银行法律风险防控

银行信贷法律风险防范实务

-----在农业发展银行系统信贷员培训班上的演讲稿

河北三和时代律师事务所卢海国律师

一、 法律事务在农发行业务经营管理及风险防范中的作用

现在是市场经济，市场经济也是法治经济，法律的重要性，大家也有所认识，现在我就法的功能将一下，法律事务在农发行业务经营管理及风险防范中的作用：

1、法具有预防功能，知法是前提，知法才能用法，用法才能使自己参与的民事活动合法，起到预防纠纷、降低风险的作用。

2、 具有保护功能，当农发行的合法权益受到侵害的时候，法律诉讼是最后的救济途径，如果诉讼时机把握得好，操作得当，一般是能维护自身合法权益的。

3、 还具有警示功能，现阶段，市场经济还不成熟，市场信用缺失，债务人千方百计逃废银行债权，讨债手法花样翻新，有的甚至进行了环环相扣的策略设置，在依法清收银行债权法律是强有力的手段，给债务人强有力的震慑，警示借款人不守信必经依法遭受严惩。

具体到农发行开展的信贷业务，所涉法规有《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《贷款通则》以及最高的众多司法解释和人总行和总行的一些规章和规定，学好这些法律法规对开展农发行的信贷业务，预防纠纷，清收债权，保障效益，维护农发行权益并将起到重要作用。

二、我行在贷款办理、贷款管理、贷款收回全过程应注意的法律事项及法律要求

对此，我我想《民法通则》、《合同法》和《担保法》、《公司法》、《民事诉讼法》、结合《最高人民关于人民民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》相关司法解释中的几个问题来讲：

1、诉讼时效问题

诉讼时效一般是两年，权利人从知道或应当知道权利被侵害之日起两年内，应当向起诉，否则不予保护，诉讼时效提醒人们你享有权利应及时行使，不能“躺在权力上睡大觉”，这一觉睡过了，可是叫天天不应叫地地不灵。诉讼时效有中断、中止、延长的情形，催款通知书经债务人签收发生诉讼时效中断的法律效果，从中断时起，重新计算两年。

下面谈谈催款通知书的送达问题：如果债务人死活就是不在上面签字怎么办？有人说法挂号信或者发特快专递，邮寄送达确实是个好办法，但是实践中产生过一些这方面的纠纷积累了一些经验，将来打官司企业说贷款过了两年诉讼时效了，法律不保护，银行拿出邮寄回执说我们送达了，上面还有你们的签字呢，企业说我们压根就没见到催款通知书，里面是两张白纸，银行一时又证明不了企业收到的就是催款通知书，结果败诉了。所以和企业打交道要留一手：一、当面送达带上第三人，以便有证人；二、给不签字录音，根据最高的最新司法解释，偷拍偷录取得的证据只要不侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，都能作为认定案件事实的依据；三、可以在委托公证员现场公证的情况下留置送达；四、可以公证邮寄送达。公证书的证据效力是比较高的，一般直接认定。

2、期间表述要规范。在借款合同或担保合同中我们会经常看到类似这样的述：“期限为合同生效之日起，本息清偿之日止”。事实上法律规定民法所指的期限应当以时、日、月、年计算。也就是说，从法律上讲，没有约定具体年月日时的期间等于没有约定，而不约定期间的借款合同是不完善、不规范的。《最高人民关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条 保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。此规定要注意，过了保证期间，再追究保证人保证责任就不行了。

3、合同的订立：

①、资信审查和调查很关键资信审查和调查其实就是判断企业有没有钱,有将来有没有还款能力，信誉怎样？这个工作不能小视，直接关系到贷款的回收。具体来讲信贷员应深入实地，查阅原始资料，认真、全面调查借款人和担保人的名称、法定代表人、实际控制人、注册地、注册资本、主营业务、股权结构、高级管理人员、财务状况、重大资产项目、担保情况和重要诉讼情况、有无不守信挤挪收购资金、违规经营的不良记录等等，总行“以风险控制为核心，按照企业风险承受能力的大小掌握贷款发放。”也就是这个意思。

②、给企业贯彻守信意识，也就是给企业下点毛毛雨，给企业讲明违约将要付出很惨重的代价，违约是要追究责任，退出市场，一辈子负债别想翻身。

③、不要一律采用填充式格式合同。格式合同的好处是方便重复使用，小额大面积放贷时可以使用，但一般贷款最好不要使用，因为法律对格式合同提供一方的要求是十分苛刻的，稍有不慎就会导致对银行不利的法律后果。如《合同法》规定：对格式条款有二种以上不同解释的，以不利于格式合同提供一方的解释为解释。

④、增加保护性条款。首先是对故意隐瞒关联担保企业信息的，一经发现，商业银行有权提前收回贷款；其次是借款人、担保人要定期向商业银行报送对外担保情况，并承诺提供的信息和对外担保金额完整、真实、准确；再次是担保人农发行书面同意，以其有效经营资产向

他人设定抵（质）押或对外提供保证，贷款风险增加时，商业银行有权停止发放尚未发放的贷款，并要求借款人提前偿还已发放的部分或全部贷款；最后是在保证合同有效期内，担保人财务状况恶化、经营机制或组织结构发生变化，如合并、联营、破产、解散和涉及重大经济纠纷等情况危及担保代偿能力时，银行有权要求借款人提供新的合法、有效、可靠的担保。采取让企业筹集风险准备金（简称风险金）存入农发行的手段来预防风险。粮食企业因自身几乎没有盈余积累，大部分要靠职工集资筹集风险金。新收的粮食未销售前，企业的风险金不能提取。

这里给大家介绍一下，合同内容产生纠纷了以合同为依据，合同内容只要约定不违反法律、和行规的强制性规定均是有效的，风险金其实就是合同履约保证金，企业违约了，我就有权要求你承担违约责任，要学会用合同保护自己。现在很多企业都有自己的法律顾问，合同审查就显得很关键了，出了纠纷要靠合同保护。

4、合同的履行与不安抗辩权的行使不要机械执行合同，对贷款的安全状况要实行全程监督，一旦发现贷款不安全因素形成，应积极行使法律赋予的不安抗辩权，避免风险的发生。所谓不安抗辩权是指先履行义务的一方有证据证明后履行义务一方在自己履行义务后有可能无法履行其对应义务，则先履行义务的一方有权终止履行义务。举例说明：有一笔为期2年的贷款，现在只过了1年，银行有充分证据表明借款人的经营状况严重恶化，完全背离了贷款合同订立时的资信状态，且无苏复可能，则银行有权终止贷款合同的继续履行，提前收回贷款。如果还机械地等到2年期满，那就会真的“人死债亡”了。

案例：如何运用撤销权保护农发行的合法权益？

甲公司欠某农发行贷款300万元，一直无力偿还。现在乙公司欠甲公司货款100万元已到期，但是甲公司明确表示放弃对丙的100万元债权。对甲公司这一行为，农发行该怎样才能维护自己的合法债权？

