谈谈上海国际金融中心立法形式的思考发展与协调

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理由

是什么？

谈谈上海国际金融中心立法形式的思考

谈谈上海国际金融中心立法形式的思考 作者 张在祯 目 录 △ 序言

一、积极推出具有促进功能的地方法规 二、主动争取具有创新功能的受权立法 三、及时制定落实地方法规的政府规章 四、高度重视有关部门制定的规范文件 五、大力推出具有主导作用的部门规章 六、尽可能推出专项行政法规或者政策 七、适时出台金融中心建设的专项法律 八、创新制定国际金融中心的司法解释 九、引导企业建章立制和适用国际惯例 十、尽早规划国际金融中心的法规体系 △ 结语 △ 序言

伴随着年初《国务院关于推进上海加快发展现代服务业和先进制造业建设国际金融中心和国际航运中心的意

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见》（国发〔2009〕19号）、《上海市人民政府贯彻国务院关于推进上海加快发展现代服务业和先进制造业建设国际金融中心和国际航运中心意见的实施意见》（沪府发〔2009〕25号）、《上海市人民政府办公厅关于印发上海国际金融中心和国际航运中心建设 2009 年重点工作安排和部门分工的通知》（沪府办〔2009〕55 号）等规范性文件的相继出台，特别是今年通过的《上海市推进国际金融中心建设条例》（以下简称《条例》）这部地方法规，将上海国际金融中心建设推向了新高潮的同时，也将自1992年党的“十四大”报告提出尽快把上海建成国际金融中心以来颇有争议的上海国际金融中心立法问题，提上了令许多关心上海国际金融中心建设的人不得不考虑的议事日程。作为本市一名长期工作在商业银行法律与合规岗位的金融法制人员，在为上海金融城倍感自豪的同时，与国内外的各行各业人士一样，对上海国际金融中心建设的立法问题，特别是上海国际金融中心的立法形式问题，具有浓厚的兴趣并持续地跟踪关注。

所谓“上海国际金融中心立法形式”，有静态和动态之分：静态意义上的上海国际金融中心立法形式，是指涉及上海国际金融中心的立法、监管、经营、消费、服务、司法等活动的法律、行政法规、地方法规、部门规章、政府规章、自律性规章、国际惯例及其他规范性文件的总称；动态意义上的上海国际金融中心立法形式，是指立法机关、行政机关、司法机关、监管机构、自律组织制定涉及上海国际金融中心的法律、行政法规、地方法规、部门规章、政府规章、自律规章及其他规范性文件的立法性活动。本文既在静态意义上又在动态意义上使用“上海国际金融中心立法形式”一词。

本文拟从“积极推出具有促进功能的地方法规、主动争取具有创新功能的受权立法、及时制定落实地方法规的政府规章、高度重视有关部门制定的规范文件、大力推出具有主导作用的部门规章、尽可能推出专项行政法规或者政策、适时出台金融中心建设的专项法律、创新制定国际金融中心的司法解释、引导企业建章立制和适用国际惯例、尽早规划国际金融中心的法规体系”等十个方面，谈谈笔者关于上海国际金融中心立法形式问题的思考。 一、积极推出具有促进功能的地方法规

尽管《深圳经济特区金融发展促进条例》已于2008年通过并实施，然而限于其标题名称和目标界定（《深圳经济特区金融发展促进条例》第三条规定市人民政府应当把金融业作为战略性支柱产业，以多层次资本市场为核心，以深港金融合作为纽带，巩固提升深圳金融中心城市地位，使深圳成为港深大都会国际金融中心有机组成部

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分，重点突出投融资、财富管理和金融创新功能。），又鉴于上海作为国内唯一“国际金融中心”的定位，上海《条例》当之无愧是全国名正言顺的推进国际金融中心建设的首部地方法规。但是，《条例》开宗明义言其核心目的是“营造具有国际竞争力的金融发展环境”，以推进上海国际金融中心建设，表明其定位为框架性的地方促进法。同时，《立法法》也规定，基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度只能制定法律。因此，有关金融基本制度的事项应当由国家统一立法。所以，许多人就认为，包括《条例》在内的地方立法对国际金融中心建设立法奈何不得，似乎无所作为，较为悲观。但笔者认为，地方立法无法、也不可能、更不必满足国际金融中心建设的全部需要。然而，再好的种子，也需要良好的土壤，才能茁壮成长。地方促进法，不是金融立法，胜似金融立法，就是筑巢引凤。因此，积极推出具有促进功能的地方法规，改进与提高与金融经营管理相关的配套服务，强化城市基础设施、诚实信用、金融文化、金融人才、金融法制等金融生态环境基础建设，对推进上海国际金融中心建设至关重要。

例如，在商业银行传统担保授信业务涉及的隧道收费权质押登记、贷款公路收费权质押登记、最高额抵押登记、综合授信抵押登记、在建工程抵押登记、贷款债权超过抵押物价值时的房地产抵押登记、抵押房地产过户时登记、非银行抵押权人汽车抵押登记、银团贷款房地产抵押登记、非上市股份有限公司股权质押登记、企业动产抵押变更登记等担保物权登记的环节，仍存在许多亟待解决的问题，正嗷嗷待哺般地盼望通过地方辅助立法予以解决。另外，上海地方法规除《条例》已有规定内容，在金融投资者教育、公务员金融专业知识培训、国际金融中心论坛、地方金融法制史研究、地方金融文化展览、城市房地产金融、汽车金融、国际航运金融、国际贸易金融、地方政策性金融、融资担保与再担保、金融中介服务、金融投诉处理、地方国有金融、金融安全区建设、特别是防范金融机构大额资金被骗长效机制建设等领域也可有所作为。

