非破产清算中的若干法律问题研究

知识经济　肛科技２００６￣ｆ．第９期　非破　，主　目　算中的若干法律问题研究　吴青　（华东政法学院）　摘要公司在生产经营活动中与许多企业、单位有着经济往来，并存在债权债务关系，所以，公司终止必须依法进行清算　否则使合法的债权得不到保护，给国家、企业造成经济损失本文对清算中的某些法律问题进行了分析　关键词非破产清算清算义务法律法规问题研究　公司的破产、解散是公司终止法人活动，结束生产经营活动的　两种形式　在这里我们主要涉及的是解散问题　解散是一种客观状　态，根据解散事山发生的原因，公司解散分为自愿解散和强制解散。　１清算概述　注销登记法人资格就已经消灭，否则需要进行注销登记。但是企业　法人资格丧失并不意味着债权债务关系的消灭，此时山另外的义务　主体继续承继其权利义务。　２．２公司清算中的义务主体　确定公司清算义务主体，明确义务使得该义务主体明晓义务，　清算是一个经济实体｝ｈ于经济上或契约上的原凶．不能继续经　营，依照法定程序终止生产经营活动，是企业作为一个民事主体彻　底消　、最终退出市场的法定程序，山清算组对其资产负债保管，　清理．估价，变卖和分配。一般说来，在清算过程中，企业仍处十　存续状态，可以进行与清算有关的民事活动，但小能继续从事正常　的经营活动。清算结束后，企业应当依法向工商行政管理部门办理　进而能够积极主动履行义务　相反，如该主体殆于履行义务或者故　意不履行、甚至实施恶意的ＪＪｕ害履行行为，将由其承担相关的责　任　然而目前现实生活中，比较典型的情况就是公司清算主体不明　确，责任也不明确。我国公司法有关于清算组的概念，但是没有明　确的清算主体的概念，甚至有些人将清算组视为清算主体，这是不　注销登记。企业清算一般由企业的出资人负责组织清算组进行清　算。但出资人在清算组的组成、财产分配等问题上有时会发生分　歧，无法达成一致意见，致使清算无法正常进行。在这种情况下，　外商投资企业可以依据《外商投资企业清算办法》向当地外经贸主　管机关申请特别清算，有限责任公司和股份有限公司可以依据《公　司法》向人民法院申请指定清算组。当企业资不抵债、不能清偿到　期债务时，企业、债权人、企业的出资人可以依法向人民法院申请　破产　人民法院在受理破产案件后，依法宣告企业破产，并组织清　算组进行清算。清算结束时，由人民法院依法作出案件终结裁定　对于公司的清算，我国法律尚未作出系统规定．．清算从不同角　度可以作出不同分类．．　１　】从清算原因看，公司清算分为破产清算和非破产清算　破产清算是在公司资不抵债被宣告破产后进行的清算，各债权　人公平受偿后法人终止。非破产清算理论上是在公司资产大于负债　情况下进行的清算，公司以其资产偿还完所有债务后尚有剩余财　产，各出资者按照出资比例分配剩余财产后，公司法人人格消灭。　１．２从清算对象看，清算分为任意清算和法定清算　任意清算适用于出资者承担无限连带责任的公司，如独资企　业．无限公司等人合性质公司，因清算程序的完结并不免除出资者　对公司债务的无限责任，故对该类公司的清算按照出资者意志或章　程规定的方式进行。对任意清算我国法律未做规定．现在我们所说　的清算均为法定清算　法定清算是指必须按照法律规定的程序进行　的清算，适用的对象是出资人承担有限责任的公司。　１．３从清算程序是否由有关机关介入，分为普通清算和特ｓｑ　清算　二者均属法定清算。普通清算是在正常情况下由公司自行组织　进行的清算。