分析：农发行可以请求人民撤销甲公司放弃其对丙到期债权的行为，同时可以要求甲公司承担其行使撤销权所支付的必要费用。我国《合同法》第七十四条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民撤销债务人的行为；债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民撤销债务人的行为。”甲公司欠农发行300万元贷款早已到期，一直无力偿还，却明确表示放弃其对丙10万元到期债权，其行为已经损害了农发行合法债权的实现，所以农发行可以请求人民撤销甲公司的放弃行为。

但是，农发行行使撤销权是有期限的，农发行应当在法律规定的期限内及时行使该撤销权。《合同法》第七十五条规定“撤销权自债权人知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”所以农发行在知道或者应该知道甲公司放弃100万元货款时起一年内，应及时请求人民撤销甲公司的放弃

行为。即使农发行有充分的证据证明其确实不知道也不可能知道甲公司放弃100万元债权的行为，自甲公司放弃其对丙的到期债权之日起，满五年之后，农发行也不再享有请求人民撤销的权利。

农发行请求人民撤销甲公司的放弃行为，哪部分费用可以要求甲公司承担呢？我国最高关于适用《合同法》若干问题的解释第二十六条规定：“债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要的费用，由债务人承担。”所以农发行可以在请求人民撤销甲公司行为的同时，一并要求甲公司支付其律师代理费、差旅费等必要费用。

5、 律禁止的担保人：根据《担保法》第第九条第十条 国家机关不得为保证人，但经批准为使用外国或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

此外，《公司法》第六十条的规定：“禁止董事、经理以公司资本为本公司股东或者其他个人债务提供担保”。中国《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》的规定：“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保”。

另外，关联企业担保也要严格审查，关联企业一般是指2家以上的企业法定代表人为同一人、企业属于上下级关系或同属于一家企业的兄弟公司等关系的企业。关联企业担保的表现形式一是有些企业利用工商登记，一套领导班子却使用几块牌子，多头套取银行贷款。二是母子公司、系统内企业互相担保，下级或子公司出面贷款，而实际为其上级公司、母公司所占用。

6、 不得抵押的财产及注意事项 根据《担保法》下列财产不得抵押：

土地所有权；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的

教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；

耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。

案例：1999年4月18日，罗某为了经营粮油加工厂，与中国银行某支行签订了一份借款合同，向该支行借款12万元。同日，谢某与该支行签订了一份抵押担保合同，约定以谢某享

有的集体土地使用权为该12万元借款提供抵押担保，同时谢某向该支行提供了集体土地建设用地许可证。另查明，谢某签订合同时已在该集体土地上建有一层民房，该房价值4万元，其中土地使用权的价值经评估为1万元。

上述借款逾期多年，罗某因经营不善无力偿还银行借款及其利息，为此，该行起诉到，要求判令罗某偿还借款及其利息，判令谢某承担赔偿责任。

本案中，但对谢某的赔偿责任有以下两种意见：

第一种意见认为：谢某以集体土地使用权为贷款提供担保，违反法律禁止性规定，担保无效；但谢某的无效担保行为促使银行向罗某提供贷款，谢某应知法律的禁止性规定，其对担保无效与银行存在混合过错，按照过错责任相抵原则，且依照最高人民《关于适用担保法的若干问题的解释》第七条规定，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一，故应判决谢某承担6万元及其利息的赔偿责任。

第二种意见认为：谢某与银行签订的担保合同因违反法律的规定而无效，但谢某在合同中仅承担提供担保的义务，属单务无偿的行为，法律对其注意义务应有所减轻，并应给予特殊的保护；相反，银行在担保合同中将仅享有要求承担担保责任的权利，不承担任何义务，且其是在管理自己的债权，本应尽到善良管理人的充分注意。为此，银行作为金融部门，相对于作为农民的谢某，其应有充分注意法律规定的合理期待，而本案中银行连抵押物是否符合法律规定的一般审查义务都未尽到，应视为其明知或应知合同无效，对此造成的损失银行将丧失请求赔偿的权利，而应由其自行承担。故应判决驳回银行要求谢某承担赔偿责任的请求。

最终采纳了第二种意见。

按照国家土地管理法规定，集体土地必须先办理国家征用手续然后作为出让土地才能进入市场流通，因此这些企业的集体土地可能因无法办理征用手续而无法变现，或者即使可以变现，但在按规定缴付有关的土地出让金后，银行所得无几。而附属在土地上的厂房的变现能力也因集体土地原因受到，无法满足抵押物最关键的特征或要求??流通性，因此一旦企业经营发生问题后，这类抵押物根本无法处置或者处置价值极低，因而极易形成贷款风险。所以办理此类抵押应该慎重。

7、抵押的审查和登记。对抵押物进行详细的审查。抵押物作为贷款清收的第二还款来源，在担保贷款中起着非常重要的作用，因此银行应对抵押的物品进行详细的审查。内容包括：抵押物的所有权、使用权、占有权、处置权和保管权等。《担保法》规定，当事人以特定财产，如土地使用证、城市房地产、运输工具、机器设备进行抵押时，应当进行抵押登记。如果未进行抵押登记，则抵押合同不能生效。法律规定，应当登记的抵押不登记不生效，可以登记的抵押不登记不得对抗第三人。这个规定的意思是，如果一个企业就同一项财产在两个

银行重复办理抵押贷款，办理抵押登记的才依法享有优先权，没有登记的不享有优先权。

8、 建工程抵押情况下优先权不对造成的风险。抵押贷款在贷款到期时，借款人无力偿还，抵押权人依法对抵押物有优先受偿权。但它在行使顺序上，位于法律直接规定而产生的法定优先权之后。一旦法定优先权与抵押优先权在贷款案件诉讼中相遇，抵押优先权就相对不优先了，在一定程度上，可能导致银行贷款债权甚至完全丧失担保物权的保障，即贷款债权被悬空。比如建设工程：我国合同法第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这条法律出台也是考虑到解决拖欠农民工工资问题，法律直接规定了，比如银行如果以在建工程作抵押，就存在这样的问题，必然加大银行的风险。

9、贷款因抵押物价值严重不足形成损失。

案例： 某银行向某建筑集团公司发放的1笔150万元抵押贷款以该公司在运行中的18辆汽车作为抵押物，抵押价值450万元，表面上看抵押物价值3倍于贷款金额，好象贷款没有风险。但在处置时发现5辆车已报废，没有任何价值，经认定为原抵押物已不存在。另4辆大通桥梁车专用性强难以变卖，其余9辆车因为一直在建筑工地上使用，已经破旧不堪，并临近报废时限，且存在拖欠高额养路费（必须优先偿付）的情况，结果该行几经努力，处置抵押汽车仅收回40万元，形成110万元的损失。

10、不注重抵押物的完整性，以无法单独处理的房产附属设备建筑物等作为抵押物，造成处置抵押物遇到障碍，抵押最终落空。

如某银行发放给某咨询有限公司的1笔1500万元贷款以企业所有的安装在其他法人单位建筑物上的设备（消防、电梯、空调设备等）做了抵押，结果在贷款逾期经过诉讼后，在执行过程中，因为对电梯、空调设备、装潢等进行拆卸执行将会损坏所附房产的建筑物结构，而房产所属单位又不同意在不拆除抵押物的前提下给予补偿，因此认为债务人的抵押物无法处置又无其他资产而下达了中止执行裁定书。该笔贷款的抵押物因不完整的原因无法单独处置而变得完全没有价值。

