40 论网上银行法律风险的法律规制

高塬粟

(西北政法大学经济法专业2009级研究生)

【内容摘要】 入世后，网上银行业务的发展把我国银行和国外大型商业银行放在同一条起跑线上，这就要求我国网上银行业务风险管理方面相关立法积极应对，对网上银行所引发的法律风险做好有力监管，但我国现阶段相关法律法规仍存在缺陷需要完善与改进。 【关键字】 网上银行；法律风险；法律制度

一、引言

自1995年10月美国成立第一家网上银行——安全第一网上银行(SFNB,Security First Network Bank)起,网上银行业务在世界各地迅猛发展,银行业进入了爆发性的“量子跃迁”时代。据统计,世界

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银行100强中,70%以上建立了网站,全世界在因特网上提供金融服务的银行超过了800家。2002年,发达国家网上银行业务量已达到传统业务量的10%～20%。随着网络安全性的提高,网上银行业务在传统银行业务中的比例急剧增加。按照1998 年巴塞尔银行监督管理委员会(BCBS)发表的《电子银行与电子货币活动风险管理》报告,电子银行被定义为“通过电子通道,提供零售与小额产品和服务的银行。这些产品和服务包括:存货、账户管理、金融顾问、电子账务服务以及其他一些诸如电子货币

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等电子支付的产品和服务。” 2000年10月,BCBS又发布了新的《电子银行集团活动白皮书》,对网上银行的定义做了进一步补充,指出,网上银行是利用电子手段为消费者提供金融服务的银行,这种服

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务既包括零售业务,也包括批发和大额业务 。按照BCBS的定义,网上银行具有与传统银行对等的业务职能,具有相对独立的地位,但是网上银行仍然只是传统银行营销业务的辅助或补充手段。2005年11月10日,中国银行业监督管理委员会第40次主席会议通过了《电子银行业务管理办法》(以下简称《办法》) 。该《办法》将网上银行定义为:利用面向社会公众开放的通讯通道或开放型公众网络,以及银行为特定自助服务设施或客户建立的专用网络,向客户提供银行服务的商业银行等银行业金

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融机构。《办法》将开展网上银行业务的主体扩大到了银行类金融机构,这与我国银行业改革及网上银行的发展趋势相适应,极具前瞻性。到目前为止,尚未对网上银行有相对统一的定义。事实上,随着网络技术的日益更新,网上银行的业务范围、技术手段、工作流程等都在不断变化,很难对网上银行作出准确界定。

二、我国网上银行的发展

1998年3月6日5时30分,我国大陆第一笔“网上银行”交易获得成功,拉开了中国大陆网上银行业务的序幕。据《2007中国网上银行调查报告》显示:2007年个人网上银行成长指数为62.07,比 ①②③④

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2006年的58.33增长了6.4%;企业网上银行成长指数为58.84,比2006 年的58.73略有增长。与此同时,58.6%的企业使用网上银行替代了超过一半以上的柜台业务;有26.7%的企业使用网银替代了50%～60%的柜台业务;26.90 %的企业使用网银替代了70%～80%的柜台业务;使用网银替代90%以

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上柜台业务的企业比例也超过了5%。不可否认,网上银行是银行业的一场革命,但在它迅猛发展的同时，由于法律的的滞后性，使网上银行的诸多风险逐渐浮出水面，对银行的法律规制提出了更高要求。

三、现阶段我国网上银行存在的法律风险

美国花旗银行主席兼总裁沃尔特-瑞斯登（Walter wriston）有一句名言：事实上银行家从事的是管理风险的职业，简单来说，这就是银行业。这句话并表明了银行业所面临的风险状况。具体到网上银行，其面临的风险有很多，包括：系统风险、法律风险、技术风险、业务风险等。网络银行的法律风险是指违反或不遵从相关法律、法规、规章制度，以及在网上交易中各参与方没有遵守有关

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权利义务的规定，在发生纠纷时，双方当事人的权益得不到有效的保护。具体言之，现阶段我国网上银行存在以下风险：

（一）运用电子货币支付手段所产生的风险

在交易规则上，针对网上银行使用电子货币的电子化结算服务，应通过法律手段加以规范。根据《中华人民共和国票据法》规定，客户委托银行办理资金转账时，必须填写书面结算凭证，并在其上签章。但当网上银行办理业务时，客户终端屏幕上的文字和传送中的数据取代了书面凭证，密码代替了签章，其形式完全不同于现行这方面的法律要求。面对诸种差异，如不从法律角度予以认证，网上银行在办理网上货币支付时将面临法律上的风险。

