公司设立无效制度研究

 论 文 摘 要 在现代市场经济国家，公司作为现代经济生活中运行最为有效的组织体，维系着市场经济的运行和发展，对经济的发展具有举足轻重的作用。公司产生的目的在于公司具有独立的人格和股东的有限责任，它是现代司制度的核心内容，但它同市场经济一样是一柄双刃剑，随着社会经济生活的发展，在现实生活中出现了一些利用公司独立人格和股东有限责任从事各种不正当行为的消极现象。这些滥用公司人格的行为在危及交易安全、损害权利人利益的同时，也暴露了公司独立人格和股东有限责任制度绝对化的固有缺陷，这就是公司人格独立与有限责任的“价值二重性”。因此，对公司的规制也成为各国立法的重点。公司设立无效制度，就是针对公司设立过程中出现的瑕疵所采取的得力措施，它对于规范公司行为，维护经济的稳定具有重要的意义。这种对公司人格的否认，在美国被形象地称为“揭开公司面纱”，是指在特定的法律关系中，对滥用公司人格从事各种不正当行为致公司债权人受损害的，法院应不考虑公司的独立人格，而责令不当行为人向债权人直接承担责任的一种法律制度。我国当前由于理论上的认识偏差及实践中的一些问题，立法上没有确立此项制度。本文就试图通过对公司设立无效制度的深入分析，揭示其制度价值和对在规范公司行为中的重要作用，并具体提出立法时的制度设计，以求对我国的公司立法有所裨益。关 键 词： 公司设立无效 撤销 发起人一、 公司设立无效的缘起公司设立无效，究其本质，是指由于公司设立过程中的重大瑕疵，导致已经有效登记成立的公司之资格归于消灭。此项无效制度，对于现代社会规范公司的有效运作，发挥公司的经济效能具有重大的意义。如我们所知，公司乃是现代社会经济运行中的核心组织，其兴衰对于社会经济生活秩序有着重大影响。特别是随着公司规模的不断扩大，其影响力也将极大增长。现代学者呼吁公司之承担社会责任，“最大限度的增进股东利益之外的其他所有社会利益”，其根源就在于公司对社会生活影响的巨大。既然已经明了此点，就应当对公司之行为作出严格的规制和管理，而公司之设立无效制度，就是基于此点之宗旨而生的。对公司的规制，首要是对于这个组织体设立的规范，如果公司设立时即具有重大瑕疵，即使公司已经成立，也必然在以后的运营当中突显其不利益。因此，在源头上廓清其瑕疵对于公司的健康运作十分必要，公司设立无效制度即肩负此项使命。对于公司设立无效制度的价值，理论上也有一些非议。主要集中于两个方面，一是认为对公司设立的规制，在公司设立过程中即有效成立之前，由于设立人之谨慎注意、登记机关之严格审查，在设立过程中的风险已降到最低点，基本上不存在大的瑕疵。二是认为即使公司设立过程中存在瑕疵，挟此隐藏之瑕疵成立运营而出现问题，亦有事后预防之措施，如公司的清算、破产、重争等制度，这些制度足以保证公司之衰败不对社会生活产生重大影响。就第一点而言，认为公司设立人和登记机关会对公司设立中的瑕疵起到保证作用，孰不知，这种保证作用在现代公司设立当中已消失殆尽。首先说设立人，将公司设立之无瑕疵寄希望于设立人无疑于与虎谋皮。特别是在当前中国信用制度尚不发达的今天，设立者甚至故意制造虚假问题以骗取公司设立而从中牟利，当然不会尽到谨慎注意哪怕是合理注意之义务。其次是登记机关的监督，这里并不是说登记机关不尽职尽责，而是随着市场经济的深入发展，我国当前公司的设立原则已由原来的行政审批之核准主义变动为较宽松的准则主义和严格准则主义。并且在以后相当长的一段时间内，设立原则将进一步放宽，审查之严格亦会大不如前，由此可知，公司设立的瑕疵减少也不能寄托于此。关于第二点，乃是忽略了法律的效率价值，忽略了法律之分配正义。公司的破产、重整制度，是公司企业于严重亏损、出现资不抵债的情况下不得已采取的手段，但有一线之希望，亦不会将公司置于此种境地。且公司的破产、重整需耗费大量的人力、物力和时间，造成法律资源的极大浪费，更为重要的是最后债权人往往得不到其应得的份额，更何况公司的其他股东？因此，以破产重整制度来消除公司设立的瑕疵已有些亡羊补牢的意味，虽未晚，损失已无法挽回。[!--empirenews.page--]从制度上确立公司设立无效，还需要注意一个相关的重要问题。就是公司设立无效制度与民事无效制度的区分，民法上亦有关于民事行为无效的规定，为何不能直接适用之？首先须知，二者关

