公司法、合同法与知识产权法互动背景下技术出资的权利类型问题研.

公司法、合同法与知识产权法互动背景下技术出资的权利类型问题研究 张杰斌

【学科分类】商法

【摘要】【摘要】 随着技术在社会生产领域中地位的进一步提升，如何运用公司制度来进一步促进技术价值的发挥成为一个重要的课题。本文针对技术出资的权利类型这一实践中颇多争议的问题，在公司法、合同法与知识产权法三法互动的视角下，从学术和实践层面进行了阐述，论证了技术出资权利类型多样化的必要性、制度构建以及必要的限制。

【关键词】【关键词】技术出资 权利类型 公司法 【写作年份】2005年

【正文】

一、引言：跨部门法的技术出资问题

首先，我们要明确技术出资在技术利用体系中的地位。从利用的方式角度看，技术利用可以分为贸易性利用和投资性利用， 即技术的商品化利用和资本化利用。贸易性利用包括技术转让和技术实施许可（许可证贸易），投资性利用主要是技术出资。 二者法律上的区别在于，前者的对价是货币，后者的对价是股权；除适用知识产权法外，前者主要遵循合同法的相关规定，后者则尚需遵循公司法等组织法的规制。二者的联系表现在，投资性利用的实现离不开贸易性利用作为手段，因而技术出资的法律规则必然面临着上述三部法律之间的协调问题。比如在公司的设立阶段，首先涉及技术出资的法定种类范围，这一问题涉及公司法上出资的适格性原则与出资技术的特殊自然属性之间的关系。其次是技术出资的比例限制问题，包括限制的合法性以及规避的可能性。再者技术出资的价值评估、出资者的设立责任以及重复出资问题等等。在公司的运营阶段涉及技术出资的价值波动与公司资本制度间的冲突问题。在公司的破产清算阶段会产生出资技术的处理问题。上述问题大都是在知识产权法律、合同法和公司法的规则与立法目标的冲突与协调中展开。本文即在上述背景下着重分析技术出资的权利类型这一立法与实务中的模糊问题。

其次，作为规范研究的前提，我们需要统一各种法律文本中有关技术出资的相关术语。技术出资中的“技术“是法律界与实务界一致的用法。但是相关的法律文本对其的界定仍存在着不一致之处。

《专利法》、《商标法》和《著作权法》等知识产权法中并没有界定技术这一术语。《合同法》专设第十八章技术合同一章，该章中规定了技术开发合同、技术转让合同技术咨询和服务合同。但没有明确技术成果的内涵。2005年《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第一条明确规定：“技术成果，是指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。” 这里的技术不包括除计算机软件外的一般作品和商标。结合该解释第15条的规定，上述六种技术都可以作为出资的标的。

但是作为直接规制出资制度的《公司法》中并没有采用“技术”这一概

念。《公司法》第24条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。”根据权威的解释 ，这里的工业产权指专利权和商标权，非专利技术指商业秘密。

部门法之间的不协调只能通过解释来弥合。结合上述的种种规定，概言之，现在可以用于出资的知识产权应该包括：1、专利权（包括专利申请权）、2、商标权、3计算机软件所享有的著作权、4技术秘密（非专利技术？）5集成电路布图设计，6植物新品种等。本文仍以技术这一学界和实务界约定俗成的术语作为上位概念。

二 争点与分歧：实务与理论中的技术出资的权利类型问题

上文提到，随着知识产权法的研究的发展，在技术出资的本质是一种权利出资而不是有形物的出资方面应该已经达成了共识。但是，各种技术权利本身又是一种权利束，既有专有权，又包含着各种许可使用权等等具体的权项。实践中关于出资的具体权利类型问题方面存在很多争议。出资时，投资各方往往对于出资的权利类型缺乏明确的约定，纠纷发生时往往由于技术合同与公司规则的交织而异常复杂：技术使用权出资与公司法的出资制度存在何种冲突，效力如何？判断一项出资究竟是专有权出资还是使用权出资的标准是什么？技术所有人与公司、债权人的利益保护何者优先？使用权出资情况下所形成的许可人/出资人与公司的双重法律关系如何协调等等。