11、及时行使别除权。根据《中华人民共和国企业破产法（试行）》第三十二条：“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。”债务企业、担保企业破产应及时行使别除权。抵押物不属于破产财产，此时债权人享有别除权，即债权人就此抵押物行使权利不依据破产程序就能实现其债权。

12、小额信贷中以一套住宅抵押担保的风险：根据最高人民关于人民民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第六条 对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。以居住房屋抵押现在还不能执行，一般都很谨慎，所以要慎重，这是新规定，以前你不还钱，就先贴公告限期搬出，强制拍卖了，现在执法人性化了，保障债务人的生存权，如果不注意受伤害的还是银行债权人，据深

圳那边的情况，各大银行联合起来呼吁住房按揭贷款业务没法开展，原因就是这条规定，贷款买的房，不还贷款银行还不能赶他走？

13、质押时质物需移交、权利凭证需交付并应及时办理出质登记手续。

根据《中华人民共和国担保法》第六十四条质押合同自质物移交于质权人占有时生效。第七十六条 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。第七十 以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。以有限责任公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。第七十九条 以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

14、诉讼审理和强制执行应注意的几个问题和技巧财产保全：财产保全分两种，一种是诉前财产保全，一种是诉讼中的财产保全，财产保全就实现查封债务人的财产保证将来能够执行会钱来，财产保全号称是“小执行”，实践中如果保全住了对方财产，对方一般会积极主动地找银行寻求和解，因为不和解他的损失会更大。保全的案件执行率是比较高的，执行难号称是“天下第一难”，所以为了防止出现赢了官司输了钱的局面出现，起诉一定要采取财产保全。

诉讼担保和执行担保：诉讼过程中包括审理和执行中的担保是与我们签合同中的担保不一样，它是向担保，如果担保人不履行义务，直接裁定追加担保人为被执行人，直接强制执行担保人的财产，就不经过审理了。

执行方法：除了常规的执行手段，查封扣押冻结搜查等，现在系统正在探索和实践一些新的知性方法，如被执行人高消费（不允许坐轿车、用手机、出入歌舞厅等高档娱乐场所等）、通知边防机关，出入境；悬赏举报，有偿征集被执行人财产线索、实行债权凭证，给被执行人造成一辈子负债的震慑；由执行能力拒不履行判决裁定，恶意转移财产的可以追究刑事责任，最高可判处3年有期徒刑。

三、经济纠纷案件的管理

人们说，好的律师不是帮你打赢官司，而是帮你不打官司，把法律纠纷和隐

患预防住，我想诉讼是很专业的法律活动，聘请专业律师很有必要，可以培训提高信贷人员的法律素质。最重要的还是加强自身学习，练内功。

我想经济纠纷的管理，主要应注意几点，供领导参考：

1、 起诉时机，诉讼成本，诉讼结果应参考专业人员的意见；

2、 注意和审理庭和执行庭良好关系的建立这一点也很重要，审理是要

获得强制执行的依据，执行又是良心活，执行员去查了，回来说没有发现财产，或者根本就没去查，估计银行也不知道。

四、聘律师的管理外聘律师的管理，我个人认为要选出能力强，时间有保障、和建立良好关系的律师。管理上，加强沟通，一般事务派专人和律师联系，重大案件开会律师应该参加。

五、法律基础工作

建议多请专业法律专家授课，多学基本的常用的法规，不懂要问。

上传时间:2007-11-18

银行法律风险及防控

袁开宇 中国银行

浏览次数:6996 字体大小：大 中 小

前言

新巴塞尔协议将操作风险定义为：“操作风险是指由不完善或有问题的内部程序、人员及系统或外部事件所造成损失的风险。本定义包括法律风险，但不包括策略风险和声誉风险。”协议并未对法律风险进行明确定义，而是将其作为操作风险的一部分，我们认为对法律风险的这种界定过于狭隘，不能反映法律风险的全貌，以此为风险防控目标不能体现“全面风险管理”的理念。新巴塞尔协议对法律风险的界定是一种狭释，其仅考虑了可能直接形成损失的法律风险，而没有涵盖从其他风险转化出来而可能间接形成损失的法律风险，即“广义的法律风险”。据此，我们可以将“广义的法律风险”定义为：“由于违法违规或对决策、经营、操作的合法合规性评估失误而可能造成损失的风险，以及因对上述失误法律后果认识不足、处理失当而可能扩大损失的风险”。

广义的法律风险包括如下三个层面：第一，决策中未充分考虑依法合规性，经营、披露、宣传中因内外因素造成声誉损失，而由策略风险及声誉风险转化而成的法律风险；第二，由不完善或有问题的内部程序、人员及系统或外部事件所造成损失的法律风险，包括依法合规经营、人员授权控制、业务管理控制出现问题及外部法规变动带来的法律风险；第三，由信用风险及市场风险转化而成的法律风险，包括授信管理、准入推出制

度、授信制度、风险及风险目标出现问题以及交易性风险、流动性风险及利率风险控制失当带来的法律风险。

银行法律风险的防控首要的是在决策层、管理层及操作层都强调依法合规经营问题，即在银行内部树理“合法性效益”的观念，不鼓励“唯效益论”和“唯业绩论”，重视法律风险可能给银行带来损失的巨大程度和广泛影响。银行法律风险的防控还需要在决策中、经营中及观念上制定切实有效的防控体系，在内部机制上及经营过程中贯彻具体、可操作的防控措施，建立良好的银行法律文化。

法律风险的具体防控措施有：在决策法律风险防控中引入首席法律顾问负责制、法律顾问委员会制、法律风险管理体系及危机管理合法性措施；在经营中采取机制性和过程性的法律风险防控措施，包括在制度上建立授权制度、合规制度，对业务中的法律风险采取事前、事中、事后的全程管理，包括法律风险评估、法律尽职调查、法律合规咨询、合同全程管理、外部法律资源整合、诉讼仲裁管理、审核信息披露等等；注重银行法律文化建设，包括编制《依法合规责任手册》、开展法律风险防控培训、引入依法合规性绩效考核指标、提高法律合规人员素质及建立法律信息收集公布渠道等等。

一、决策中法律风险的防控

决策是企业生存发展的核心元素，银行业也不例外，但决策程序中法律意见的缺失恰恰构成了中国银行业最大的法律风险。如何避免银行决策者做出毫无法律常识的可笑批示？如何避免决策者经全体讨论做出的决策竟然缺乏必要的法律分析和基础，没有对起码的法律界限做出考虑？如何避免参与决策的个别领导由于个人的倾向偏好或喜怒哀乐随意就法律问题发表意见？在决策过程中，银行法律顾问提供法律意见时如何保持相对的性？法律顾问应处于咨询地位还是决策参与地位，法律意见是否还能因行政领导主观的拍板得以推翻，进而银行的决策是否能被保证在合理的法律框架中展开，都是值得银行在设计未来科学的决策机制时必须深入思考的问题。