键的一点区别就是他们的溯及力问题，民法上的无效法律行为具有溯及力，视为该行为自始未成立，无效前的一切行为均归于消灭。但如前所述，公司的一举一动事关甚巨，一旦公司设立无效亦具有溯及力，将此前公司所为之行为统统归于无效，则将会对相关当事人的利益产生巨大的影响，为了保护交易的安全及经济秩序的稳定，公司的设立无效，“似应解为不生溯及效力为宜”，即公司之设立一旦无效，只向前发生效力。其次，民事行为的无效，一般没有期限上的限制，无论时间，无效之原因一旦出现，均可提起无效之诉。但公司设立的无效，应当规定一定的时间，如前面提到的反对公司设立无效制度的意见，前有设立之监督，后有破产重整之保障，如果无效制度不限制在一定的时间内，其重于保障法律效率之价值将荡然无存。第三就是民法上的法律行为包括无效行为和可撤销行为两种制度，但在公司设立制度中，笔者认为，只应当有无效制度而不应当包括可撤销制度。撤销只应当做为公司设立无效的一个法律后果，即当公司被认定设立无效时，经过清算之后，应当予以撤销，撤消是无效的后果，而不应是与无效并列的制度。因此，由于公司立法的专门化与独特性，使得单靠民法上的无效制度解决公司法上的设立无效问题很不方便，必须有单独的公司设立无效制度立法。二、无效制度之立法范例及反思公司设立无效的制度，由于其在规范公司运做方面的独特价值，受到了各国公司立法的青睐，多数国家的公司法对公司设立无效的原因、处理途径及无效的后果都作出了明确的规定，使得该制度在充分发挥了其作用。《法国民法典》和法国《商事公司法》第六章第三节较早规定了公司设立的无效。依其规定，公司设立无效的原因是强制性的，其特别强调了有限责任公司和股份有限公司不能单单因个别股东的无行为能力和意思表示要件上的缺陷而被宣布无效，例外的一点是所有发起人均为无行为能力人。另外，还规定了依照民法第1844条的规定而宣布公司设立无效。值得注意的是，鉴于宣布无效对公司的影响极大，因此，法国特别规定了可以对无效进行补正，即除了无效是由于公司的宗旨不合法外，当无效原因在提起无效之诉后，宣告无效前不存在时，无效之诉终止。并将这一职权赋予法庭，即商事法庭不得在起诉通知送达之日后不足两个月时宣布无效。如果为了补正无效原因还需要征求股东的意见，召开股东大会通过决议时，法庭应给予必要的期限，只有当期限届满而仍没有作出任何决议时，法院才能依据当事人的要求，作出宣布公司设立无效的裁决。有关公司设立无效的诉讼时效规定为：自无效原因发生起三年。法院宣布公司设立无效而撤销时，应进行公司的清算。另外，法国还规定了，无论是公司还是股东，均不得利用无效对抗善意的第三者。德国的公司立法也做出了有关的规定，《股份公司法》第275-278条对确立了公司设立无效制度。首先对无效的原因也规定的极为严格，即公司设立无效的原因是章程没有记载有关基本资本的数额，或企业经营对象，或章程中有关经营对象的规定无效。除此之外，其他理由不能作为提起无效之诉的依据。[!--empirenews.page--][1][2][3]下一页 另外，为了避免公司的无效宣告，德国也规定了对无效瑕疵的弥补，当出现无效原因时，当事人可以通过章程予以弥补。提起无效之诉的人可以是公司的任何一名股东，也可以是董事会或监事会的任一名成员，但起诉人必须首先要求公司消除瑕疵，如果公司不能在规定的期限（德国规定为三个月）内消除，即可提起诉讼，诉讼时效为三年，但从公司登记注册之日起算。在欧洲诸国家立法逐渐统一的情况下，公司立法渐渐趋同，《欧盟公司法指令》作为公司统一立法的标志，也规定了公司设立无效制度。该指令规定，公司设立无效必须由法院予以宣告，其突出的特点就是将公司设立无效的原因规定的相当广泛，共包括六项：（1）没有必要的公司设立文件；（2）公司设立目的违法或有悖于公共政策；（3）公司设立文件或章程缺乏必要记载事项；（4）没有遵循有关最底资本额的限制；（5）所有发起人均不具备特定的权利能力；（6）公司发起人低于两人。公司设立无效被宣告后，导致公司的解散程序。为满足债权人的债权，公司资本的股份持有人应继续缴纳尚未缴清的股份。关于对第三人的效力上，公司的无效宣告一般不能对抗第三人，除非予以公告或第三人明知。其他一些国家的公司法也相继确立了设立无效制度，如意大利《民法