（二）网络运行过程中产生的责任风险

目前,在使用电子货币的电子化结算服务中，对规范有关服务承担者的资格、明晰交易双方当事人权责及保护消费者权益等方面，我国均未有明确的配套法律法规与之相适应。如在进行支付结算业务时，首先要通过通讯系统或网络送到银行计算机系统，经过认证系统和网关后才能完成，其中各相关机构和服务商对业务的实现都起着关键的作用。基于此种服务和作用，它们虽与银行客户之间无契约上的法律关系，但其间无疑己形成了一种事实上的法律关系。然而，它们的法律地位如何确定，应承担怎样的法律责任，在我国现行法律中还难以找到依据。

（三）银行客户隐私权及各权益被侵害的风险

网上银行可能因为使用电子货币和提供虚拟金融服务业务而涉及到客户隐私权的保护问题，并有可能间接导致客户的现实利益被侵害，从而陷入各种商业法律的诉讼纠纷中。目前我国法律对网络运行和业务操作过程中出现的消费者权益保护和隐私权保护问题尚无相应规定，从而使网上银行面临着相当大的风险。

（四）境外业务中的法律冲突风险

网络本身特性决定网上银行业务和客户可随其延伸至世界任何角落。这就向传统基于自然疆界和纸质合约基础上的法律法规提出了挑战。其主要表现在以下几方面:第一，跨境网上金融服务交易

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的管辖权、法律适用性问题；第二，较传统金融合约的诸要件而言，网络金融服务和交易合约所产生的在不同国境内的合法性问题；第三，若国外机构在网上涉嫌侵犯知识产权，因其认定、取证和处理难度较大，则易产生相应的纠纷。第四，对境外信息有效性与法律认定的问题。第五，面对非本国居民的客户时，网上银行所面临的语言选择的合法性问题。

（五）网上银行的准入问题所产生的风险

准入是控制网上银行风险、维护交易安全的第一道关,为此,中国人民银行在《网上银行业务管理 ⑤⑥⑦

李明. 2007 年中国网上银行调查报告———显示网银发展潜力[J] . 网络安全技术与应用,2008 (1) . 薛峰、贺耀:《网络银行的发展及风险对策思考》，《商场现代化》2005年11月(下) 这里指执行条件、相关责任、抵押和担保条款、书面形式等。

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暂行办法》中,对开办网上银行业务的银行应具备的条件，作了一些规定,如内部控制机构健全、具有良好的电子化基础设施、具有合格的管理人员和技术人员、外国银行分行的总行所在国(或地区) 监管当局应具备对网上银行业务进行监管的法律框架和监管能力等。但是,这些条件过于模糊和原则,随意性较大,缺乏实际可操作性,不利于监管当局依法进行监管。同时,对于开办网上银行的商业银行来说,也不易判断自身是否符合市场准入的条件。

（六）缺乏统一的网上银行认证体系所产生的风险

虽然在1999 年4 月由中央人民银行牵头,建立了全国统一的金融认证中心(CFCA),但金融认证中心的建设进展缓慢,对其法律地位和应有的权威性也未加以规定。目前,大多数商业银行的网上银行利用的多是自己的认证体系,自己建立身份认证中心,导致各自为政、交叉混乱的局面。由于商业银行身份认证不统一,认证只能保证一对一的网上交易安全可信,而不能保证多家统一联网的交易便利。例如:在支付安全系统方面,招商银行网上交易中的货币支付采用的是“一网通”,该支付系统采用的业务及网上通讯协议是SSL技术双重安全机制,而中国银行在个人支付方面采用的是SET协议进行安全控制,而对企业认证方面采用SSL协议。各商业银行使用的安全协议各不相同,既造成劳动的重复低效和人力物力的浪费,也影响网上银行的服务效率和质量。