特别清算是指进行普通清算存在显著障碍，或公司财　产超过公司债务有不实之嫌时，为保障债权人权利不受侵害，由有　正确的　公司的清算主体应为基于自己对公司的资产享有权益或者　基于对公司的重大管理权限而为法律确定为公司在清算时组织公司　清算的义务主体，而清算组为清算主体任命或者选定具体操作公司　清算事宜的临时性组织。我们可以分析清算主体与清算组的具体区　别如下：　ｆ　１）清算主体一般与公司存在资产投资或者对公司拥有重大　管理权权限，而清算组则不限于此，可以是清算主体选定或者任命　的任何人士，如会汁师、律师等与公司没有任何实质性权益的人员　来担任：　（２）公司的清算主体对相关债权人负责，其不仅承担清算责　任，而且还有可能承担清算不利产生的赔偿责任。公司的清算组则　对清算主体负责，并在一定程度上代表公司，其不直接对债权人负　责（破产清算除外）；　（３）清算主体不因公司清算完毕而当然消灭，但是，清算组　般会基于公司的清算完毕、法人人格的终止而消灭。　对于哪些人可以成为清算义务人，我们认为大体有以下四种：　一公司股东或董事、公司章程确定的清算人、股东会决议任命的清算　人、法院选任的清算人。　为强化清算主体的清算意识，有必要设计清算民事、行政、刑　事ｆ清算欺诈罪）不同的清算责任。民事上没计清算主体的清算义　务，即法律要求清算主体在公司面临法定清算的情形下，必须主动　清算公司，清理股东、公司债权人、公司债务人、公司股东的相关　权益。如清算主体不及时清算，法院可依据此义务设定要求清算主　体履行义务。在清算主体违抗法院的强制决定和恶意清算时可判令　清算主体承担赔偿责任，我们认为这涉及侵权责任问题，这个赔偿　可以不受投资额的限制，乃无限责任。在行政责任设置上．如清算　主体不积极清算，可由公司登记部门直接对其实施行政处罚。至于　关部¨组织进行的清算。　２非破产清算中的若干法律问题探讨　２．１企业法人资格问题　公司恶意清算、转移公司财产的，给相关社会主体造成极大的损失　的，可设定清算欺诈刑事处罚责任，追究相关清算主体的刑事责任．　２．３关于企业法人被吊销营业执照或经营期限届满未成立清　算组时的诉讼主体问题　．　依据我国法律的“先解散后清算”制度，公司解散必须依法清　算并办理注销登记手续后其法人人格始得消灭。公司自行解散而未　清算的不能到登记机关力、理注销手续，其法人人格并未消灭。此时　分割公司财产实际上是侵害了作为法人的公司的合法权益，更进一　企业法人被吊销营业热照、经营期限届满等是企业法人终止的　原因，企业法人即进入非破产终止程序中的清算阶段，应成立清　算组，发出公告通知债权人登记债权、清点财产、清偿债权债务．　办理工商注销手续，至此该企业法人消灭。然而当企业法人被吊销　营业执照、经营期限届满但未成立清算组，债权人向法院起诉时．　该企业法人能否成为诉讼主体呢？　我们认为：第一，关于营业执照的功能。根据我国《企业法　人登记管理条理实施细则＞第３９条ｌ款的规定，　“登记主管机关核　发的《企业法人营业执照＞、《中华人民共和国企业法人营业执　照＞，是企业取得法人资格和合法经营权的凭证。”由此可见，营　业执照的发出意味着企业取得法人资格和合法经营（转１２４页）　步损害了公司债权人的合法权益。我们说企业法人资格是国家给予　的，国家有权对其进行剥夺，即进行行政处罚。注销是企业法人主　动向国家机关申请而为的行为，是自主行为，不是行政处罚，工商　２００２年１０２号文件指出吊销营业执照和注销是企业法人资格消灭的　两种途径，法人的法律资格都不存在。吊销营业执照是主管机关的　行政处罚，意味着法人资格被强制剥夺，此时企业法人不需要办理　维普资讯 http://www.cqvip.com

