文◎关福金 李海瑛 自侦案件技术侦查的必要性 和可行性［１］ ，－Ｒ前，职务犯罪多发高发，隐蔽性、智能性、纠合性 定的几种专门调查工作和强制性措施．而“侦察”则不 仅包括这些内容．而且还包括侦查机关自行制订的各 种侦查法规中所规定的各种特殊调查工作或秘密手 段：四是认为“侦察”仅指从事与秘密手段有关的侦查 二二Ｉ特点越来越突出．给检察机关职务犯罪侦查工 作提出了新的挑战。面对新形势，解放思想．更新观念． 用足用活各种侦查手段就非常必要．特别是在侦查工 作大胆使用技术侦查也就提上了重要议事日程．因此， 要对当前开放、转型和动态社会环境下自侦案件技术 侦查的现状与完善加以认真研究 一业务．而“侦查”则适用于所有情况：五是认为“侦查”与 “侦察”两者之间法律依据、行为性质、活动领域、所获 材料的意义、行使主体、监督的方式等方面均不同．因 而在决定使用“侦查”还是“侦察”时应从上述诸方面加 、自侦案件技术侦查的概念及特征 ｆ一 技术侦查的概念 以具体分析：六是认为“侦查”和“侦察”在犯罪侦查的 理论和实践中并无区别。其含义相同，可以通用，但最 好是统一地弃一留一［ 笔者认为，刻意区别“侦查”和“侦察”这两个概念， 我国现行立法中并没有“技术侦查”的概念．但是 有“技术侦察”的概念［２］ 关于“技术侦察”的表述见之 于《中华人民共和国国家安全法》（以下称《国家安全 法》）和《中华人民共和国警察法》（以下称《警察法》）。 １９９３年《国家安全法》第１０条规定：国家安全机关因侦 察危害国家安全行为的需要．根据国家有关规定．经过 并无太大必要．在司法实践中应统一规范使用法律术 语“侦查”一词。因为从现代词义上看，“侦查”和“侦察” 含义没有本质差别．“侦”是指“暗中察看，调查”．“查” 严格的批准手续，可以采取技术侦察措施；１９９５年《警 察法》第ｌ６条规定：公安机关因侦查犯罪的需要。根据 是指“检查、调查”，而“察”是指“仔细看、调查” 。可 见，“查”和“察”字义基本相同：“侦查”和“侦察”是“侦” 和“查”、“察”的结合，含义并无根本差异。鉴于此。笔者 认为，为避免概念上的歧义．应当以刑事诉讼法关于 “侦查”的规定为基础．使用“技术侦查”一词替代“技术 侦察”，但将《国家安全法》和《警察法》中“技术侦察”的 相关规定作为研究依据 国家有关规定，经过严格的批准手续．可以采取技术侦 察措施 “技术侦察”的法律表述和“技术侦查”的实践应用 使人们对两者的同一性产生一定的困惑．而其疑虑的 基础源于学界和实务界对“侦查”与“侦察”的争论 长 期以来．在理论和实践中。“侦查”和“侦察”的联系和区 技术侦查的概念也是仁者见仁。智者见智．通常也 有广义和狭义之分 广义的技术侦查．是指利用科学知 识、方法和技术的各种侦查手段的总称：而狭义的技术 侦查．是指侦查机关运用现代科技器材设备．秘密地收 别人们争论不休。有代表性的观点主要有：一是认为 “侦查”是法律术语．“侦察”是军事术语．所以应根据我 国《刑事诉讼法》的统一规定使用“侦查”；二是认为“侦 查”是侦查机关公开的侦查活动．而“侦察”则是秘密的 侦查活动；三是认为“侦查”是指我国《刑事诉讼法》规 集证据、查明犯罪嫌疑人的强制性侦查措施的总称。［５］ 然而．上述概念仍然令人感觉有些含糊。根据我国现行 最高人民检察院渎职侵权检察厅侦查指挥中心主任、法学博士、全国检察业务专家［１００７２６］ 浙江省人民检察院反渎职侵权局助理检察员［３１００１２］ ２０１１年第２期（司法实务）／总第１１７期 立法和司法实践。笔者认为．技术侦查是指侦查机关依 照法律的规定的授权和程序使用技术手段进行的专门 调查活动的总称．包括通讯监控与截取行为．网络搜查 行为。利用全球卫星定位系统、移动电话等电子定位系 对抗性的特点以及检察机关打击此类犯罪对特殊侦查 手段的迫切需求。在刑事诉讼法、检察官法中均没有规 定检察机关和检察官拥有含技术侦查在内的特殊侦查 权力和侦查手段 当前。根据白侦案件侦查工作的需要，为实现侦查 统进行定位追踪行为。利用热成像仪器、红外线探测仪 对室内话动进行监控的电子监视行为等 （；）技术侦查的特征 目的．检察机关还是在工作勉为其难地使用着技术侦 查手段。检察机关一直以来使用技术侦查的法律依据。 