根据《宪法》和《立法法》规定，上海市人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。需要提请注意的是，这里写的是“不相抵触”而不是“根据”。这么规定是经过研究的，也就是说，不是必须先有法律，才能根据法律、行政法规制定地方性法规。地方性法规可以规定的事项，一是为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；二是属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。除《立法法》规定的只能制定法律的事项外，其

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他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，上海市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。当然，鉴于金融行业受到法定监管机构的特别监管，与一般行业确有不同。那么，金融事项是否是地方立法的禁区呢？上海市的立法机关是否只有前述常规形式的地方立法权呢？ 二、主动争取具有创新功能的受权立法

自1981年至1996年全国人大及其常委会先后5次做出决定或决议，授权广东省和福建省、海南经济特区、深圳市、厦门市、汕头市和珠海市的人大及其常委会制定各项单行经济法规或法规，在经济特区实施。2000年《立法法》对地方国家机关的受权立法问题，并没有作为一项基本制度规定下来，也没有撤销过去对有关地方的授权。对此，权威专家认为，这可以理解为，如果实践确有必要，仍可以采取个案解决的办法，授权某些地方国家机关立法。这就为上海市地方立法机关的国际金融中心创新立法提供了可以利用的法律空间。

上海市的立法机关，应当充分利用地方受权立法空间，特别是政协委员和人大代表应当在深入调研的基础上，依法提出可行性提案和议案，以积极促成全国人大及其常委会做出“授权上海市人大及其常委会根据具体情况制定有关上海国际金融中心建设法规在上海地区实施”的授权立法决定或决议。特别值得上海的人大代表们借鉴的是，1994年八届全国人大第二次会议做出授权厦门市人大及其常委会制定法规在经济特区实施的决定，就是根据福建省袁启彤等36名全国人大代表提出的议案做出的。既然将上海建设成为国际金融中心是一项既定的国家战略，是时代赋予上海的恢宏而又艰巨的历史使命，是党和国家赋予上海金融人义不容辞的重任，那么作为加快实施建设上海国际金融中心国家战略的重大举措或联合推进机制，必要时国家立法机关可以授权上海市立法机关进行受权立法。

现实生活中人们更多的是把立法活动视为权力行使，笔者以为需要特别强调的是，立法活动更是一种职责履行。我们国家的立法问题，一方面是立法过度，另一方面是有效立法不足，还存在立法不作为的情况。上海国际金融中心，实质上就是国际金融服务中心。以“海纳百川，相伴发展”为理念，为国内外客户提供更加完备的金融服务，带动长三角地区、长江流域的发展，服务中国实体经济，为国家富强和国民富裕提供有效的金融服务，是建设上海国际金融中心的基本出发点。有权必有责，有责必有权。在各地纷提建设金融中心的情况下，中央继续坚持在上海建设国际金融中心，既是对上海的信任，也是上海必须承担的重大历史责任。国际金融中心的特许

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性也自然意味着其责任性。上海市地方立法机关的创新性金融受权立法，是先行一步，发挥窗口和试验田的作用，为日后全国性金融立法奠定基础，不是什么特权，而是一个金融经济比较发达的大都市对提升全国金融业的整体竞争力应当承担的历史责任，是继续发挥上海在全国的带动和示范作用的理性选择。浦东是上海的浦东，上海是中国的上海，也可以说，上海肩负着重大的历史使命，承载着国家的金融梦想。 三、及时制定落实地方法规的政府规章

《条例》出台后，大家都认为有关规定比较宏观抽象，操作性似乎有所欠缺，尚需一系列的市府规章予以配套落实，其实也属正常现象。例如，为实施《上海市房地产登记条例》，上海市人民政府不仅发布了《上海市房地产登记条例实施若干规定》，还就抵押事项专门发布了《上海市房地产抵押办法》。上海市人民政府依法可以根据法律、行政法规和本市地方性法规制定地方政府规章。地方政府规章可以规定的事项，一是为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；二是属于本市的具体行政管理事项。因此，上海市人民政府及时组织各方力量制定一系列的政府规章，细化落实《条例》的框架性规定，是推进上海国际金融中心法制建设的一项迫在眉睫的基础性任务。

令人欣慰的是，上海市政府在制定金融规章方面具有光荣的传统并积累了丰富的经验。例如，1988年《上海市票据暂行规定》，1990年《上海市证券交易管理办法》、《上海市外债管理规定》，1991年《上海市人民币特种股票管理办法》，1994年《上海市房地产抵押办法》（1999年修订）、《上海市征收期货交易费暂行规定》， 1998年《上海市陆家嘴金融贸易中心区综合管理暂行规定》、《上海市产权交易市场管理办法》（2004年修订），2002年《上海市鼓励外国跨国公司设立地区总部的规定》（2008年修订），2003年《上海市个人信用征信管理试行办法》，2004年《关于本市推进资本市场改革开放和稳定发展的实施意见》，2005年《上海市企业信用征信管理试行办法》等，这些直接或间接与金融事项有关的政府规章都非常具有创新意义。

当然，有些规章也需要进一步完善，例如，1998年的《上海市陆家嘴金融贸易中心区综合管理暂行规定》，主要规定了治安秩序、道路交通、道路设施、绿化、环境保护、环境卫生、建筑规划、市容、灯光、文明施工等管理内容。然而，作为金融城，供电、供水、供气、消防、安保、餐饮、住宿、培训、专业书店等配套服务，特别是信息、网络、邮政、通讯等相关配套设施尤为重要。据悉，有关部门已经起草了包括行政管理、规划管理、