典》第2332条规定了诸如欠缺必要数目的设立股东，全体行为人没有行为能力等无效原因。日本公司法也规定了股份公司章程缺乏必要记载事项而无效（日本商法第136条规定公司设立无效应于公司成立两年内提起，且仅限于社员提起），韩国公司法亦有类似的规定。综观上述各国公司设立无效之立法可以看出，该制度已成为公司立法的一个趋势，其有利于公司设立瑕疵之弥补以及经济秩序的稳定。但无效制度的设计应当注意以下几个方面的问题：首先，关于设立无效的原因，必须严格法定，不得例外。除了法定原因外依其他原因均不得提起。至于具体原因的范围，也应当予以严格限制。其次，必须确立公司无效制度的短期时效，否则就和无效制度的价值相悖。第三，应当明确规定诉讼的提起人。第四，规定公司设立无效的瑕疵补正制度切公司设立无效不得对抗第三人，只对公司本身发生效力。三、我国公司设立无效的具体制度设计我国公司法当前并没有关于公司设立无效制度的规定，对于公司登记成立后产生的瑕疵，只有《公司法》第206条规定：违反本法规定办理公司登记时，虚报注册资本，提交虚假证明文件或采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，责令改正，……情节严重的，撤消公司登记，构成犯罪的依法追究刑事责任。有学者认为，这是我国公司法中关于公司撤销制度的规定。笔者以为，首先，在公司设立瑕疵的补救制度中，只有设立无效之制度，撤销是设立无效的一个后果。其次，我国公司法第206条的规定，只是公司设立的一项行政责任，即没有规定提起人，也没有明确规定应当由法院宣告判决。其本质上只是当注册机关发现注册不实时对公司采取的行政措施。最后，该条对公司撤销的原因也缺乏明确的规定。从整体上来看，还带有改革开放初期计划调整的痕迹，这样的调控已远远不能满足目前市场经济条件下对公司设立瑕疵补救的需要。因此，我国公司法修改过程中公司设立无效制度的确立也是必须的，我国有学者也主张应当设立这项制度。我们认为，具体制度应当从以下几个方面进行设计：[!--empirenews.page--]一、公司设立无效的原因。公司设立无效的原因，是设立无效制度的核心内容，它是整个制度设计的源头，只有明确的规定了无效的原因，公司设立无效制度才能正常的运做并发挥其应有的功用。首先应当明白，设计无效原因的总的原则是严格法定并慎重控制其范围，因为无效制度的价值在于迅速处理公司出现的问题并稳定经济秩序，如果将无效原因规定的太多太滥，将无助于此一目的的实现，反而会另公司处于经常的不稳定状态。本着此项原则，笔者认为，可将无效原因限定为以下几类：（1）公司的发起人均为无行为能力人。公司的发起人是公司设立不可缺少的条件，如果缺少了发起人，则公司将无法生存。因此，当公司发起人为无行为能力人时，公司的设立应属无效。需要强调的是，这里的无行为能力人是指只有当全体发起人为无行为能力时，如果只有部分发起人为无行为能力人，则公司的设立不应当认为无效，对部分无行为能力人可适用民事代理制度。（2）公司的设立有悖公共政策或损害公共利益。这也是一个不容置疑的原因，如果公司的设立有悖于一国的公共政策过有损于公共利益，即使法律不做出相应的规定，此类公司也是无法再继续存在下去的。（3）公司资本严重低于最低资本额的限制。公司资本是公司的血液，也是公司人格和公司运营的基本保障，没有公司资本或公司资本严重不足，对于公司来说是寸步难行，因此，当前各国对于公司都有最低资本额的限制，以保障公司的正常运行。公司成立后，如果资本出现重大瑕疵，公司设立当然无效。