南ｌ工种技２００６年第９期　知识经济　在全球化、信息时代背景下，企业经营管理决策所皿临情况是　极其复杂的．具有股票与资本市场、金融、宏观经济、行业发展等　各个方ｌ皿、层次的知识体系才能适应竞争环境．．会计人员的教育要　走宽ｕ径、通才的复合型培养道路，四年本科教育要实现这个Ｈ的　是很难的。只有经过一个相对较长时期，在具有良好的企业管理水　平、有一定规模的企业中锻炼，才可能成为比较优秀的会汁人员　人员少之又少　《公司法》第２１２条规定：　“公司　股东和社会公众提出虚假　的或者隐瞒重要事实的财务会汁报告的，对直接负责任的主管人员　和其他直接责任人员处以一万元以上十万元以下的罚款　，卞句成５Ｉ三罪　的，依法追究刑事责任”　《会ｉｔｆ￣，》第４ｓ条规定：“授意．指　使、强令会ｉｔ￥）Ｌ构、会汁人员及其他人员……构成犯罪的，依法追　究刑事责任；尚不构成犯罪的．可以处　千元以上　万元以下的罚　款，属十国家工作人员的，还应当｝ｈ其所在单位或者有关单位依法　给予降级、撤职、）Ｆ除的行政处分．　”但在造假行为非常普遍的今　天，这些法律条款并没有真正发挥作用　．　９结语　在竞争层次上升到全球，计算机实时反映与处理企业信息，市　场变化莫测的情况下，会汁核算要真实、及时地反映企业经营状况　和财务状况并不容易　．　７高科技运用不足　会计信息失真是诸多社会问题的综合体现，需要以“系统工　程”的观点来进行“综合治理”。要强调法律的严肃性，对不法之　徒依照法律进行惩处、彻底改变有法不依、执法不严的状况；强调　职业终身禁入．道德方　公）ｒ谴责及以个人财产承担责任；ｉＬ￣ｌ；些　网络技术在会计系统中的运用还非常不普及、存在大量的手工　作业，会计人员信息ＪＪｕ工、处理能力低，质量差：此外，低层次的　使用计算机也不能大幅度提高财务工作和财务信息的质量。　８执法及惩处方面　目前尽管国家有关法律法规尚不十分健全．不完善，但相关法　律法规仍然对各种造假行为给予了明确规定，但一些地方，财政、　税收、证券、工商等部门各行其是，互不协作，难以形成合力；加　上地方保护主义、执法不严、违法不究、惩罚乏力，违法违规成本　很低．发现概率不高，又缺乏道德与名誉上的损失，致使造假大行　其道．缺乏信用。　造假的人付出不可承受的、终身的代价、　“公证、公平、客观、　独立”应是会计、审汁工作的灵魂，　“诚实、信用”等市场经济　理念，要成为会汁人员、审汁人员和企业经营管理人员及全社会普　遍的价值观。这些需要整个社会长时间坚持不懈的努力。　作者简介刘俊，女，毕业于西南交通大学、本科，会计师、注　ｆ收稿日期：２００６・０９・２９）　册会计师、重庆市大渡口区财政局工作　（接１１９页）权，被吊销营业执照．经营期限届满却不能反推得出　其主体地位消灭的结论。第二，《民法通则》第４Ｊ０条规定“法人　终止，应当进行清算，停止清算外的一切活动　”采取一刀切的办　法将清算阶段忽略，有背立法精神。第三　若被吊销营业执照、经　营期限届满的企业法人无诉讼主体资格，那么Ｆｈ谁来参加诉讼呢？　可能得到的回答是小其上级主管单位应诉，但如果该企业法人是无　上级主管单位的则无法解决了。第四，即使该企业法人有上级主管　单位，也不能应诉，因为上级主管单位应诉即意味着将上级主管单　位当作清算人，上级主管单位与清算人是不能等同的。　所以我们认为企业可以作为诉讼主体参』Ｊｕ诉讼，原因在于：首　先，如前所述，丧失营业执照仅失去合法经营权并非意味着法人资　格的消灭，当然对于某些特许经营的企业法人则意味着丧失经营资　格。