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社会管理等13个方面的《陆家嘴金融贸易区管理条例》初稿，希望上述问题能够得以补充。企盼尽量避免“在金融城打的要打110”的“创新”情况的发生。 四、高度重视有关部门制定的规范文件

国发〔2009〕19号《意见》，虽是国家首次用以把上海国际金融中心建设进行规划部署的文件，也只能说具有近似行政法规效力的规范性文件，（该《意见》虽于2009年3月25日经温家宝总理主持召开的国务院第54次常务会议原则通过，却以国发〔2009〕19号文件的形式印发，而没有以国务院令形式公布。《行政法规制定程序条例》第二十七条规定，行政法规由总理签署国务院令公布施行；另外，从名称、内容、体例、制定程序等方面看，该《意见》也不符合行政法规的要求。）尚不能说是典型意义上的行政法规；同样，沪府发〔2009〕25号《实施意见》也只属于市府发布的规范性文件，（《中华人民共和国立法法》第七十六条规定部门规章由部门首长签署命令予以公布。地方政府规章由省长或者自治区主席或者市长签署命令予以公布。）不能算是政府规章；而沪府办〔2009〕55 号《通知》，则是市府办公厅印发的关于上海国际金融中心和国际航运中心建设 2009 年重点工作安排和部门分工的具体行政措施。事实上谁能忽视这些规范性文件的效力和作用呢？相反，《条例》作为正式的地方法规，大家却对其可操作性议论纷纷。

在现实生活中，国务院、国务院各部门和地方政府除分别发布行政法规、部门规章和政府规章外，还发布了大量的其他规范性文件；（以企业国有资产管理为例，根据2008年11月12日国务院国有资产监督管理委员会关于贯彻实施《中华人民共和国企业国有资产法》有关问题的通知，目前，以《企业国有资产法》为龙头，以《企业国有资产监督管理暂行条例》为基础，以国务院国资委制定公布的21个部门行政规章和115个规范性文件为主要内容，包括各省市国资委起草制定的1800多件地方规章和规范性文件的国有资产监管法律体系基本形成。）就上海市而言，市府下属部门、浦东新区和其他区政府以及国家金融监管机构驻沪分支机构也都印发了大量规范性文件。（本文所指规范性文件，是指法律、行政法规、地方法规、部门规章、政府规章之外的，并且规范化程度较高、体例形式类似法规或规章的其他规范性文件，但是不包括大量的“通知”类文件。）从严格意义上说，这些规范性文件，属于政策性文件，根本就不属“法”的范畴，在讨论上海国际金融中心立法形式问题时，似乎没有研究之必要。然而，这类规范性文件的层次级别虽然不高，但操作性、实用性很强。在弥漫着浓厚的“县官

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不如现管”的中国文化氛围中，不能忽视有关部门印发的此类“位卑权重”的规范文件。其实，我国许多具有历史意义的重大改革，往往就是先通过这些“不起眼”的小文件开始的，这种现象恐怕还将长期存在。特别是规范性程度较高、形式类似法规或规章、内容又较为重要的规范性文件，在被具有行政法规、部门规章、政府规章制定权的机构或部门批准、同意、批转时，其法律效力就相应被提升为具有“准行政法规”或“准规章”的效力。可以推断，在上海国际金融中心建设初期，非法规（法律、法规、规章）的政策性规范文件仍将大量存在。需要提及的是中国银行业协会、中国保险行业协会、中国证券业协会和中国银行间市场交易商协会等金融企业协会所发布的自律规章也是非常重要的规范性文件。

市政府发布的规范性文件，如1999年《上海市住房公积金个人购房贷款管理办法》、《上海市住房公积金个人购房贷款管理办法实施细则》，2002年《关于加强服务促进金融机构来上海发展的若干政策意见》、《关于外资并购本市国有企业的若干意见》，2003年《关于外资并购本市国有企业若干意见的实施细则》、《推进上海国际金融中心建设行动纲要》，2004年《关于支持金融机构在本市发展的若干意见》，2005年《关于上海加速发展现代服务业若干政策意见》，2006年《上海国际金融中心建设“十一五”规划》、《上海市政府关于贯彻国务院文件精神大力推进本市保险业改革发展的实施意见》，2007年《上海市处置金融突发事件应急预案》、《有限责任公司股权出质登记办法（试行）》，2008年《关于本市开展小额贷款公司试点工作的实施办法》，2009年《上海市人民政府贯彻国务院关于推进上海加快发展现代服务业和先进制造业建设国际金融中心和国际航运中心意见的实施意见》、中共上海市委和市人民政府《关于进一步推进上海金融国资和市属金融企业改革发展的若干意见》、《上海市集聚金融资源加强金融服务促进金融业发展的若干规定》、上海市人民政府办公厅转发市金融办等七部门《关于本市促进知识产权质押融资工作实施意见》等。

区级政府印发的规范性文件，如2003年《徐汇区人民政府关于加快发展服务业的若干意见》，2005年《2005－2007年浦东新区发展现代服务业三年行动纲要》、《浦东新区促进现代服务业发展的财政扶持意见》，2007年《上海浦东金融核心功能区发展“十一五”规划》，2008年《关于浦东新区支持金融机构发展的意见》、《浦东新区支持金融机构发展的实施办法》、《浦东新区促进股权投资企业和股权投资管理企业发展的实施办法》、《浦东新区集聚金融人才实施办法》、《浦东新区科技发展基金知识产权质押融资专项资金操作细则》、《黄浦区鼓励跨国公司设