但这时的资本必须是严重不足，大大低于公司最低资本额限制。如果仅是稍稍低于，则公司可以迅速补足而无必要动用无效制度。至于确切的标准应当是多少，不太容易确定，立法可规定为“足以影响公司营业的”，参考数额可规定低于公司最低资本额的三分之一到四分之一。（4）无有公司章程或公司章程缺乏必要记载事项。公司章程乃公司之宪法，公司的大政方针均应由公司章程加以规定。一个公司没有公司章程当然是不可想象的，必然导致公司设立的无效。另外，虽然存在公司章程，但章程记载极为简单，缺乏必要记载事项，如公司的经营范围、公司的名称、住所、资本的构成等，无法发挥公司章程作为公司宪章的作用，亦应当导致公司设立无效。以上四点原因，应当为公司设立无效的法定原因，除此之外，不存在其他无效原因。

有的学者认为公司股东低于法定人数，也是公司设立无效的原因，并且已为有的国家立法所采纳。笔者以为此点不妥，公司的股东人数是公司的一个重要条件，但并不是必不可少的，即使公司的股东人数减少甚至降至法定人数以下，仍能够维持公司的运营。退一步讲，亦可以转换公司形态，采取其他公司模式保证公司的生存和发展。特别是随着各国立法对一人公司的承认，公司股东达不到法定人数也并不必然导致公司的设立无效。如果此时公司仍能存在发展并保持良好的势头，而立法仅仅因为股东人数不足而确认其无效，予以撤销，将不利于公司的发展和经济秩序的稳定，和设立无效制度的价值也是相悖的。因此，股东人数的减少，不应成为公司设立无效的原因。另外为了防止以后随着经济的发展出现新的公司设立无效的原因，法律可以规定一条兜底条款，“公司采取其他欺诈手段隐瞒重要事实骗取公司登记的，公司的设立无效”。[!--empirenews.page--]二、公司设立无效之诉的提起人和诉讼时效。关于由何人提起公司设立无效之诉，是比较明确的问题，一个重要的连接就是必须和公司的废立有重大的利害关系。毫无疑问，公司的股东、监事会和董事会的成员是理所当然的提起人，他们与公司荣辱与共，是最有资格的人。另外，在公司交易的过程中，公司还有其他利益相关者，如公司的重要合作者，这些人是否有提起诉讼的资格呢？笔者以为，应对其做出严格限制，除了重大利益相关者，其余的均不能提起无效之诉。值得注意的是，如果公司的登记管理人员在登记后发现公司设立的瑕疵，此时他能否提起诉讼。须知，由于登记人员的职务原因，其更易于发现和迅速弄清公司设立的瑕疵，如果将他们规定为提起诉讼的主体，将更有助于经济秩序的稳定，这与公司设立无效制度的宗旨是一致的。依次，可以规定由登

记人员提起公司设立无效之诉，其他人一律不能就上一页[1][2][3]下一页 公司设立的无效提起诉讼。公司设立无效之诉的提起时效，前面已有所论述，公司设立无效制度的价值在于迅速消除公司设立的瑕疵，稳定经济秩序。因此，必须有诉讼时效的规定，且应当为短期时效，根据我国的其他时效制度的规定，应以两年为宜。三、法院的判决及无效后果。由于公司的存废涉及到相当多的利益关系，因此，即使出现公司设立无效的原因，在当事人提起诉讼之后，为了保障社会经济秩序的稳定，法院应当给公司一定的时间，令其对公司设立无效的瑕疵加以补正，参照各国的规定，可以规定为三个月。在这段时间内，公司应采取必要的措施以迅速消除设立瑕疵，如果规定时间内未能消除，则应依法宣告其设立无效。关于公司设立无效的后果，应当在公司宣告无效后依据章程的规定对公司进行清算，清算完毕后，撤消公司登记。但在确定公司设立无效之前，以公司名义所进行的各种法律行为仍然是有效的，不能随公司被宣告设立无效而撤销。无论公司或者公司的股东，均不得利用公司的无效宣告对抗与公司利益相关的第三人。参考文献：[1]刘俊海。公司的社会责任[M]。北京：法律出版社，1999。 [2]郑玉波。公司法[M]。台湾：三民书局，1981。 [3] 石少侠。公司法教程[M]。北京：中国政法大学出版社，2001。 [4] 王利明。民法新论[M]。北京：中国政法大学出版社，1998。 [5] 王保树。中国商事法[M]。北京：法律出版社，1996。