1、建立首席法律顾问负责制，参与银行重大战略决策

为解决如上问题，必须在决策体系中引入法律风险防控机制，首先是实行首席法律顾问负责制。首席法律顾问对法律风险评估、防控方案的设计实施负总责，在决策机制中的地位应相对，直接向董事会负责，参加董事会议。作为董事会会议的参加者，首席法律顾问对董事会的决策程序进行监督，并对董事会决议的合法合规性进行把关；

在对外签发任何重要的法律文件之前，都应该取得首席法律顾问的肯定性意见或者副署；另外，首席法律顾问还可以就集团重大战略和决策中的法律风险做出评估报告，并在董事会上提出防控法律风险的建议、意见和方案。

2、建立法律顾问委员会制，规范专业委员会评审决策

我国银行通常都设有风险管理委员会、资产负债管理委员会、业务发展委员会以及人事薪酬委员会等专业委员会，其中一些委员会吸收了个别法律人员参与，但由于往往采取“多数”表决制，这些法律人员未能利用专业判断发挥把关作用，更没有影响委员会决策及防控法律风险的地位，往往是跟着业务部门跑。为此，有必要在董事会下设立由资深法律顾问组成的法律顾问委员会，该委员会派员参加各专业委员会的评审决策，实行法律意见单独记录、法律风险一票否决制。另外，各专业委员会的评审程序也需要进一步完善，并由法律顾问监督其实施。需要完善的内容包括：确立法律顾问在专业委员会的地位，明确法律意见在评审考量中的权重，规范法律意见书的内容，建立各专业委员会对法律意见的反馈机制；统一规范专业委员会会议程序和议事规则；慎选委员会成员，明确专业委员会委员的权责；进一步规范会议文件，特别是对反对意见和通过情况的记录；要求专业委员会对一些非常规性决议做出具体说明并进行法律风险评估。

3、综合平衡发展，加强整体法律风险防控能力

为适应我国银行经营、跨业经营的需要，有必要针对不同情况，针对一级法人、全资子公司、控股公司和参股公司制定不同的法律风险防控模式，在合理框架下对法律风险防控区分为直接管理和间接管理，采取不同方式有效控制整个银行集团的法律风险，适应混业经验、监管的法律风险特征。另外，由于法律人员相对较少，大部分银行的二级分行和县支行的法律风险防控能力较弱，有必要根据实际情况，尽快研究明确对省级行以下分支行法律风险防范的具体指导原则及工作要求，从法律风险防控的最薄弱环节抓起。值得强调的是，我国银行对监管环境比较严苛的海外分支机构的法律合规管理尚嫌薄弱，有鞭长莫及之感。因此，有必要整合海外法律资源，利用当地律师及合规官的专业知识，结合银行整体法律风险防控战略，制定和实施适合当地法律和监管要求、方式有差异但目标统一的海外法律风险防控机制。从组织机构上看，全行法律人员应当在首席法律顾问领导及法律顾问委员会指导下，对全辖法律风险实施防控，实现对法律风险的统一管理、差别处理；在法律人员分布上，应采取派驻制与流动制结合的方式，针对弱点环节、重点地区集中制定实施防控方案。

4、完善危机管理制度，保证应急措施合法合规

任何一家银行都无法远离危机，全球金融业的大环境要求银行要时刻保持危机意识。在国际政治、经济风云变幻中，如何最大限度地保证集团利益和信誉，这就需要一整套危机管理程序。在各种危机的处理当中，如何保持应急措施的合法合规性，如何处置法律风险带来的危机，这都要求在危机处理中预先考虑法律风险的防控。什么样的事件以及行为可以构成“危机状态”？最终决定由谁做出？上述程序一旦启动，业务部门、分支机构应如何与法律顾问协调配合？如果双方发生冲突，应如何解决？这些问题都应写入集团的《危机处理办法》并予以明确，非常事件需要以非常效率应对，但这种非常效率必须是合法合规地产生的，至少不应存在引发更大危机的潜在因素。此外，建立危机预警程序、报告程序也十分必要，对于可能引起危机的政治、经济和法律因素，应当有长期跟踪、长期研究的制度，以保证起到预警作用并及时向有关决策层报告。首席法律顾问及法律顾问委员会应在危机处理中起到法律危机管理的重要作用。

二、经营中法律风险的防控

经营中法律风险的防控，主要依靠整个经营中的机制性防控以及具体经营中的过程性防控，前者主要指授权制度与合规制度，后者包括事前防范、事中控制和事后化解。

1、完善机制性防控，实现长期发展与当期效益双增长

（1）授权制度

随着银行业务的拓展，金融创新产品的日益增多，在从分业经营到混业发展以及本地经营到经营的转变中，银行不得不在内部实行业务及管理权力的下放，这就在客观上暴露出来许多法律的灰色地带，给居心叵测者以可乘之机，而商业银行自身又对此尚缺乏足够的重视，更多地是着重信贷方面的防控。没有制衡的权力必然产生，信息不对称必然产生寻租，有授权就必须有制约，银行要切实防范和控制法律风险，一项基础而极其重要的工作即是建立有效的授权制度，包括岗位法律风险评估及防控、岗位法律风险报告、规范内部授权办法等等。

银行的法律防控体系首先应做到对内部的每一个岗位特别是对领导岗位、敏感岗位及重要业务、管理岗位进行法律风险评估，制定相应的授权与控制办法，并将之以内部规定的方式确定下来，逐步改变授权多、控权少，监督机制薄弱、权责制约失衡的局面。

其次，应当建立通畅的内部违规报告制度，作为防控类似风险再次出现的依据，并对经常出现风险的岗位、人员考虑道德风险的防控。最后，对于各个部门制定的内部操作规范、业务规程尤其是授权性规范，应当由法律顾问予以审查，并就各种内部规章的制定程序制定“立法法”，避免任意立法造成的风险，以保障其责权统一、制衡有力，并保持与外部法律法规、监管要求的一致性。

（2）合规制度

为适应跨业经营、国际化的金融集团的发展需要，银行应积极探索和实践具有中银特色的集团化法律与合规工作模式：密切跟踪国内外监管立法动态，熟悉和了解国内外监管环境，按照现代金融企业制度的要求，不断调整工作管理范围和运行机制，积极拓展集团化法律与合规工作的新领域。集团化工作范围应包括国内分行，在海外25个国家和地区的500多家机构及中行的投资银行、保险公司，并通过做好集团公司自营业务的法律与合规工作、对集团公司成员间业务往来所涉法律与合规工作的管理、对集团子公司法律与合规工作的指导三个方面，全面反映银行法律与合规工作跨行业、国际化、高度统一的工作特色和工作职能。

这项工作主要包括：合规官制度的建立；法律法规、外部监管要求的分解及内化实施；与国内监管机构、外国监管机构及国际监管机构的合作等等。

2、加强过程性防控，保证资产规模与资产质量双提高

（1）事前防范

事前防范。即指法律专职人员应当以事前防范为主要职责。包括如下方面：立足银行业务及管理经验，建立法律风险预计及评估体系，总结研究存在的法律风险并及时提出防控方案；加强对新产品、新业务、新客户的了解、跟踪，开展法律尽职调查，包括提前介入到该类产品、业务的设计阶段及客户谈判阶段，避免盈利表象下存在巨大法律风险的情况；加大普法宣传力度，提高银行上下的法律风险意识，接受书面函件及非正式谈话的法律咨询，对业务及管理中有可能出现的法律风险尽到及时告知的义务。