学界的争议首先体现在“单一的技术所有权或者专有权出资论”与“多元权利类型出资论”这一基础性分歧上。坚持专有权出资的理由包括如下：第一，根据公司法的基本原则，公司是以其全部财产对于公司的债务承担责任的，其前提条件是公司必须独立拥有财产权，而各种具体的权项都不是独立的财产权，所以不能作为一种出资形式，尽管他们可以作为技术贸易的形式； 第二，按照公司制度的基本原则，股本一般是不能抽回的，因此作价入股的专利权等权利也必须是彻底的财产权转移，才能满足这个条件。但是一般来说许可合同都有期限限制或者在一定的条件下，许可方可以收回其许可，二者是矛盾的。 第三，《公司法》第25条：“以实物工业产权非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”从其中的“办理转移手续”来看，只能是专有权出资，因为使用权的转让是没有必要办理转移手续的。因而可以说知识产权的出资行为，其法律性质就是知识产权的转让行为。 多元权利类型出资论的理由有如下：第一：技术成果作为一种无形财产，其不发生有形控制的占有和损耗，在同一时间可由不同人使用，在不同地域同时实践也为可能。技术成果无形性的特点，决定了其权能组成部分具有一定的独立性，只要有技术成果存在，其各项权能就能独立存在，就能被占有和支配，既然如此，以技术部分权能入股又有何不可？第二，资本就是能够带来剩余价值的价值，而技术成果的部分权能一旦与货币、实物相作用就能给各出资人带来更多的产品或更多的附加值。可见，技术成果部分权能也具有资本的属性，因此，其亦可成为出资的内容。第三，技术成果所有权转让的作价远高于其使用权等权能的转让，而且很多情况下，为得到先进技术的投资者只是希望得到有关技术的使用权，如技术出资人以所有权入股从经济上来说对其他投资者是不合算的。因此，允许其以部分权能入股也有利于其他出资人。 第四，技术出资本质是一种权利出资，新设公司需要占有的是使用技术成果的权利而非技术成果本身，得到技术所有权或者技术使用权都可以达到此目的。

不仅在上述的基本问题上存在着分歧，即使是赞同多元权利出资论的学者

之间，对于使用权出资的具体类型仍然存在着不同观点。以专利权为例，有的学者认为，应将出资技术使用权限定为我国领域内的独占性使用权，以此满足公司法上的出资要求。因为出资人一旦成为公司股东即受到竞业禁止义务的限制，无权再使用技术或者许可他人使用技术与新社公司竞争。 但是还有的学者认为，独占许可使用权，排他许可使用权及普通许可使用权等方式皆可出资。但同时，又认为专利申请权不适宜进行股权性投资。

总之，上述争议既涉及宏观上的价值冲突问题，诸如技术权利人的利益与公司及其债权人利益的保护优先性问题，又涉及微观上各类技术本身的属性问题，诸如专利、商标及专有技术利用模式上的天然差异。 三 技术出资权利类型规制的具体思路

以满足实践需求为出发点，平衡公司法、合同法及知识产权法之间的价值选择，结合司法界与学术界的最新进展，本文提出如下的具体思路： （一）技术资本化的趋势与技术出资权利类型多样化的必要性

知识财产法律化带来了财产的非物质化革命，这是罗马法以来财产权领域的一场深刻的制度创新与变革。在现代科学技术和市场经济的推动下，非物质财富成为社会的重要财产类型。 在这种经济与法律的变迁历程中，社会经济的发展必然离不开对于包括技术在内的知识财产的推动，市场交易法已经顺应这一趋势，确立起较为合理的技术利用体系。包括公司法在内的企业组织法也必然需要改革原有的规则框架，进一步容纳知识财产的要求。其中出资制度的完善是首要的一环。金钱出资与现物出资共同担负着资本筹集的重要机能。 知识财产的巨大价值及其资本属性决定了其出资的可能性，同时，知识财产的独特本质又决定了传统的出资制度必然要经过重构。知识产权本质上一种无形财产权，客体的非物质性是知识产权所属权项的共同法律特征 ，在知识产权与传统财产权的对比之中知识产权展现出专有性、地域性、时间性等特点这些特征主要是展开。从权利的角度看，二者的最主要的区别在知识财产的“权利束”组合和有形财产所有权的单一形式。首先，它不是单一形式的权利，而是组合形式的权利束（a boundle of rights）即是说它不是单一的，整块的现象概念，而是一系列独立和特殊利益的组合。（注）在某项知识产权的概括名义下，各种权项相互独立，内容各异，给权利极具包容性。其次，它也不是单一设定的权利，由于知识产品的非物质性特征，一项知识产品可以在一定时空条件下为若干主体共同利用，在权项分割的情况下，若干主体可能对统一产品享有不同的权利；在不同地域的情况下，若干主体可能在各自的范围内对同一知识产品享有不同的权利。知识财产之上的多种权利形态与多重主体设定，使得传统的财产权理论与规则捉襟见肘。 现有的出资制度需要意识到二者的本质区别，为各种权利的资本化提供规则保障。

