 布的＜２０１０－２０１１年中国搜索引擎年度监测报告》数据显示， 美国网络文化的并购规制正如火如荼得展开，我国的反 ２０１０年第四季度，百度的网页搜索请求量市场份额达８３．６％。 垄断执法才刚起步，但这并不影响执法的稳定性。在执法过 而根据我国反垄断法第十九条的规定，一个经营者在相关市 程中，反垄断执法机构要坚持竞争政策优于产业政策。…直 场的市场份额达到二分之一的，可以推定经营者具有市场支 以来我国对特殊产业，如石油、铁路等的保护一直为人诟病； 配地位。百度显然已经远超推定份额，具有市场支配地位并 随着科学技术的发展，新兴产业也会不断出现，如果一直对 可能进行滥用行为。通过反垄断执法部门技术的日渐成熟， 其进行保护，不仅会影响产业的竞争秩序及可持续发展，也 也通过行业主管部门的协助，定将营造一个开放、平等、文 会导致企业的弱小和依赖性，不具有国际竞争力，最终影响 明的互联网生态环境。 经济的增速，并进而影响企业本身。竞争才是一国经济稳步 （二）美国经验对我国的启示 发展的永久动力。而面对我国的现状，努力实施反垄断法与 单纯运用反垄断执法机构的反垄断执法理念不足以支撑 行业监管双重规制模式，寻求二者动态平衡的最优点，才能 整个网络文化产业的反垄断监管体系，行业主管部门也应有 帮助我国的企业在竞争中变得强大，令我国的嘲络文化产业 话语权。竞争政策与产业政策未必永远对立，也可以协调。 更加成熟与健康。 美国是反垄断法的发源地，亦拥有很多值得借鉴的经验。他 本文系教育部人文社会科学研究规划基金项目＜文化产 山之石，可以攻玉，我们不妨进行一定的研究，摄取适合我 业竞争秩序的规制研究——以竞争法的适用为视角》（项目 国发展的经验。 编号：１哪Ａ８２０１１６）的阶段性研究成果。 Ｌ更新网络文化产业反垄断执法的理念 （作者简介：陆佳欢（１９８７），女，上海人，华东政法大学 （１）保持执法理念的延续性。美国政府认为对于文化发 经济法学院２０１０级经济法专业硕士研究生，主要研究竞争法 展来说，最为重要的不是对所谓的优秀文化及真理进行扶持 及反垄断法。） 而是营造和维护一个能够让各种声音表达的环境，同时也保 参考文献 证了受众能够有充分的选择机会。换言之，也就是本文一直 ［１］全国人大常委会法制工作委员会经济法室．中华人民共和 强调的美国反垄断执法的态度，不将网络文化产业视为一个 国反垄断法条文说明、立法理由及相关规定［Ｍ］．北京：北京 新兴的产业而纵容，反之正是因为其是一个新兴的产业，所 大学出版社，２００７． 以更不能因此而影响了美国反垄断执法体系的稳定性。 ［２］赫伯特．联邦反托拉斯政策——竞争法律及其实践，许光 （２）注重产业特征。首先，网络文化产业具有集团化的 耀、江山、王晨译［Ｍ］．北京：法律出版社，２００９． 特征。因此产业的集约化程度很高，很容易产生传统市场到 新兴市场的传导力量，在新的领域造成壁垒。此时就不能仅 孙有中．美国文化产业【Ｍ】外语教学与研究出版社，２００７：１７２． 考虑传统巨头在新兴领域较小的市场份额，一个市场中的领 刘墨．美国文化产业发展战略对我国文化体制改革的启示［Ｊ】新东 军者在另一个市场可能只占有很小的市场份额，但是其市场 方，２００８ 。 美国在线兼并时代华纳获反垄断审查通过》， 力量依旧不容小觑，因此要将其在传统领域的市场力量所产 ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｊｏｎｅｓｄａｙ．ｃｏｍ／ｚｈ－ＣＨＳ／ｅｘｐｅｒｉｅｎｃｅ＿ｌａｎｇ／＃ 条件包括如下：（１）要求在ＡＯＬ自己提供服务之前，ＡＯＬＴｉｍｅＷａｒｎｅｒ 生的传导力量纳入考虑范围。并且，由于网络文化产业本身 允许至少…家非附属有线宽频ＩＳＰ（￣ｔｅｍｅｔ Ｓｅｒｖｉｃｅ Ｐｒｏｖｉｄｅｒ）服务的用户 的信息化网络化特征，其传播的广泛性导致传导效应和集聚 使用ＴｉｍｅＷａｒｎｅｒ的网络系统，之后另外两家：｛｝附属ＩＳＰｓ在９０日内可以 效应增强，可能产生多重市场的交叉性传导性。其次，网络 获得上述服务，再之后由集团公司与其他ＩＳＰ进行诚实谈判。（２）禁止干 涉非附属ＩＳＰ带宽合同的内容，或附属供应商的内容传播进行差别待遇， 文化产业还具有明显的人才化特征。企业的反竞争行为在资 而这一内容是ＡＯＬＴｉｍｅＷａｒｎｅｒ约定通过其网络系统提供给用户的，包括 源的抢夺尤其是人才资源的争夺尤甚。此时，就不能再隅于 交互式触发器的播送或其他协调ＩＴｖ服务的内容 （３）要求ＡＯＬ Ｔｉｍｅ Ｗａｒｎｅｒ提供ＡＯＬ的数字用户线路（ＤＳＬ）服务给ＴｉｍｅＷａｒｎｅｒ网络覆盖 以往有形资产或者知识产权反垄断行为的调查，更应当着重 地区的用户并使之市场化。在这一地区，附属网络宽频服务应以与无法提 考虑人才等企业经营必须的无形资产的不正当争夺行为，因 供附属嘲络宽频ＩＳＰ服务相ｌ—Ｊ的服务和相同的零售价格提供 上述条件的 期限为５年。 为在网络文化领域，人才才是更加关键的资源。 。张占．汀滁士英自然垄断行业反垄断规制模式构建 比较法研究，２０１０ ｌ３７