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立地区总部的若干意见》，2009年《徐汇区促进金融业发展若干意见》、《徐汇区关于促进金融业发展的实施细则》、《徐汇区金融业发展行动计划》、《卢湾区关于加快推进现代服务业发展的若干意见》等。

市府规章也需要政府部门的规范性文件予以落实，如市府办公厅转发市商务委等八部门《关于上海市鼓励跨国公司设立地区总部的规定若干实施意见》的通知（沪府办发〔2008〕50号），就细化了《上海市鼓励跨国公司设立地区总部的规定》中的资助与奖励、资金管理、人员流动、通关便利等规定；再如市国资委、工商局、产管办1999年发布并于2005年和2009年修订的《上海市产权交易市场管理办法实施细则》，就是为了具体实施《上海市产权交易市场管理办法》；许多创新事项需要通过政府部门的规范性文件先行试验，如上海市体改办等八部门《关于国营小型和老集体商业饮食服务业租赁经营中若干问题的暂行规定》（沪府财贸〔1987〕第9号）和市体改办、财贸办、人行市分行发布的《关于商业企业职工入股转股问题的补充规定》；最近，为贯彻落实沪府发〔2009〕25号《实施意见》，进一步发挥信用保险融资功能，拓宽中小企业融资渠道，上海市金融服务办公室等市府职能部门联合国家金融监管机构驻沪分支机构六部门发布了《关于进一步推进木市中小企业信用保险保单融资工作的若干意见》（沪金融办通〔2009〕25 号）等。

国家金融监管机构派驻上海的分支机构也出台了大量的规范性文件。如上海银监局近年除在《中国银监会商业银行合规风险管理指引》颁布之前曾在全国率先出台了《上海银行业金融机构合规风险管理机制建设的指导意见》外，又相继制定了《上海银行业金融机构企业社会责任指引》、《上海商业银行客户投诉处理指导意见》、《上海银行业金融机构案件报告制度》、《 上海银行业金融机构安全保卫工作联席会议制度 》、《上海市银行业金融机构安全评估工作方案》、《上海中外资银行法律部门联络交流机制》、《上海中资银行业金融机构案件防控工作考评办法（试行）》等一系列规范性文件；人民银行上海分行制定了《上海市支票办法》、《上海市银行本票办法》、《上海市商业汇票办法》、《上海市贷记办法》、《上海市定期借记办法》、《上海市个人使用支票银行本票暂行规定》、《上海市票据挂失止付办法》、《上海市对外签发空头或签章不符支票处罚规定》、《上海市金融业全面强化反恐怖融资工作指引》、《上海市加强银行卡安全管理预防和打击银行卡犯罪实施方案》和《上海市金融机构反洗钱自评估实施意见（试行）》等；外管局上海市分局拟定了《国家外汇管理局上海市分局贸易进口付汇分类管理（试行）办法》；上海证监局制定了《上海上市公司分类监管工作指引（试行）》；上海保监局制定了《上海保险业诚信体

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系建设指导意见》；上海市高级人民法院、中共上海市金融工作委员会、中国银监会上海监管局联合发布了《上海法院与中资银行遵纪守法合规从业庭审教育合作机制纪要（试行）》等。

特别具有改革创新意义并值得进一步借鉴的是，外管局发布《关于推动浦东新区跨国公司外汇管理改革试点有关问题的批复》（汇复〔2005〕300号）后，外管局上海市分局发布的《关于浦东新区跨国公司外汇资金管理方式改革试点有关问题的通知》（上海汇发〔2005〕261号），通过其附件方式印发了《跨国公司外汇资金境内集中管理试点方案实施细则》、《跨国公司借助离岸账户进行外汇资金集中管理试点方案实施细则》、《跨国公司购汇境外放款试点方案实施细则》、《放宽跨国公司境外放款条件限制试点方案实施细则》、《跨国公司集中办理贸易收付汇手续试点方案实施细则》、《跨国公司非贸易外汇管理改革试点方案实施细则》、《放宽跨国公司进入外汇市场条件限制试点方案实施细则》、《支持外汇产品创新试点方案实施细则》、《跨国公司外汇资金管理方式改革试点综合评估监测实施细则》等一系列具有改革创新价值的配套实施细则，直接规范了浦东新区跨国公司外汇资金管理方式改革试点工作。

上海市银行同业公会也制定了许多行业维权和自律方面的规范性文件，如《上海市银行同业公会中资金融机构联合制裁逃废债行为实施办法》、《上海市银行同业公会外资金融机构联合制裁逃废债行为实施办法》、《上海市银行业自律公约》、《上海市银行业自律公约实施细则》、《上海银行业从业人员行为准则》、《上海银行业反不正当竞争公约》、《上海市银团贷款合作公约》、《上海市银行同业公会维权公约》、《上海市银行同业公会关于同业制裁不良房产中介机构实施办法》、《上海银行业反商业贿赂公约》等一系列自律性规范。

上海期货交易所自2003年以来出台并修订了《上海期货交易所章程》、《上海期货交易所交易规则》、《上海期货交易所远程交易席位管理暂行规定》、《上海期货交易所有色金属交割商品注册管理规定》、《上海期货交易所结算细则》、《上海期货交易所燃料油期货交割实施细则（试行）》、《上海期货交易所交易细则》、《上海期货交易所指定交割仓库管理办法》、《上海期货交易所指定交割油库管理办法（试行）》、《上海期货交易所会员管理办法》、《上海期货交易所违规处理办法》、《上海期货交易所黄金期货交割实施细则（试行）》、《上海期货交易所指定交割金库管理办法（试行）》、《上海期货交易所套期保值交易管理办法》、《上海期货交易所指定钢材厂库交割办法（试行）》、《上海期货交易所风险控制管理办法》、《上海期货交易所交割细则》、《上海期货交易所标准仓单管管