A．法律风险评估及预警

如何识别和评判中国银行业最大的法律风险？如果从源于法律风险而使银行蒙受

经济损失或信誉损失的多少反推回去，可以准确地判定出什么是中国银行业最大的法律风险。也就是根据因法律风险导致银行赔了多少钱？被罚了多少款？或因信誉受损导致眼前或长远的经营损失的多少来确定最大的法律风险。这种判断方法因其结果已经显现或存在，故而是客观的、准确的，也是动态的。但由于这种判断带有明显的滞后性，不能对已产生的损失加以挽回或补救，不具有前瞻性，不能防患于未然。它唯一的价值是可以使我们从中汲取教训，吃一堑长一智，在今后的工作中避免犯同样的错误，但毕竟银行已为此付出了昂贵的代价。所以，探究什么是中国银行业最大的法律风险，应该是从预警的角度，通过及时发现、防范可能出现的潜在的法律风险，从而有针对性地加以规避，避免银行因此而蒙受损失。法律风险评估及预警系统要求建立法律风险事件数据库，对曾经发生法律风险的业务、岗位、人员及发生情况进行对应归类，并由法律部门长期跟踪重要的风险点，对可能发生法律风险的事件进行评估，并及时做出评估报告和向业务、管理部门发出预警。

这项工作还包括：对重大项目、重大案件法律风险进行定期评估，总结可能的法律风险点及其变化情况，并为业务部门提出相应的法律风险防控指引；对外部法律环境的定期评估，分析外部法律环境变化对现有经营结构、业务种类、操作项目的影响，做出相应的法律风险防控指引。

B．法律尽职调查

在银行发展新业务、新产品、新客户时，法律合规部门应集中优势力量全面跟踪参与，对其中可能存在的法律风险进行尽职调查，同时提供法律咨询、谈判、协议起草等多方面的法律服务。为此，应建立与相关业务部门的勾连机制，明确程序、职责，发挥尽职调查的事前防范作用，保证资产安全与创新发展并进。法律尽职调查应涵盖新产品的研制、开发、投入市场的前期风险观察；新业务的签约、履约和争议处理阶段；新客户的资质说明文件、商业信誉和资金实力；对遭遇或可能遭遇的突发事件或变化进行谨慎地评估，作出合理的判断，使法律风险降至最低。上述法律尽职调查报告，必须经首席法律顾问签字确认并提交给业务、管理部门乃至董事会，作为决策的依据。

C．法律合规咨询

首席法律顾问作为董事会的法律顾问，可以对董事会提出的法律合规问题给出咨询意见，并作为董事会的决策依据。在业务部门、管理部门面临法律合规问题时，应当咨询法律合规部门的意见，尤其对于某些重大事项，应当取得法律合规部门的书面咨询意

见，这对于法律风险的事前防范将很有帮助。银行员工在业务操作工程中遇到法律合规问题的，应当通过“法律咨询热线”随时咨询法律合规部门的意见。此外，有必要对于特定岗位的特定事项建立强制性咨询制度，对应当咨询没有咨询的予以戒勉，对因没有咨询导致损失的予以处罚。

（2）事中控制

事中控制。即指法律合规工作人员以控制法律风险为前提推动业务发展，在动态的过程中对法律风险进行防控。包括对与业务开展过程中的合同协议文本法律风险的全程管理，以及整合外部法律资源、发挥外聘律师优势对银行经营过程中的法律风险进行防控，

A. 合同全程管理

在西方大公司中，企业的合同文本未有法律部门的附署不能发出。而在银行，虽然法律合规部门越来越多地参与到合同的审查过程，但这个审查仅停留在签约前的文本审查阶段，而法律风险存在于整个合同磋商、订立、履行的的各个阶段；对于已制定的示范合同文本，业务部门在制定合同过程中，同样存在许多问题，如客户经理擅自更改合同，可能使银行处于不利地位；有的签署保证合同时，保证合同中援引的主合同的序号、金额、等描述与主合同不一致，可能导致保证合同无效。这些风险严格意义上讲属于操作风险，但引起争议、涉及诉讼后，则实际上转化为法律风险，这就需要建立对合同法律风险的全程管理制度。

合同管理制度。合同管理制度又分为合同文件管理、签约管理、合同备案管理、履约管理和索赔管理。所有合同的正本及复印件都由专门的合同管理员负责保管，任何人调阅都要履行手续；签约实行洽谈与签字分离制度，重要合同要由首席法律顾问签字确认，法律合规部门必须参加谈判和签字的全过程；签约之后负责该项目的法律顾问要申请召开合同交底例会，业务部门负责人应参加，该法律顾问在会上要将重要合同条款的履行注意事项以及违约产生的风险进行详细讲述，力争做到防范在先；对履约过程，法律合规部门要进行全程跟踪，所有往来法律文件都要由其把关，防止留下于己方不利的证据；关于索赔，法律合规部门要做好一切准备工作，与业务人员密切合作，注意收集索赔证据。

B．外部法律资源整合

法律风险点的提出和防控方案是否足够科学，从而为科学的包含充分法律基础的决策提供可靠的依据，也同样是在考虑最大限度避免法律风险时需要考量的重要因素。银行的法律顾问如果是全能的，法律风险自然可以得到最大限度的降低，但这在事实上是不可能的。这不仅是因为个人能力与精力的局限，更与社会分工的大趋势不相符合。因此，引入社会中介即合理使用和管理外部律师就变得非常重要。

在西方公司中，外部律师与内部法律顾问在对公司的法律决策中扮演着不同的角色。内部法律工作人员能够专业地、准确地从银行的角度向外部法律专家提出银行所需要解决的问题，外部法律专家则在自身熟悉的法律专业领域中提供成熟和经得起推敲的专家意见。然而在银行，外部律师的使用往往仅仅限于诉讼律师，在咨询方面往往主要依赖银行内部法律工作人员的情形却比比皆是，这使得银行内部法律顾问的知识不能得到外部的有效输入，而仅靠自身经验的积累从而进步缓慢。由内部自成体系式的似乎全能式的运转机制向开放式的有效对外部法律资源进行管理整合的运转机制，有助于促进银行法律风险防控工作。

（3）事后化解

事后化解。即指法律专职人员以最大限度地消除法律风险所带来的不良影响为目标而采取的各种方式。主要包括：利用诉讼、仲裁手段最大限度地维护银行的利益，或者用和解等方式化解法律冲突；根据相关法律法规的披露要求，对相关重大事项进行披露，避免造成信誉及合法性危机。

A．诉讼仲裁管理

此项工作主要包括诉讼预案的制定、诉讼目标的论证以及起诉、应诉及参与审理等工作，也包括对诉讼结果及其体现的法律风险的分析，不但承担救火队的作用，也将精力转向对诉讼仲裁案件的分析、对业务的警示和预警工作等等。

