２０１３．１．中旬 Ａ Ｖｌ曩谢０ ＬＡ ０ Ｒ Ｎ｛ＯＮ８ 臻曩 一 案例实录 应签未签无固定期限劳动合同的 在支付双倍工资时应有上限 Ｉ忌／丈 案情回放 张某于１９９６年到某公司工作，签订了劳动合同。后 双方又分别于２００６年和２００７年签订了两次一年期的固定 期限劳动合同，最后一份劳动合同约定合同期限至２００８ 年１１月１５日。２００８年１０月１４ １３，张某向某公司提交书 面申请，称其在公司已经连续工作１２年多，希望与公司 签订无固定期限劳动合同，但被公司拒绝。２００８年１０月 ２７ １３，某公司向张某送达终止劳动合同通知书，告知张 某于当日至２００８年ｌ０月３１ １３不必再来公司上班，并于 ２００８年１１月３日至２００８年１１月５ １３来公司办理相关手 续。届时，公司会根据《劳动合同法》的相关规定给予经 济补偿。此后的２００８年１１月１０ １３，某公司向张某出具 解除劳动合同的书面通知。接着，２００８年１１月１５ １３，某 公司再次向张某发送提前办理离职手续及结清相关费用通 知。 张某于２００９年３月２３日申诉至北京市某区劳动争议 仲裁委员会，请求裁决：撤销某公司解除与其劳动关系的 决定；某公司与其签订无固定期限劳动合同并支付其 ２００８年１１月１６日起至签订无固定期限劳动合同之日止的 双倍工资。仲裁委支持了张某的部分申诉请求，裁定双方 签订无固定期限的劳动合同，但是没有支持张某申请的 ２００８年１１月１６ １３起至签订无固定期限劳动合同之日止的 双倍工资。 张某遂起诉至法院，请求判令某公司支付其２００８年１１ 月１６ １３起至签订无固定期限劳动合同之日止的双倍工资。 某公司则辩称：张某无法胜任岗位职责且多次严重违 反公司《员工行为规范守则》和《劳动纪律管理制度》， 某公司与其终止劳动合同完全符合有关法律规定，故不同 意张某的诉讼请求。 ８ 审理结果 法院经审理认为：根据《劳动合同法》的规定，劳动者在 用人单位连续工作满１０年的，劳动者提出或者同意续订、 订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外， 应当订立无固定期限劳动合同。用人单位违反本法规定不 与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当自劳动者提出 订立无固定期限劳动合同之１３起至订立无固定期限劳动合 同之日止，向劳动者每月支付二倍的工资。由于不订立书面 无固定期限劳动合同属于不订立书面劳动合同的一种，因 此，支付二倍工资的期限应不超过１１个月。本案中，张某符 合签订书面无固定期限劳动合同的条件，而某公司未依法 与张某签订书面无固定期限劳动合同，故某公司应当自 ２００８年１１月１６ １３起向张某每月支付二倍工资，支付期限 计算到２００９年１０月１５ １３止。之后，由某公司按照张某的 月工资数额支付张某工资。法院由此判决：某公司支付张某 ２００８年１１月１６ １３至２００９年１０月１５日期间，未签订无固 定期限劳动合同的二倍工资，共７３５４８．１元。 案例评析 （一）《劳动合同法》第八十二条第二款存在法律漏洞 《劳动合同法》第八十二条第二款对用人单位违反劳动合 同法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的情形，仅规 定自应＂３订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付 －二倍的工资．却未规定支付上限，引致司法实践中的裁判尺度 不一 一种观点认为需自应当订立无固定期限劳动合同之日 起向劳动者每月支付二倍的工资，直至签订无固定期限合同 之日 因为只要是用人单位未与劳动者签订无固定期限劳动 合同．其违法情形就一直延续，就应承担向劳动者支付双倍３－ ２０１３．１．中旬 盎Ｖｌ｝兰Ｗ ＯＦ ＬＡ８００Ｒ Ｕ争｛ｌ０ＮＳ 曩童０ ．案例实录 资的法律责任。另一种观点则认为．用人单位给未签订无固定 期限劳动合同的劳动者的双倍工资不应超过１１个月，否则会 变相加重用人单位的负担。 笔者认为，《劳动合同法》第八十二条第二款的规定，存在 法律漏洞 立法过程中由于各种主观原因导致法律规定本身的 缺陷、不周密等造成：去律适用困难的现象，均可称为法律漏洞。 法律漏洞需要法官在司法实践中根据立法原则和立法目的填 补。即法官在审理一个具体案件时，对可适用的法律规则、规则 的意义、规则与特定案件的连接性、如何从规则中引申出公平 合理的裁判等问题作出判断．这个过程就是法官解释法律的过 程。 （二）未签订无固定期限劳动合同双倍工资有１ １个月的 支付上限具有合理性 与首次未签订书面劳动合同相比．用人单位未签订无 固定期限劳动合同的违法性较轻，对劳动者的利益损害相 对较小。