（七）缺乏网上银行监管的国际参与和合作的风险

网络的广泛性与开放性使网上银行打破了国与国之间的界限,网上银行业务可以跨境经营、客户可在全球范围内自由选择银行进行金融交易。但是,由于各国的金融法律规范各不相同,各国法律对于网上银行与客户以及其他相关当事人的权利义务的规定存在诸多差异,而且各国的司法管辖权又有着不同的规定,这使得相互间的法律适用冲突在所难免。目前,国际上尚未就网上银行涉及的法律问题达成共同协议,也没有一个相应的仲裁机构。电子银行团主席John D.Hawker , J r .提出,各国电子银行的监管者之间应该加强合作发展与监管,但他并没有对网上银行的监管提出硬性的、在世界范围内通用的指导原则。另一方面,我国在网上银行监管体系的建设上明显落后于发达国家,无论在立法还是实践上都未与国际接轨,特别是2006年我国金融市场全面开放以后,监管工作面临着更大的压力。

四、我国网上银行法律风险法律制度的完善 （一）完善网上银行市场准入制度

各国对金融机构的监管，都是从市场准入监管开始的。目前,世界各国和地区监管当局对网上银行的准入主要采取两种模式:其一,对“鼠标+ 水泥”型网上银行,即已经持有银行营业执照的传统银行开办网上银行业务不需要进行审批,由银行自行发展;对设立独立开展存贷款业务的网上银行法人则需要审批。新加坡金融管理局就宣布,网上银行将与传统银行一样,在同样的审慎框架中运营,对于新执照申请的发放原则、管理和监督方法,将采用一致的标准。其二,对“鼠标+水泥”型网上银行,只对纯虚拟银行的市场准入进行审核。虽然我国目前的网上银行都是“鼠标+水泥”型的,但不久的将来必然会出现纯“鼠标”型网上银行,因此我们可以采取折中的方式,即对于“鼠标+ 水泥”型网上银行,只需对纯虚拟银行的进入进行审核;对于纯“鼠标”型的,则需要审批。此种模式,既可以起到监督的作用,又节约了成本、提高了效率。在具体审核过程中,监管当局应遵循积极审慎的审核原则。一方面,鼓励商业银行进行机制再造,发展网上银行业务;另一方面,对银行开办网上银行业务的能力进行严格审核,严格评估银行网上银行业务运作系统的安全性和管理的科性。

（二）健全网上银行服务中民事责任的分配机制

网上银行与客户之间的法律关系的处理不仅关系到网上银行法律风险的防范，且对网上银行的正常运转起着关键性作用。银行应通过在提供服务前与客户签订《网上银行服务协议》的方式，对网上银行业务中可能产生的一系列权利义务事先予以明确约定。监管部门则应针对网上银行的实际情况制定一份有关《网上银行服务协议的指引》对其基本原则予以规定，如该协议不能违反保护消费者利益的原则等。网上银行与客户签订的协议只要不违反现行法律、法规，这些约定将成为划分银行客户之间责任及纠纷解决的依据。目前因网上银行业务产生的民事纠纷一般适用于过错责任原

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则。但对于黑客入侵网上银行交易系统导致客户损失的责任分担问题，存在较大分歧，主要存在两种观点：一种认为应采用严格责任原则，另一种认为应采用过错推定原则。本人认为，比较而言，网上银行损害赔偿宜采用严格责任原则。因为面对网上银行，消费者和银行客户处于一个信息不对称的被动地位。除了消费者应注意加强自身风险意识外，风险控制的主动权很大程度上取决于市场管理者和产品、服务提供商。同时，网上银行也有为客户提供安全的支付系统的义务，对电子支付系统负有一定的技术支持义务，应跟随时代和技术的发展对电子支付系统进行实时更新，以避免电子支付系统因陈旧而给客户带来损失。网上银行处于绝对的优势地位，如仍采用过错责任原则，对客户来讲，是很难找到相关证据来证明网上银行过错的，这将对客户造成不公平；如在不可归责于任何一方的支付风险中，仍采用公平责任原则来分配风险，将可能由于防范风险能力的差别及经济实力的差别而导致实质性的不公平。因此在电子支付中不应依据传统的风险分配机制来分担风险。美国有关电子资金划拨风险的分配原则，采用的是消费者责任限额制度，一方面鼓励了更多消费者参与电子支付，另一方面，也促进网上银行加强对电子支付系统地维护，以减少不必要的技术风险，促进技术创新。