B．参与审核信息披露

信息披露制度。什么样的事件和信息必须披露，如何披露，何时披露，披露前和披露后要做好何种准备工作，披露的文件如何起草，如何获得董事会的谅解同时尽量打消投资人的顾虑和敌意等等，上述种种都需要专业人员在技术上予以把关。信息披露制度

包括：信息渠道的规范化、披露程序的制度化；对披露事项、内容的审定；参与披露文件的起草和审查等等。

三、银行的法律文化建设

银行内部普遍存在的法律分析防控意识不足的情况，法律与合规文化尚需建立，主要表现在：决策层对法律与合规性风险的认知不足或不准确，对法律与合规部门的职能定位不科学；业务部门、风险管理部门及其人员依法合规经营意识淡薄，对风险损失的理解和防控由于业务操作本身，不能深层次挖掘其对法律与合规风险认知、理解与防范方面的意识缺失；法律与合规人员法律水平、业务素质、职业操守与其所负职责要求存在差距，胜任本职工作乏力。

树立健康的法律合规文化是银行防范和控制法律风险的治本之策。这种法律合规文化应是银行风险内部控制制度中的一种“非正式规则”，它包括银行员工的合规观、法律风险内部控制意识和法律风险管理职业道德等。这些内容决定了银行在法律风险管理上的价值取向、行为规范和道德水准，对银行内部控制有着重要的影响。国际现代大银行拓展业务时，都着力培育独特的法律合规文化。银行同样要有现代化的法律风险内控管理方法，要树立法律风险内控意识，要有适当的法律风险控制行动，对全行员工，特别是市场开拓线上的员工和法律风险控制线上的员工，要有持续不断的法律合规意识的熏陶。

1、依法合规责任手册

从银行目前的情况来看，知晓“规则”（法律法规、监管要求）者大多并不真正了解“游戏”（经营、管理、决策），从而影响“规则”与“游戏”切实结合的深度和广度，难以真正和全方位发挥“规则”的功效；另外，对“规则”的“执行者”（管理者）的约束未能真正有效、到位。

为解决这个问题，必须明确各个岗位、各个级别、各个部门的合法合规义务，并说明违反哪些义务会导致哪些责任，包括法律责任及内部处理的责任。因此，有必要针对决策层、执行层及操作层的不同岗位制定《依法合规责任手册》，在其中说明该岗位的法律责任和合规责任，并明确相应的法律后果及内部处罚措施，这有助于银行的全体人员都明确权责，可以根据该手册按图索骥地感知自身责任的重大。《依法合规责任手册》的内容包括：该岗位适用的法律法规和内部规定；对禁止性规范的强调、违反各种规范

的责任和后果；遵守这些规范应遵照的方法、程序；对他人违反相应规范的报告制度等等。

2、法律风险防控知识培训

为提高决策层、业务部门、管理部门人员的法律风险防控意识，应当建立上岗法律风险培训、专项业务法律风险培训、专案法律风险培训等知识培训机制；对以上培训的内容予以总结提炼，形成规范统一的培训教材，以便于再培训及继续培训的实施。另外，需要建立培训考核机制，未经过法律风险培训的人员不能上岗、未通过专项业务法律风险知识考核的不能从事该种业务，使培训具有制度保障和动力。

3、绩效考核的法律合规性目标

在明确权责、加强培训的同时，应当在绩效考核方面引入法律风险因素。目前，银行并不缺少追求利润的冲动，缺少的恰恰是依法合规、风险控制的更理性的意识和经营作风，恶性陈案频发的教训不可谓不深刻，作为总行经营“指挥棒”的绩效考核指标体系设计上，应该较大份量地增设对法律风险防范及内控制度建设及执行情况的要求或评价方面的定性考核指标，以倡导持续稳健的经营作风。

这种指标的引入包括：在设计集团成员的绩效考核指标体系时，引入对法律风险防控、内控制度建设及执行情况等方面的定性指标，以倡导持续稳健经营的作风；在设计集工的绩效考核指标体系时，对照《依法合规责任手册》对其岗位的要求及其实际表现，设定一定的增减幅度以奖励合法合规、戒勉违法违规的决策者、管理者和业务操作者。

4、法律与合规人员素质建设

为了法律人员在风险控制中更好地发挥作用，应为法律顾问多提供银行业务学习的实践机会。促使法律顾问了解业务，避免法律与业务脱节，弥补法律顾问不懂业务这一短处，在可能的情况下到核心业务、新业务、风险大的业务、专业性强的业务部门去学习业务、深入了解业务；同时，应整合银行内外资源、鼓励法律顾问学习、深造，力争培养银行自己的法律专家。

5、法律信息收集公布

对法律工作的信息进行收集、整理并进行分析，有利于发现银行经营中的问题；对法律工作进行知识管理，有利于不断积累银行法律工作的经验。因此应当建立法律信息收集、公布体系，对已经解决的问题发送指引、对新发生的问题进行研讨分析、对重要的法律专题及案例予以公布，并采取一定的形式将此种知识资源在银行全辖共享。具体包括如下几个方面：法律合规部门档案的索引数据库、法律合规工作信息、定期不定期专题研讨案例分析发布和法律合规网站等等。

商业银行法律风险防范及不良资产诉讼分析

作者：王晓飞 律师 时间：2011年10月21日

引言

国际金融危机自08年后全球蔓延，对我国实体经济的影响深远。国际金融危机对我国企业的严重冲击，往往表现为引发法律风险。今年5月份，国资委曾专门下发通知，要求企业注意七大法律风险，积极谋划应对危机的对策措施。包括：①市场需求萎缩、资金链断裂引发的违约风险；②行业整合、企业并购中尽职调查不确定性增加的风险；③“走出去”投资并购时境外法律环境发生变化的风险；④有关国家贸易保护主义抬头、滥用世界贸易组织规则的风险；⑤建筑施工企业面临的工程款拖欠风险；⑥妥善处理劳动用工涉及劳动合同的风险；⑦历史遗留的债权债务提前引爆的风险。由此可见，建立健全法律风险的预警机制和法律风险控制体系，对于企业转“危”为“机”，提升自身竞争力至关重要。 一、银行业务法律风险概述 （一）银行的业务种类

银行按照大的结构分为资产业务、负债业务和中间业务三大类业务。 1. 资产类业务主要有各项贷款包括住房按揭贷款、二手房贷款、小额

质押贷款、消费贷款、短期贷款、长期贷款、委托放款等。

2. 负债类业务主要有各项存款包括对公存款、储蓄存款、同业存款。 3. 中间业务包括结算类、代理类、信息咨询类以及其他类等。 （二）各业务种类的主要法律风险 1. 资产类业务主要法律风险

①借款合同、担保合同的订立及履行过程中的法律风险

主体资格：需特别注意一些特别主体不能充当保证人：包括企业法人分支机构、职能部门、国家机关（除经批准为使用外国或国际经济组织贷款进行转贷提供保证的除外）、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。另外，公司担当保证人需依照公司章程规定，取得董事会或股东会、股东大会决议。