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理办法》等一系列自律规则；至于上海证券交易所不仅发布了大量的全面系统的业务规则，还制定了《上海证券交易所业务规则制定办法》，对上市规则、交易规则、会员管理规则和该所章程、理事会议事规则、理事会专门委员会工作细则以及该所内部行政管理制度进行规范。 五、大力推出具有主导作用的部门规章

根据《立法法》，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。如中国银监会、中国证监会和中国保监会都是国务院直属正部级事业单位，依法起草有关法律和行政法规、提出制定和修改的建议，制定监管规章、规则。《银行业监督管理法》第十五条规定国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规制定并发布对银行业金融机构及其业务活动监督管理的规章、规则；《证券法》第一百七十九条规定国务院证券监督管理机构依法制定有关证券市场监督管理的规章、规则；《保险法》第一百三十五条规定国务院保险监督管理机构依照法律、行政法规制定并发布有关保险业监督管理的规章。

《上海市人民政府办公厅关于印发上海国际金融中心和国际航运中心建设 2009 年重点工作安排和部门分工的通知》（沪府办〔2009〕55 号），明确涉及的国家对口部门已有“发展改革委、工业信息部、交通运输部、国资委、科技部、知识产权局、新闻出版总署、新华社、国务院新闻办、教育部、人民银行、外汇管理局、银监会、保监会、证监会、财政部、税务总局、海关总署、人力资源和社会保障部、工商总局、商务部”等，在今后的实际工作中肯定还不限于这些部门。

金融创新立法是上海国际金融中心建设的必然使命。欲在上海建立国际金融中心，就必须先行开展金融业务等方面的改革与创新。这在我国金融业实行“分业监管、垂直监管”的体制下，离开了监管机构的许可与支持是寸步难行的。所以，《上海市人民政府贯彻国务院关于推进上海加快发展现代服务业和先进制造业建设国际金融中心和国际航运中心意见的实施意见》（沪府发〔2009〕25号）提出“积极配合国家金融管理部门，完善金融创新政策和机制，争取率先开展金融创新机制改革试点，促进上海加快形成以市场需求为导向、金融市场和金融企

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业为主体的金融创新机制”是非常科学可行的。

笔者认为，“率先开展金融创新机制改革试点”的直接体现形式，就是大力推出具有主导作用的金融部门规章。而且，此类规章的适用范围开始可以限于局部地区，甚至在规章的标题中就已直接标明。如1990年中国人民银行以第2号令发布的《上海外资金融机构、中外合资金融机构管理办法》；1996年中国人民银行颁布的《上海浦东外资金融机构经营人民币业务试点暂行管理办法》，允许外资银行在上海浦东试点经营人民币业务，试点取得经验后可推广；2009中国人民银行、财政部、商务部、海关总署、税务总局、银监会共同制定了《跨境贸易人民币结算试点管理办法》，接着中国人民银行出台了《跨境贸易人民币结算试点管理办法实施细则》，在上海市和广东省广州、深圳、珠海、东莞4城市先行开展跨境贸易人民币结算试点。为保障跨境贸易人民币结算试点工作的顺利进行，中国人民银行上海总部根据《跨境贸易人民币结算试点管理办法》及其《实施细则》，结合上海市实际，制定了《上海市跨境贸易人民币结算试点操作规程》。

我国金融监管机构不仅为特定地区、甚至还为特定金融机构制定特别规章，如2003年中国银监会制定了《关于中国银行、中国建设银行公司治理改革与监管指引》、2009年中国银监会发布了《中国农业银行三农金融事业部制改革与监管指引》。这些立法创新举措，充分体现了我国金融监管机构与时俱进、特事特办的原则，对促进上海国际金融中心立法工作具有极大的借鉴启发意义。今后，中国银监会、证监会、保监会等监管机构完全可单独甚联合为上海国际金融中心建设专门制定部门规章或部门联合规章。也可以说，今后在一定时期内为解决上海金融业的一些创新立法问题，除《宪法》、《立法法》和其他法律明确限定须通过全国人大、国务院或上海市人大的立法程序解决外，大多数情况下可通过银监会、证监会、保监会等金融监管机构的部门规章予以实现。国家金融管理部门制定的部门规章始终具有主导作用。 六、尽可能推出专项行政法规或者政策

国务院根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）宪法规定的国务院行政管理职权的事项，其中包括“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会授予的其他职权”。特别值得关注的是，应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院可以根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定

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法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。

笔者认为，国务院可以通过下列方式制定有关上海国际金融中心建设的行政法规、规范性文件或政策： 法定立法。如《中华人民共和国证券法》第二条第三款特别规定：“证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。”这是证券法新增加的内容。该规定一方面明确了证券衍生品种的法律地位，允许证券方面的金融创新；另一方面依法加强监督管理，以维护市场秩序与安全。同时，也是国务院的一项特殊法定立法职责，有关上海国际金融中心立法也不例外。

受权立法。资料显示，改革开放30多年来，全国人大及其常委会已先后于1983年、1984年、1985年三次授权国务院就“安置老弱病残干部和工人退休退职”、“工商税制”、“经济体制改革和对外开放”方面问题进行受权立法。特别是1985年六届全国人大第三次会议做出的“授权国务院在经济体制改革和对外开放方面制定暂行规定或者条例”的决定影响深远，对我们现在和将来解决上海国际金融中心建设中遇到的“金融税收”和“金融监管”等立法难题，仍有直接的借鉴意义。