（三）网上银行交易中客户隐私权保护规则

隐私权保护是电子商务健康发展的重要环节。当前，个人信息本身也变成了一种重要的金融价值，新的金融业早就不是以资金为基础的交易，而成为了以金融信息为基础的交易。与此同时，计算机网络和网络技术的推广使对个人信息的收集和整理工作变得简便易行。金融机构通过采集个人信息可以找到自己需要的客户，同时也使客户获得最适合自己的金融服务，可谓是双赢的结果。但这种双赢的背面，却是金融业将金融信息市场化、利益化和金融隐私保护之间的冲突。对于信息保护的立法问题，学术界存在不同的看法。有学者认为，应遵循“技术中立”的原则，不要过早采取法律介入的形式，而应让市场自发地形成信息保护机制。在此方面，OECD在保护隐私权方面的公

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约具有广泛而深刻的影响。

（四）加强网上银行信息披露制度

信息披露是风险监管的必要补充。为保证金融市场的有效运作，市场参与者获取准确而及时的信息极为必要。有效的网上银行信息市场的信息披露制度便于银行客户与投资者充分地了解银行的运作状况，从而避免他们可能遭受的损失；它能使监管部门及时发现问题并采取对策，达到未雨绸

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缪的目的；它还有利于促进银行在现代法人治理结构的规范下进行审慎经营。虽然我国《电子银行业务管理办法》对信息披露制度做出了规定，但仍不够全面，因此，应制定更为严格的强制性信息披露规则，强化信息披露的质量。这主要包括，要求网上银行遵循“公开、公平、公正”的原则，定期在其网站上向社会公众发布经注册会计师审计过的关于其经营活动和财务状况的信息。当然，信息公开披露的范围是有限度的，否则会损害银行的合法权益，也不利于金融市场秩序的稳定，因此慎重确立此范围甚为必要。在此方面，巴塞尔委员会已建立了一个系统委员会来研究与披露有关问题，以便为银行业提供详细的指导。

（五）加快国家金融认证中心(CFCA)的完善和建设工作 金融认证体系是电子商务和网上银行发展的基石,没有安全、完善的金融认证体系,就没有电子商务和网上银行的健康发展。因此,由中国人民银行牵头组建的全国金融认证中心(CFCA)要具有唯一性和权威性,应以立法的形式对电子商务认证机构的设立、管理、运行、责任等方面做出规定,确立认证机构应有的法律地位。在CFCA的统一管理下,妥善处理金融认证和非金融认证、国内机构和国外机构的关系,建立一套约定俗成、具有权威性的安全认证规则及机制,使用户免去购买多张卡、证书和客户软件的重复性工作,提高网上交易的安全性和便利性。

（六）积极参与国际合作,解决跨国网上银行法律问题 ⑧⑨

1980 年，OECD 颁布《隐私保护和个人资料跨界流通的指南》，其在保护个人资料方面意义重大。

如德国联邦监管局设置了公告目录单，优先为风险公告，此外还有经理的委任或退休、股权的变化、法律地位的变

化、可偿资本的变化。

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网络金融业务环境的开放性、交易信息传递的快捷性强化了国际金融风险的传染性,使得各国银行监管机构对金融市场的单一监管的有效性大大降低,因此,制定网上银行法律监管的国际性标准、开展国际化合作日益重要。尤其在2006年12月我国面向外资银行全面开放银行业务之后,外资银行(包括网上银行) 大量涌入我国国内市场,网上银行监管法律制度需要尽快实现与国际接轨。在监管方式上,在保留原有的监管机构和监管范围的同时,突出协作监管,即加强同有关国际组织(如巴塞尔银行监管委员会)和有关国家的银行监管当局的信息交流与协调监管措施;在网上银行的法律监管实践中,应积极与各国银行监管当局合作,利用国际争端解决机制与国外的金融监管部门进行磋商,达成网上银行经营活动监管的国际共识,以确保网上银行的健康发展。

五、结语

由于网上银行是信息技术与金融创新结合的产物,与科技进步密切相关,代表着当前社会最先进的创新力量,并随着科技的创新发展和金融市场需求的瞬息万变而变化;而法律制度则不然,其追求的是稳定、秩序与权威,不可能频繁地追随新的社会现象而频繁变动。加上网上银行业务本身正处在发展初期,虽然许多国家已经发布了有关网上银行的法律规范,但国际上尚未形成较为成熟、科学的看法和预测,法律制度更加不便为之定性和规制,因此,网上银行监管法律制度的建设与完善任重而道远。

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