生效要件及合同效力：（债权与物权区分原则）合同自签字盖章之日起生效，对于物权的变动，法律规定需要登记或交付的，自登记或交付之日起发生物权变动的效力。需特别注意无效合同（违反法律、行规的强制性规定）和可撤销合同（因重大误解、显失公平订立的合同）。

诉讼时效：一般为两年

行使担保物权的期限：担保法司法解释第十二条规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保人在诉讼时效结束后两年内行使担保物权的，人民应当予以支持”。物权法对抵押权的行使期限作了修订，第202条规定，“抵押权人应当在主债务诉讼时效期内行使抵押权，未行使的，人民不予保护。因此，在行使担保物权

时，需特别注意在法律规定的时限内行使。

借新还旧：由于担保合同的从属性，签订借新还旧借款合同后，担保合同需要重新签订。特别注意保证担保，担保法解释规定：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的除外。 ② 楼宇按揭贷款的主要法律风险（假按揭）

假按揭的情况下，虽然银行对相关房产仍享有优先受偿权，对抵押物不足清偿部分仍可以继续追讨，但在实务中，由于各方面的原因，对业主继续追偿不足部分难以实现，提供保证担保的开发商也往往已经不复存在或名存实亡。

③汽车按揭贷款的主要法律风险

汽车按揭贷款是借款人为购买汽车而向银行申请消费贷款，由保险公司为该笔借款进行保证保险。对保险公司的保证保险是一种财产保险还是保证担保实践中存在争议，曾发文将保证保险认定为财产保险。银行在签订保险合同时，可以明确约定。

保险事故发生后，银行应及时通知保险公司，这是保险合同的一项基本原则，否则保险公司可以免责。

保证保险合同中往往约定，保险事故发生后，银行在向保险公司索赔前，应先在规定期限内行使抵押权，先行处置抵押物，不足部分才按约定向保险公司赔付。这样的约定，显然对银行不利，如果抵押汽车找不到，银行可能长时间不能收回贷款，银行面临保险公司拒赔的风险更大。因此，在签订保险合同时应该做适当约定。

假按揭案例

房地产开发商甲公司开发某楼盘，开盘时的单位售价创当地历史最高价，销售对象主要是人，其中也有部分是开发商的员工。有的购买两套，每套在银行的按揭贷款金额达200多万元。

后查实，大部分购买房产的人及员工均是名义购房者，房屋实际上仍由开发商在使用，还款也是由开发商向银行还款。

后由于该地区房地产价格回落，开发商经营不善，导致逾期增多，且力继续还款，给银行资金带来损失。

2．负债类业务法律风险

1. 储蓄存款法律纠纷而产生的风险。

2000年10月，最高人民院长李国光在《当前民事审判工作中亟待明确的法律问题---在全国民事审判工作会议上的讲话》中指出：人民应当坚持依法维护储蓄机构的信用，保护存款人的合法权益，按照严格责任原则，准确认定储蓄机构的责任承担。因此，银行承担的是严格责任，即银行对存折、印签、银行卡或身份证的真伪负有审查义务，事后一旦发现是假的，银行必须向受到损失的客户赔偿损失。在司法实践中，多以银行在存款冒领中是否存在过错以及过错责任的大小来划分与客户的损失承担比例。 2. 违规办理教育储蓄存款的法律风险。

教育储蓄是指个人按国家有关规定在指定银行开户、存入规定数额资金、用于教育目的的专项储蓄，是一种专门为学生支付非义务教育所

需教育金的专项储蓄。教育储蓄采用实名制，开户时，储户要持本人（学生）户口簿或身份证，到银行以储户本人（学生）的姓名开立存款账户。到期支取时，储户需凭存折及有关证明一次支取本息。一般有2万元的限额。

教育储蓄的利率享受两大优惠，除免征利息税外，其作为零存整取储蓄将享受整存整取利息，利率优惠幅度在25％以上。很多银行以教育储蓄名义进行揽储，不按规定办理教育储蓄，存在储蓄主体不合格，或者储蓄超过最高限额等情况，银行就可能面临被罚款的法律风险。

负债类法律风险案例

（银行未尽审查义务赔偿案）

 案情介绍：1998年8月28日，甲公司在乙银行开立账号为××的账户，并分三次存入人民币2000万元。12月9日，甲公司到乙银行取款，得知上述存款已经被他人以甲公司名义分十次取走，共2000万元。甲公司隧于同年12月11日向当地高级人民提起诉讼，请求判令乙银行支付2000万元存款本金及利息、滞纳金、并承担诉讼费。同日，乙银行向当地报案，于同年12月4日初步查明，“经刑科所鉴定，取款票据上的印签是伪造的，犯罪嫌疑人丙伪造票据骗取甲公司在银行的存款，涉嫌票据诈骗。”

 认为：甲公司在乙银行开户存款，乙银行负有全面履行并保证甲公司所存资金安全的义务，乙银行应当履行审查提示付款人的合法身份证明或有效证件的义务，现甲公司的存款被犯罪嫌疑人伪造票据

从乙银行骗取，且经机关侦查，甲公司与该款被骗没有牵连，因此判决由乙银行返还甲公司存款人民币2000万元，并承担相关诉讼费。

3. 中间类业务法律风险

1. 诸多领域的法律空白，导致相关监管部门进行管理和监督时增加了自由裁量权，使监管部门对违规行为的认定及其处罚均有一定的随意性；各商业银行则无法可依，商业银行和客户的许多行为在法律效力上有一定的不确定性。

2. 金融监管法律中行政干预色彩较浓，审批制度宽泛，监管实践中盛行\"法律无明文许可即禁止\"的理念，而现行法律对银行开展中间业务还有不少过时的，尤其是在中间业务产品创新、产品定价等方面较多，因此银行在开展中间业务，常常面临因突破现行法律规定而被监管部门和有关行政机关处罚的法律风险。

3. 分业经营法律的。由于我国《商业银行法》确立了银行不得经营证券、保险业务的分业经营模式，使得中资银行面对混业经营经验丰富、治理理念先进的外资银行，不得不小心翼翼地通过设立金融控股公司的形式打混业经营中间业务擦边球，使得商业银行随时面临可能被央行处罚的法律风险。

4. 中间业务合同履行中的法律风险。根据不同的业务合同种类，面临不同的法律风险（国际支票托收案例） 中间业务纠纷案例 （国际支票托收纠纷）

 2008年2月21日甲公司持一张金额为4200元加拿大元的支票到乙银行处委托托收。乙银行采取立即贷记的方式，于3月11日，将托收款项打到甲公司帐户。后该支票因假票被加拿大付款行退票。乙银行在收到退票后，在与甲公司协商未果的情况下，从甲公司在乙银行开立的银行账户中划扣等额托收款。甲公司后将乙银行起诉至。