（二）公司法改革的方向与技术出资权利类型的自由约定

从公司法的角度来看，技术出资的权利类型的自由约定也具有其合理性。 公司法作为一种最主要的组织法，一直是私法自治与国家强制关系论争的一个舞台。在自由与管制的双重变奏下，世界范围内的公司法改革呈现出任意性规范逐步增加的趋势。理论上的集中体现是公司合同理论的形成和迅速发展。坚持公司合同理论的学者认为，尽管自愿参与公司组织的各方关系错综复杂，但总体而言，这种关系是适应性的，也就是说，是合同性的。这样公司就可以被视作是一组和约。 公司的合同理论者反对的不是公司法，而是公司法中的管制主义倾向，体现了对公司内部私人秩序的尊重，以及对公司所处的整个

市场经济秩序的体察和理解。

这一理念也体现在公司法出资制度的变迁之中。出资制度作为公司资本制度的首要一环。有的学者区分资产信用与资本信用，认为出资形式的法定主义和严格限制是与资本制度相辅相成的配套制度,因为既以股东出资为公司资本的来源,那么资本信用的进一步表现就是出资信用,既然公司以资本为其信用的基础和对债权人的保障,那么作为资本来源的股东出资就必须具有确定、稳定和可移转的基本特性,否则资本的债权担保功能将无从实现。立法、司法及公司法理论所构筑的资本信用制度和理念,培育了一代中国人质朴的资本信用意识,建立了一个简单的信用标准,复杂的公司信用判断被表面的注册资本认定所取代,严格的责任追究止步于出资已经到位的抗辩。这是中国公司发展史上的一个神话。在资本信用之下,出资的经营功能的考量让位于偿债功能的保障，一些经营功能很强而偿债功能不足的出资形式被排除在法定的出资形式之外,公司股东的出资形式制度被完全扭曲和变形,不得不屈从所谓债权人保护的要求,而完全忽略了对投资资源全面、充分的利用,公司迫切需要的经营手段无法施展,投资者富有价值的投资资源不能开发,经营者的重大利益无法实现。

我们必须运用资产信用来取代资本信用，这是对公司信用科学分析基础上的理性选择,是公司法发展的历史轨迹,也是中国公司法正在形成的发展趋势。以资产信用取代了资本信用,法律对股东出资形式的硬性限制也就可以放宽、直至彻底解除了。 技术出资的经营性功能必然会得到张扬，技术的自然属性能够得到更少的来自传统公司法规则的限制。这必然在权利类型多样化上得到体现。必然会减少一些不合理的强制和干预的范围,给当事人留出更大的意思自治和利益协调的空间。

从立法角度看，1993年《公司法》严格的限定了出资的技术范围，对于技术的权利类型没有明确规定，但多数学者从公司法视角尤其是债权人保护的视角进行了严格解释。公司法的公司利益保护以及债权人保护与知识产权法推动技术进步的原则发生碰撞。随后的1997年国家科委和工商行政管理局的《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》第条规定：以高新技术成果出资入股，成果出资者应当与其他出资者协议约定该项成果入股使用的范围、成果出资者对该项技术保留的权利范围，以及违约责任等。虽然不是非常明确，但这一条款可以视为法律从合同的视角赋予了技术投资者的权利类型选择权。2005《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条明确规定当事人可以对投资技术的权利类型进行约定。这一司法解释仍是从合同法的视角对技术出资问题进行了解释。当前，新的一轮公司法改革正在进行中，把握公司法改革的趋势，从公司法的视角对于技术出资权利类型设立开放性的规则是必要的。

（三）在坚持私法自治、促进技术资本化的同时，同步完善债权人及其他善意相对人的保障制度。

知识产权是国家在各种利益衡量的基础上赋予知识产权权利人的一项特权。但是这种权利是有边界的。知识产权特权人过度的权利扩张，应该受到现代国家更多的监管和限制。各国涉及知识产权的立法都应体现私法的衡平并实现公法上多赢的目标。衡平性是它的合法性标准，对价是实现衡本的技术手段。多赢是它的至善目标。而且，这个衡平的机制作为有法律效力的立法原则，给我们留下足够的知识产权与共享智慧之间的衡平空间或政策性调整空间，来使这个多赢的机制继续为人类创造科学技术与文学艺术的繁荣。 在对知

识产权的出资进行制度设计时，在发挥知识产权人的积极性的同时，也应该同时注意保护其善意相对人，比如以非技术出资的股东利益，公司利益以及公司的债权人的利益。这需要充分的理解各法律的宗旨与目的，灵活运用各种制度资源，构建一权利平衡体系。其中以下几点需要注意：