第二，对于企业法人终止原因发生，其人格是否立即消灭理　论界有四种学说　一为清算法人说，认为企业法人一经发生终止原　因其人格即归消灭，但为了结债权债务而在清算时属于另一法人即　设立清算组；二为同一法人说，认为非破产程序中的企业法人人格　并不消灭，待清算结束其人格始归消灭，企业法人于清算中虽不能　为新事业但在清算范围内仍不失为同一法人，只是企业法人的权利　能力缩小，不再有生产经营能力；三为拟制存续说，认为企业法人　的终止原因一旦发生，其人格本应消灭，不过民法为实际操作的便　利于清算范围内至清算终结前特别拟制其仍然存续，视为法入依然　存在；四为同一人格兼拟制说，认为企业法人解散后人格仍存在，　但由于内部人员缺乏，导致法人丧失存在基础，因此清算法人只是　司系自由解散而导致清算，则公司应当在公司决议解散的法律文件　生效之日起的一定时间内组织清算。如公司系由被吊销营业执照而　被清算，则应该在处罚决定书下达之日起一定时问内组织清算，并　可根据公司的规模性质设定公司应当在多长时『甘Ｊ内完成清算。　２．５并不是债权人的所有损失都由清算义务人来补偿　①清算义务人预期不履行清算义务导致财产减少的，应当在损　失的范围内承担责任；②清算义务人虽然，ｒ始清算，但未尽到应尽　的责任．致使企业法人的财产损失的，在损失的范围内承担责任；　③清算义务人放弃丧失经营资格的企业法人的债权导致该企业的债　权人的利益遭受损失的，在放弃的债权的范【薹ｌ内承担责任；④清算　义务人未及时成立清算组造成丧失经营资格的企业法人的财产损失　的，在流失的范围内不能清偿的部分承担责任　￣ｉ￣ｔＪｔ资金不实导　致丧失经营资格的，在不实的范围内承担责任。　若清算义务人在清算过程中发现丧失经营资格的企业法人财产　不足以清偿债务的，应向人民法院申请进行破产清算。应当注意的　是，在非破产清算中，为保证各债权人在最终可能因资不抵债转化　为破产清算而得到公平受偿，清算开始后，对涉及解散公司的所有　生效判决均应中止执行。　３结语　在经济交往越来越多的今天，企业的清算显得尤为重要，有着　切实的现实意义。我们仅从法律的某些角度对此进行一个粗略浅显　的分析，以期能为实际问题提供一点参考，为经济制度的完善略尽　绵薄之力。当然要想社会有—个长足的进步，需要我们大家的携手　不懈的努力。　参考文献　…１　蒋敬业清算组织在民事诉讼活动中主体资格问题的法律释义　Ｕ】．北京：仲裁与法律，２ｒｍ２，１　【２　何兆贤，贡学智，破产清算实务【２ｊＦｊ北京：中国财政经济出版　社，１９９７．１１　拟制法人，但也有人认为法人解散后，行动能力消失，清算组的权　利乃是由法律赋予。据《民法通则》第４ｏ条的规定可见我国采用　同一法人说，即清算是非破产程序中的必经阶段，法人未经清算不　消灭。清算中的法人资格在清算范围内与此处的法入为同一入。第　三，让被吊销营业执照、经营期限届满的企业法人作为诉讼主体参　加诉讼，有利于制止目前存在的借此机会逃避责任的现象。由法院　通知其到庭应诉，如未应诉则承担相应的法律后果，逼迫其主动清　理债务。因此我们认为营业执照的丧失只是丧失经营资格，并不丧　失法人资格。　２，４关于限时清算制度　现实生活中，公司清算主体拖延清算的情况比比皆是，这种久　拖不清的情况严重妨碍了公司相关权益人的合法权益，因此，法律　必须对公司清算主体在清算时问上予以规定。ｆｌＩ于导致公司清算的　情况不尽相唰，因此，法律在规定清算的限时也应有所不ｌ司　如公　【３Ｊ栾甫责社，１９９８，５　企业破产与清算实务【ＦＪ．大连：东北财经大学出版　【４Ｊ栾甫贵．企业清算财务管理【ＦＪ．北京：经济科学出版社，１９９５　作者简介济法。　昊青（１９８２一），女，本科就读于南京邮电学院，　专业经济学：现为华东政法学院０４级法律硕士研究生，研究方向为经　（收稿日期：２００６・Ｉｎ・１３）