批准规章。1990年中国人民银行第2号令发布的《上海外资金融机构、中外合资金融机构管理办法》，是经过1990年9月7日国务院批准的。形式上看是部门规章，实质上具有“准行政法规”的效力。

转发规章。如根据《国务院办公厅转发财政部等部门关于推动我国动漫产业发展若干意见的通知》（国办发〔2006〕32号）的精神，文化部会同有关部门于2008年印发了《动漫企业认定管理办法（试行）》。为促进我国动漫产业健康快速发展，增强动漫产业的自主创新能力，2009年财政部、国家税务总局联合发布了《关于扶持动漫产业发展有关税收政策问题的通知》（财税〔2009〕65号）。解决上海国际金融中心建设中遇到的“金融税收”问题，可以参照处理。

出台政策。可以参照国务院《关于经济特区和上海浦东新区新设立高新技术企业实行过渡性税收优惠的通知》（国发〔2007〕40号）的方式，确有必要时，可由国务院做出单项特殊政策或一揽子特殊政策，以解决上海国际金融中心建设中遇到的“金融税收”问题。

先行试验。维护金融稳定，涉及银行、证券及保险等专业监管部门以及国家财政部门。现行《中国人民银行法》规定：“国务院建立金融监督管理协调机制，具体办法由国务院规定。”而国发〔2009〕19号《意见》又

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明确提出在上海国际金融中心建设过程中要“探索建立金融监管协调机制”。因此，国务院可以主动出台或者批准有关监管机构报批的诸如《上海地区金融监管协调机制暂行规定》等联合规章。

开拓创新。解决新问题，必须用新方式。2009年4月29日，国务院新闻办公室破天荒第一次在北京以外召开例行新闻发布会，国家发展改革委和上海市领导介绍国务院《关于推进上海加快发展现代服务业和先进制造业建设国际金融中心和国际航运中心的意见》（国发〔2009〕19号）的有关情况，一方面表明了中央对推进上海国际金融中心建设的高度重视，另一方面说明解决新问题必须要有创新思维。 七、适时出台金融中心建设的专项法律

国家立法的法定性。《立法法》规定有关“基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”的事项只能制定法律；尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。因此，有关上海国际金融中心建设的重大疑难问题，既可以通过普通立法程序适时制定专项法律，也可以通过全国人民代表大会及其常务委员会做出决定，授权国务院可以根据实际需要对其中的部分事项适时制定单项行政法规。

国家立法的必要性。国发〔2009〕19号《意见》提出的“基本形成符合发展需要和国际惯例的税收、信用和监管等法律法规体系”，“加快制定既切合我国实际又符合国际惯例的金融税收和法律制度”，“建立公平、公正、高效的金融纠纷审理、仲裁机制”，“建立贴近市场、促进创新、信息共享、风险可控的金融监管平台和制度”等一系列改善金融发展环境的任务和措施，基本上属于国家立法机关制定法律或国家立法机关授权国务院立法或授权最高法院发布规范性文件的层面。其实，由国务院《意见》提出这些国务院自身不应、不能、不宜解决的问题，已经说明国家立法机关该出手了。就现实情况而言，我国金融活动的含金量与我国金融法规的层级很不相匹配；就国际金融中心建设立法而言，若在关键环节和体制性瓶颈问题上取得新突破，必须由国家立法。 国家立法的艰巨性。上海国际金融中心立法涉及个人利益、企业利益、行业利益、部门利益、地方利益、国家利益、外国企业和个人的利益。美国的金融立法史已经证明，金融立法充满着正邪之间的较量。如，美国立法者和监管者对场外衍生工具的监管政策并非自始至终一直采取不干预政策，经历了监管提倡者与自律者相互较量

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的过程，而且在较长的一段时间内其主流观点可能仍是后者。上海建设国际金融中心，须引进国外先进规则，也勿废本土文化优秀基因。虚拟经济必须为实体经济服务。“坚决反对严重脱离实体经济和实际需要的金融创新。”（2009年4月24日中国银监会主席刘明康在国际掉期与衍生工具协会（ISDA）第24届北京年会所言）更多关注经济主体的有效需求，而非金融家的指标热情。国际金融中心，必然伴随跨国资金集中，资金集中必然导致风险集中。国际金融危机再一次告诫我们金融创新是一把双刃剑。我们要珍视这一历史事件，汲取经验教训，审时度势，主动立法，适时出台金融中心建设的专项法律，以推动我国金融相关法律发展，维护国家金融经济安全。 国家立法的重要性。如果说30年的改革开放，使中国的经济大门洞开的话，那么国际金融中心的建成，将意味着中国经济体内的血液将与世界各经济体的血液混合。金融中心就是一国或国际经济的血液中心。上海国际金融中心建设，既不同于举办一届精彩的奥运会，也不同于举办一次难忘的世博会，事关我国经济的可持续发展，甚至国家经济安全。每个国家都把对金融控制权列为国家战略问题，中国当然也不例外。对此，国家立法机关必然给予高度关注。需要指出的是，制定有关上海国际金融中心的法律固然重要，监控有关的行政法规、地方法规、部门规章、政府规章、司法解释等规范性文件是否违法违宪，也是国家立法机关的重要职责