1、发挥公司基本制度在公司利益和债权人保障方面的作用。

完善现物出资等资本制度规则，借鉴国外实践证明有效的事前承受事后设立等制度，建立健全责任规则。完善竞业禁止等的制度，解决使用权出资及重复出资问题。虽然公司法上的一整套制度框架主要是在货币或者有形物出资主导时代成熟的，但是，其中的很多制度在技术出资的情况下仍然极具生命力，我们需要因应并且不断发展这套利益平衡及利益保障制度，。

2、完善资产评估制度和验资制度，减少后续纠纷。评估的作用体现在它是当事人关于技术出资的前提性制度，能够有效的防止嗣后的纠纷产生。技术本身的自然属性决定了其是一必要的制度构建。现有的评估制度在基本构架和具体运作方面都存在很大缺陷，直接影响了这一制度功能的发挥。为了给技术出资提供制度保障，需要对其进行修正与完善。

3、完善技术登记及备案制度。随着技术出资权利出资类型的放开，权利人可以以技术权利的权项之一出资：或者以专有权、或者是专有权之一部分，或者以某种使用权或者以某种使用权的一定比例。为了减少双方的交易成本，促进交易的顺利进行，现有的登记及备案制度需要进一步的完善，比如部分转让专有权怎样登记、部分转让使用权怎样备案、技术共有关系的法律确认与保障等等都是实践中需要及时解决的问题。

【注释】

* 张杰斌中国政法大学研究生院

有学者将知识产权的利用归纳为出资性转让和一般性转让。见 陈丽萍《知识产权出资的法律问题》载《知识产权》2004年第三期。笔者认为，首先，“转让”难以作为所有权的让渡和使用权的许可的上位概念出资性利用的概念，其次“出资”不能够涵盖所有的投资性利用，比如以特许经营模式进行的知识产权利用问题，因为对于特许经营的性质存在不同看法，所以此种情况下的知识产权利用的性质亦存在争议。因而本文倾向于投资性利用的概括。 包括对合伙企业与公司企业等的出资，本文主要讨论公司企业。

关于技术、技术成果与技术权利的表述问题，笔者认为随着国内知识产权研究的较快发展，学术界对于技术出资的本质是权利而不是物质化的成果这一观点，已经取得了基本的共识。立法规范中的表达方式很大程度上是习惯性表达方式的延续。相同的观点请见赵海怡《技术出资的法律规制》载《中国商法年刊》（第三卷）西南财经大学出版社2003年版225页

唐德华高圣平主编《公司法及配套规定新释新解（上）》人民法院出版社2002年第二版399页。

其他的组织法也没有采用技术这一术语，《中外合资经营企业法实施条例》第22条规定：合营者可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。《合伙企业法》第11条规定：合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产性权

利出资，上述出资应当是合伙人的合法财产及财产权利。这里的“知识产权”尚没有权威的立法或者司法解释。

何越峰 《专利权作价入股的法律问题》，载《知识产权》94年第二期26页 前引文

陈丽萍 《知识产权出资的法律问题》，《知识产权》2004年第三期。该学者同时也注意到了技术秘密的特殊性，认为技术秘密的出资是一种独占性的的使用权出资。第58页。

谢琼《技术成果出资入股若干问题研究》载《宁波审判研究》2002年第4期。 赵海怡，《技术出资的法律规制》载《中国商法年刊》（第三卷）西南财经大学出版社2003年版231。 前引文。

刘春霖《工业产权资本化的法律规制》载《法学评论》2000年第三期113页。 吴汉东《财产的非物质化革命与革命的非物质财产法》载《中国社会科学》2003年第四期122页。

【日】志村治美《现物出资研究》法律出版社2001年版 第一页。

吴汉东 《关于知识产权本体、主体与客体的重新认识》 载《法学评论》2000年。

吴汉东《财产的非物质化革命与革命的非物质财产法》载《中国社会科学》2003年第四期。

frank h easterbrook&Daniel r.fischel,the economic structure of

corporate law Harvard university press 1991.p14 转引自罗培新《公司法的合同解释》北京大学出版社2004年版第56页

罗培新《公司法的合同解释》北京大学出版社2004年版第56页 赵旭东《从资本信用到资产信用》载《法学研究》2003年第五期 前引文

对于公司法内自治与管制的关系，学界存在不同的声音。有学者提出了在当前强化公司监管尤其是资本监管的观点。见徐晓松博士论文《论公司资本监管》。但是该学者明确指出，资本监管的加强是一个整体的概念，是静态资本的监管的放松与动态资本监管加强基础上的整体性效力。出资制度作为静态资本的管制，应该是处于自治性增强领域。对此公司法学界的观点是统一的。 徐 瑄 《现代国家的法定职责：重塑知识产权法的对价与衡平》载《中国知识产权报》2004-02-16