 一审判决认为：认为乙银行从甲公司的账户内扣划存款没有依据，侵害了甲公司的财产所有权。同时，甲公司应对支票被退回承担责任，乙银行有权向甲公司追回代垫款。

二、银行法律风险防范核心-——银行公司授信业务的法律风险控制 （一）对我国商业银行不良资产问题的基本认识

商业银行遇到的最大的问题就是不良资产问题。这个问题不仅困扰中国商业银行，也困扰大部分的亚洲银行、欧美银行，甚至有些商业银行因为不良资产问题而垮台。

中国的商业银行不良资产率在全世界都是比较高的。形成因素：有内部管理上的因素，历史的因素，有上的因素、有道德风险的因素。 不良资产问题已经成为中国银行发展的沉重负担，成为制约经济发展的瓶颈。如不能解决不良资产问题，将大大削弱中国商业银行的核心竞争力，中国银行将在与外资银行的竞争中处于十分不利的地位。 （二）应用法律手段控制银行公司授信风险 1. 授信之前的法律审查

贷前的调查是防范授信风险的基础。

1. 借款人、担保人资格法律审查（如前所述）；

2. 合同法律审查：合同是否构成无效合同或可撤销合同，合同的变更或解除是否符合法律要求，担保物是否为禁止流通物或不得转让； 3. 手续法律审查：担保合同是否取得合法的授权手续、需要登记或交付才生效的，是否已经履行了相关手续。

4. 实地审查：客户经理要加强对企业的现场检查和实地询问，应对企业报表中的主要资产进行实地盘查，可以到税务部门调查企业以前年度纳税情况，掌握客户的准确财务数据。必要时银行可以指定会计师事务所对企业会计资料进行真实性审计，防范由于虚假会计资料造成信用等级评定虚高的风险，进而化解潜在的信贷风险。 2. 担保方及担保方式的选择

①抵押担保的履约率相对较高。借款人做抵押的情况下，特别是自有物业做抵押的情况下，履约率会大大提高。一项调查显示，抵押贷款的损失率一般不超过50%，保证类贷款如果通过诉讼解决，履约率不会高于20%。另外，一般企业拿来抵押的资产往往是核心资产，往往关系到企业的生死存亡，所以借款人自身就会感觉到巨大的压力。

②如果采用保证担保，应该对担保人的偿债能力进行调查，尽量避免关联企业担保。关联担保一般是一荣俱荣、一损俱损。 3. 贷后监督管理

贷后管理是控制授信业务风险的关键，要严格控制企业信贷资金使用，确保与审前用途一致，严防资金挪用。项目贷款可以根据工程进

度发放贷款，实行监督支付。

客户经理要经常深入企业，实地调查经营情况，关注关联交易、资本投资、股权变更等异常动态，及早发现企业的各种风险隐患，便于银行尽快采取相应保全措施，最大程度减少损失。

此外，要特别注意诉讼时效、保证期间以及行使担保物权的期限。充分利用法律规定的诉讼时中止、中断的法律规定，避免因超过诉讼时效而使银行受到损失。还有保证期间需要特别注意。担保物权的行使期限在前面已经讲到，要特别注意。 （三）不良资产诉讼分析

1. 加强诉前论证工作，制定有效的诉讼方案；

制定有效的诉讼方案是加强诉前论证工作的重点，就是对债务人企业的综合经营情况、财产状况、贷款法律手续情况，合同的效力以及履行情况，以及本案受地方保护主义的可能影响程度等进行全面细致的诉前调查与分析，并对起诉后可能遇到的情况进行充分考虑，在此基础上提出填密的诉讼方案，有计划、有针对性地向提起诉讼，包括诉讼对象的选择、管辖的选择、诉讼请求的选择、保全措施的运用、诉辩理由的取舍、证据的收集与运用等。

2. 充分发挥各种中介机构的作用，做好对债务人财产状况的调查工作，并及时采取财产保全措施；

为避免造成胜诉后无财产可供执行的情形发生，对决定起诉的案件，要充分发挥律师事务所、会计师事务所、审计师事务所、拍卖公司、咨询公司甚至民间调查机构等社会中介机构的作用，利用这些机构社

会关系广泛、信息灵通的优势，全方位、多渠道地调查债务人的财产状况和转移财产的线索，并请求对本案进行诉前、诉中的财产保全。

3. 灵活运用各种执行手段提高执行效率，最大限度地实现债权回收； 不应将被执行标的物局限在借款人、保证人的有限财产或抵押物上，应当对法定的各种执行手段加以灵活、组合式的运用，例如申请执行第三人到期债权、申请执行被执行人的投资权益，追加、变更被执行人、行使撤销权（案例）等。

申请执行第三人到期债权：如果该第三人在收到的履行通知后15日内未提出异议，而且又不履行债务，即可对其强制执行。如果该第三人在15日内提出异议，将不对该异议进行审查，也不得再执行该第三人。银行需另案提起代位权诉讼。

申请被执行人的投资权益：如果是股份有限公司的股份，可要求强制被执行人按照公司法的有关规定转让，也可以由直接采取拍卖、变卖的方式进行处分，或直接将股票抵偿给银行。如果是上市公司的股份，必须经过拍卖。对于有限责任公司的股权，在处分前应征得有限责任公司全体股东过半数同意后，予以拍卖、变卖。同时要特别注意其他股东的优先购买权问题。如果被执行人系在中外合资、合作经营企业中的对外投资，在转让前必须征得合资或合作他方的同意，并经过外资管理机构的批准。

追加、变更被执行人：有的被执行人会假借改制之名，转移有效资产，以逃废银行债务。在发生上述情况时，应及时追加、变更被执行人。

行使撤销权，恢复原状：有的被执行人为逃避债务，将资产低价转让给第三方。银行可以依据《合同法》的规定，另案起诉，行使撤销权，使被执行人的资产恢复原状。 行使撤销权的案例

 2003年7月，甲银行与乙公司签订借款合同，借款本金逾3亿元。合同到期后，乙公司未履行还款义务，甲银行隧向提起诉讼。甲银行在取得胜诉判决后向申请强制执行。但是乙公司的财产在拍卖后根本无法清偿甲银行的全部债权。

 后甲银行调查发现，乙公司曾于2004年10月将其名下的位于某处的一块土地作价人民币2000万元入股到丙公司名下。而该土地的原始登记价逾3000万。经委托评估公司对该土地进行评估，评估价值在4000万元以上。且调查发现，乙公司与丙公司存在关联关系。  2007年3月，甲银行向提起诉讼，认为乙公司以明显的低价转移财产，意图逃避债务，请求判令解除乙公司的入股行为，并判令丙公司向乙公司返还该土地。

 最终，乙公司与甲银行达成和解，甲银行的权益得到了保障。 4. 利用执行和解，实现各方利益的调和。

由于不良资产处置诉讼往往涉及地方利益，因此地方介入案件的情况时有发生，而地方一旦介入案件，又常常使得原本属于简单的债权债务关系纠纷变成了“三角债”或“多角债”, 如此增加了案件的处理难度，并最终使判决的执行也变得困难重重。在申请执行过程中，应当本着务实的态度，积极主动地协调好与、企业的关系。

根据案件的具体情况，实事求是地提出执行和解方案，或者认真考虑债务人或执行提出的执行和解方案，通过给予债务人一定的债务减免达成和解，从而实现对债权的迅速回收，并避免使执行工作陷人僵持状态。