国家立法的前瞻性。我们已经进入了一个金融非常动荡的时代。“中国需要的是一个能够在金融危机发生后收拾残局的金融体系。” （2004年中国金融国际年会上，麻省理工斯隆管理学院Thurow•Lester教授在阐述其对金融危机的理解时所言。）金融市场是一个变幻莫测的市场，我们的立法行为必须带有一定的前瞻性，否则一旦事件发生，在“法无规定不为罪”的法制时代，就无法应对。如在震惊中外的“327国债期货事件”中，管金生在证券市场大规模的违法行为却没有相应的法律界定，其最后被判17年有期徒刑的判决理由，并非是巨额透支炒作国债期货而是受贿等行为。事发第二天，上交所发出《关于加强国债期货交易监管工作的紧急通知》，紧接着中国证监会财政部联合颁布了《国债期货交易管理暂行办法》，中国终于有了第一部具有全国性效力的国债期货交易法规。但为时已晚，前事不忘，后事之师。

国家立法的实例。实践中有些急需立法解决的金融法律问题已经出现。如国际金融衍生交易是处在全球金融领域最前沿的业务，上海建设国际金融中心，肯定要引进ISDA主协议制度。中国人民银行公告〔2009〕第4号同意中国银行间市场交易商协会发布《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议》文本，明确规定《主协议》关

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于单一协议和终止净额结算等约定适用于金融衍生产品交易。但我国《企业破产法》的规定，在司法实践中还存在不确定性。为适应金融衍生品高速发展的需求，很多国家通过一般法律原则或者通过引进专门的立法为净额结算提供法定保护，确立终止净额制度在法律（包括破产法）上的有效性。我国立法机关应当尽快通过适当的立法方式或立法解释，明确《主协议》中单一协议和终止净额结算条款在《企业破产法》上的法律效力。 八、创新制定国际金融中心的司法解释

我国各级人民法院越来越深刻地认识到维护金融债权，是防范金融风险，促进经济、金融发展和社会稳定的大事。“法院在审理涉及商业银行的案件时，一方面按照平等原则将银行作为普通的当事人对待，同时又将银行作为特殊的当事人，对金融案件予以高度关注，因为银行的钱大部分来自储户。”（原最高人民法院副院长李国光先生在沪为上海金融法制研究会组织的“2004金融法制论坛”作《走向法治的中国金融业》演讲时所言。）笔者深感以最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》、《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》等为代表的一系列司法解释，字里行间体现着最高司法机关的大局意识与责任意识。然而，在上海国际金融中心建设过程中，面对金融创新实践可能超越现行法律规范的情况下，如何创新制定适用于国际金融中心特殊情况的“司法解释”，以及时审理有关金融纠纷案件，是摆在最高人民法院和上海市高级人民法院特别是浦东新区人民法院和黄浦区人民法院面前的一项艰巨任务。比如国际金融衍生交易中遇到破产情况用净额结算确定债权债务关系等许多问题，国内法律界定不明，纠纷一旦发生，如无仲裁约定，则需要司法最终解决，法官如何裁量？更何况破产案件本来已很复杂！如果破产人为金融机构，其难度不堪设想？

规范性文件显示，上海市高级人民法院在金融司法方面的创新工作较早地得到了最高人民法院和中国人民银行的肯定。例如，1980年2月29日，上海市高级人民法院印发了《关于人民法院执行民事判决向银行调取当事人存款问题的通知》。后最高人民法院和中国人民银行认为，该《通知》中提出的几点意见，对于保证民事判决的执行是必要的，也是可行的，于1980年6月16日联合发文转发了该《通知》，望各地人民法院和人民银行参照执行。再如，上海市高级人民法院在审理金融机构的案件中，针对金融机构在经营业务中出现的问题进行了研究，1999年7月29日向中国人民银行上海分行提出了《关于进一步规范金融机构存贷款业务防范金融风险的建议》。中国人民银行上海分行认为《建议》所提到的情况颇具代表性与普遍性，是当前金融工作中特别在防范金

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融风险方面所应密切关注的，于1999年8月19日印发了《关于转发上海市高级人民法院有关规范存贷行为司法建议和情况通报的函》。鉴于《建议》中提到的情况具有普遍性和借鉴意义，同年12月10日中国人民银行印发了《关于转发上海市高级人民法院有关规范存贷款行为司法建议的通知》，要求中国人民银行各分行及营业管理部、政策性银行、国有商业银行、其他商业银行结合本行在经营业务中出现的问题，注意规范操作。 近几来，上海市高级人民法院发布了一系列与金融直接相关的规范性文件，如2006年《关于审理借款合同纠纷案件若干问题的解答》和《宏观政策调控后房屋买卖纠纷若干问题的解答》，2007年《关于保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签章或书面承诺是否应承担保证责任问题的解答》、《关于担保法适用中两个问题的解答》、《关于企业借款合同被确认无效后借款人应否赔偿出借人利息损失问题的解答》、《关于审理民间借款合同纠纷的若干意见》、《关于执行案件实行专人查控财产的若干意见（试行）》、《关于涉外民商事案件确定主要外币贷款利率的解答》，2008年《关于企业作为出借方借款给个人的借贷行为效力问题的解答》、《关于积极应对金融危机服务经济发展的若干意见》、《关于审理房地产买卖与抵押租赁交叉纠纷若干问题的意见》、与中国证券登记结算有限责任公司上海分公司制作《关于证券协助执行备忘录》、《关于加强借款纠纷案件调解合法性审查的意见》等。

需要说明是，上述这些解答、意见、备忘录等地方法院规范性文件的效力可能很低甚至根本就没有法律名份，不能作为司法解释，但其约束力和影响力却很强，在金融机构工作的人士都会感同身受。同时，鉴于政府规章和部门规章在司法实践中仅有“参照”效力，法律效力很不稳定。笔者建议，为解决有关金融规章效力不稳定性和由此对商业银行经营行为的法律效力的不确定性影响，涉及金融业务的规章制定部门，不妨采用商请最高法院或高级法院会签后发文，或直接请求最高法院先行司法审查，同时由最高法院将执行有关金融规章的问题印发有关法院，以求保障金融企业经营的有效运行。