首次未签订书面劳动合同影响的是劳动者与用人 单位是否存在劳动关系．不签订劳动合同还会影响劳动者 的如下权益：没有明确的劳动关系凭证，没有明确的劳动合 同期限．双方约定的工资难以证明，容易被用人单位减低或 者克扣工资，容易被用人单位随意调动工作岗位，没有明确 的工作时间和加班费发放规定，没有劳动安全和卫生方面 的约定 在养老、医疗、失业、工伤、生育等方面就没有保障。 而法律规定应当签订无固定期限劳动合同的情形是建立在 劳动者已经长期为用人单位服务的基础上，劳动者有签订 无固定期限劳动合同的选择权和辞职权．对其利益影响较 之首次未签订书面劳动合同也较小。 依照《劳动合同法实施务例》第七条规定，用人单位自用工 之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起 满一个月的次日至满一年的前一Ｅｌ应当依照《劳动合同法》第 八十二条的规定向劳动者支付二倍工资，并视为自用工之日起 满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立 即与劳动者补订书面劳动合同。即用人单位自用工之日起满一 年后．就不再需要向劳动者支付二倍的工资，而未签订书面劳 动合同应支付的二倍工资上限为１１个月。法律虽然没有明文 规定未签订无固定期限劳动合同双倍工资的支付上限．但是却 明文规定了首次未签订书面劳动合同的双倍工资不超过１１个 月。根据法律“举重以明轻”的类推原则，那么危害影响较小的 未签订无固定期限劳动合同双倍工资的上限就没有理由超过 １１个月。 此外，《劳动合同法》规定用人单位在以下三种情形下需要 向劳动者支付双倍工资：一是用人单位自用工之日起超过一个 月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每 月支付二倍的工资；二是用人单位违反劳动合同法规定不与劳 动者订立无固定期限劳动合同的．自应当订立无固定期限劳动 合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资：三是劳动合同期满 后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动 者订立书面劳动合同的。总之，“二倍工资”就是指因为用人单 位违反劳动法律法规的规定，应当与劳动者签订书面劳动合同 或无固定期限劳动合同而没有与劳动者签订．需要向劳动者每 月支付的二倍工资。未签订书面无固定期限劳动合同属于未签 订书面劳动合同的一种情形。因此，将未签订无固定期限劳动 合同放置在整个《劳动合同法》的目的或价值体系中看，其双倍 工资的上限也应为１１个月。 《劳动合同法》第一条规定：“为了完善劳动合同制度， 明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合 法权益．构建和发展和谐稳定的劳动关系．制定本法。”可 见，保护劳动者的合法权益是《劳动合同法》的立法宗旨，但 是．对劳动者合法权益的保护，要从更宏观的角度去审视劳 动者和社会公益的关系。一方面要坚持倾斜保护劳动者的 原则；另一方面，也要适当注意用人单位的的利益，促进劳 动关系和社会经济得到和谐均衡发展。 就本案争议的焦点看，首先，立法原意上，双倍工资的立法 目的在于提高书面劳动合同签订率。而非劳动者可以从中谋取 超出劳动报酬的额外利益。如果劳动者主张两倍工资的上限不 受限制，因有的劳动者工资比较高，这样无上限的双倍工资的 赔付将是一笔很大的数额．不仅使得用人单位用工成本大为增 加，而且还有可能滋生劳动者方面的道德风险。因此，审判实践 中对双倍工资的适用也应该慎重。其次，双倍工资的性质上，双 倍工资中的一倍是劳动者提供的劳动这种商品价值的货币表 现形式，另一倍是对用人单位的惩罚性赔偿，并不是劳动者提 供劳动的价值体现。如果劳动者没有提供劳动创造价值，凭空 还可以获得双倍工资，对其他已经签订劳动合同的劳动者不公 平，违反了同工同酬的原则，对用人单位也是显然不公。此外， 特别指出的是，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法 律若干问题的解释（四）》（征求意见稿）第七条规定：劳动合同 法施行后，用人单位违反法规、行政法规规定不与劳动者订立 无固定期限劳动合同，用人单位自应＇５－订立无固定期限劳动 合同之日至补订无固定期限劳动合同的前一日，向劳动者 每月支付二倍的工资，但最长不得超过１１个月。由此可见， 对未签订无固定期限劳动合同双倍工资的支付上限问题。 最高院的司法解释意见也倾向于１１个月。口 （作者系北京市第一中级人民法院法官） 编辑崔欣 ９