继上海浦东新区法院和黄浦区法院率先成立专业金融审判机构后，2009年上海市高院、市中院也已成立专业金融审判庭。至此，上海市法院系统率先在全国三级法院成立金融审判庭，加强能动司法，发挥金融审判的引领规制作用，在金融审判组织上已经迈出了创新一步。由于银行借款合同纠纷诉讼案件数量多、标的大、案情大多相对简单，而诉讼费用高，考虑到这些案件有一定行业特点，可否考虑制定诸如《上海地区金融案件审理办法》

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等规定，先行先试，简化程序，提高效率，节省成本。例如，根据《民事诉讼法》关于财产保全和先予执行中规定“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。”此规定对于一般民事经济纠纷案件可行，但是对于大额金融案件诉讼中，当金融机构通过法院冻结了借款人巨额资金时，若借款人提供一些非资金性实物替换担保，适用该规定解除冻结措施就非常不妥，因为银行资产需要有流动性。《上海地区金融案件审理办法》可否考虑做出更合理的针对性规定呢？

九、引导企业建章立制和适用国际惯例

我国《公司法》规定，设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员（包括公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员）均具有约束力；股份有限公司董事会“制定”公司的“基本管理制度”；股份有限公司经理“拟订”公司的基本管理制度、“制定”公司的“具体规章”。商业银行法、保险法、证券法等金融法规以及银监会、保监会、证监会、财政部等金融监管规章都要求、引导金融机构制定业务规则，建立健全风险管理和内部控制规章制度。

以商业银行为例，银行业素有“铁账本、铁算盘、铁规章”的“三铁”之称。我国的商业银行发展到今天，都自觉或不自觉地重视规章制度建设工作。规章制度建设的体系、规划、计划、体例、流程等各个环节，都日趋完善。至2009年6月，笔者所在的上海银行股份有限公司总部就制定了“基本规章”36部、“具体的规章”81部、“操作规章”650部。对正在迈向国际金融中心建设的商业银行而言，规章制度建设工作还任重而道远。国际金融中心，必然是金融产品创新中心；而金融产品创新中心，必然是包括合同文本在内的相关产品规章制度创新中心。正所谓“一流企业订规则，二流企业做品牌，三流企业搞服务，四流企业拼价格”。

金融企业的建章立制活动，一方面是贯彻落实国家法规和监管规章的强制要求，另一方面也是确保金融企业实现经营管理目标的自觉要求，具有客观必然性。实际上，金融企业的所有产品无一例外的是通过规章制度形式表现出来的。特别是金融企业的创新制度，往往为监管规章的先导和基础。可见，在讨论上海国际金融中心的立法形式问题时，很有必要深入研究金融企业的规章制度建设工作。从某种意义说，企业规章制度建设的实质就是“企业立法”。我国银行业员工会发现，在改革初期工农中建四大国有银行的规章制度是作为“部门规章”看待的。另外，金融企业对现行金融法律、法规和规章及其征求意见稿提出修改意见和建议活动，也是金融企业参与

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金融立法的重要方式。还需补充说明的是，金融企业在办理信用证、保函、保理、福费廷、国际金融衍生交易等涉外业务时，往往要与客户在交易合同中明确约定以某某国际惯例作为该合同的准据法。表面上看这只是两个或几个金融企业之间的私法行为。但是，我们仔细深入思考就会发现实际上这也是金融企业的造法活动。最具有代表意义的是在国际金融衍生交易中金融企业为控制信用风险所签的ISDA主协议。可见，如何激发金融机构尤其是上海金融企业机构建章立制的活力，也是国际金融中心竞争力的关键方面，当然也需要监管机构科学合理地引导。至于金融企业之间的一些“交易习惯”，在某些情况下，可能直接被视为法律性规范。《中华人民共和国合同法》第22、26、60、61、92、125、135、294、368条对“交易习惯”已有规定；最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（法释〔2009〕5号）又对“交易习惯”做出了进一步解释。当然，就一般情况下，国际金融中心的“交易习惯”更具有代表性。 十、尽早规划国际金融中心的法规体系

可能很多人要问，这个问题是否提得太早点了吧？笔者以为，应该在1992年即党的“十四大”报告提出尽快把上海建成国际金融中心时就开始考虑了。就上海国际金融中心立法的时间段而言，可划分为四个阶段：最为关键的当然是国发〔2009〕19号《意见》发布即2009年到2020年的“形成期”；2020年以后将进入“发展完善期”；值得全面系统总结的则是1992年至2009年的“形成初期”；1992年以前至改革开放之初应为“探索期”。

上海国际金融中心立法，应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严，这是必须坚持的基本原则。同时，鉴于国际金融中心的开放性、试验性、规范性、示范性，上海国际金融中心的法规体系，既要满足上海服务全国的需要、又要符合通行的国际惯例的要求。最终，随着上海国际金融中心全球化进程的加深，应该逐步与世界金融中心的法制趋同。

建立健全比较完备的上海国际金融中心的法规体系，务必动员各方力量，明确相关部门的责任，根据国家金融改革发展的大局和上海的实际需要与可能，区别轻重缓急，尽早启动立法规划、合理编制年度计划、及时组织解读培训、定期进行检查评价；同时，对已出台的各种相关法规政策，适时进行修改、清理、汇编、编纂。不要忽视对有关国际金融中心建设法规的清理工作，正如中国银监会政策法规部主任黄毅所言“清理不容易，不清理

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