就是１９８９年最高人民检察院、公安部《关于公安机关 技术侦查主要有以下特征： １．秘密性。犯罪侦查按侦查活动的透明度划分。可 分为公开侦查和秘密侦查。公开侦查，是指在当事人知 协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问 题的答复》。该答复曾规定：“对经济案件。一般的不要 使用技术侦查手段 对于极少数重大经济犯罪案件主 晓的情况下所进行的侦查。秘密侦查。是指在当事人不 知晓的情况下所进行的侦查。技术侦查首先是一种秘 密侦查。必须隐蔽身份、隐蔽意图，即秘密进行，这是技 术侦查的最显著特征 ２．技术性。技术侦查中相当多的手段的实施，要运 用自然科学的理论和成果即现代科技设备。麦克风侦 要是贪污贿赂案件和重大的经济犯罪嫌疑分子必须使 用技术侦查手段的．要十分慎重地经过严格审批手续 后，由公安机关协助使用。”当前职务犯罪侦查实践中， 技术侦查的现状就是：检察机关在办案中。通过公安机 关、国家安全机关的技侦手段。获取犯罪嫌疑人涉嫌犯 听、电话侦听自然需要科技设备：电子监控更需要科技 设备；外线侦查中的电视监控、秘密拍照等，也都需要 科技设备。因此，技术性也是特殊侦查的重要特征。 ３．同步性。常规侦查措施是在犯罪事实已实施完 毕、侦查机关通过言词证据或实物证据对既往事实进 罪及相关的信息、资料。查明犯罪事实。查获并制服犯 罪嫌疑人 但当前检察机关自侦案件技术侦查存在以下问题： 一是时效性难以保证，职务犯罪侦查讲究时机。战机稍 纵即逝．公安、安全机关本身的技术侦查任务已经非常 繁重，检察机关的技术侦查要求常常被摆到从属地位； 行回忆或“回放”。所以其对案件事实的证明是事后的． 带有显著的滞后性，失真的因素多。而技术侦查则是通 同时，委托性质的技术侦查审批手续复杂、繁琐、周期 长，影响工作进程，甚至会贻误侦查战机，还不利于案件 过科技设备直接摄录、固定犯罪过程（含策划、实施、潜 逃、分赃和串供等各个环节），或通过秘密侦查人员直 接介入犯罪过程，所以．技术侦查对案件事实的揭露和 证实是同步的、直观的、动态的，真实性强。这也正是技 保密。二是目的性难以保证。检察机关侦查的职务犯罪 有其特殊性。与普通的刑事犯罪相比。对技术侦查的要 求必然更高，由于只能“借用”，很难达到检察机关的目 的要求。三是统一性难以保证．检察机关“借用”技术侦 查手段，形式上不规范．全国各地检察机关、甚或一个地 区的各个检察院与公安、国家安全机关合作的途径、审 术侦查在发现和制服犯罪中的巨大威力所在 ４．强制性。侦查措施分强制性侦查措施和任意性 侦查措施。强制性侦查措施是指不由当事人自愿配合， 其实施会对当事人权益造成重大影响的侦查措施 任 意性侦查措施是指由当事人自愿配合．其实施不会对 当事人权益造成重大影响的侦查措施 技术侦查措施 的实施当事人不知情。更谈不上“自愿配合”。且必然对 当事人的自由权利特别是隐私权造成侵害．具有明显 的强制性 ［６］ 二、当前自侦案件中适用技术侦查的现状 批手续五花八门、不尽相同。影响到法制权威。四是证明 性难以保证。通过公安、国家安全机关的技术侦查手段 获取的只是资料或信息。不具备证据效力。只有通过转 换后才能当成证据运用或法庭示证。但是。在很多情况 下。通过技术侦查所获材料根本无法“转换”，即使“转 换”了也会导致“手段暴露”的不利后果．在很大程度上 影响了技术侦查功效的发挥。五是合法性难以保证。由 技术侦查作为侦查犯罪的一种必要手段．目前在 我国刑事诉讼法典中没有明确规定 法律赋予了检察 于没有立法的具体规制．侦查机关可自行掌握技术侦查 的适用范围、适用条件和批准程序。对具体的侦查活动 无明确的禁止性规定．对通过技术侦查手段获得的证据 材料的保管、使用、销毁等也缺乏有效监控：侦查机关甚 机关对职务犯罪案件的管辖权．但立法者没有充分考 虑这类犯罪案件所具有的隐蔽性、复杂性、智能化和高 ２０１１年第２期（司法实务ｌ，总第１１７期 至有意将技术侦查神秘化．有关技术侦查的一切活动都 实行模糊操作或暗箱操作．监督机制缺损．司法的透明 布什总统签署了由国会参众两院通过的《美国爱国者 法案》，使之成为打击恐怖主义的正式法律，因此又被 度、公信度不高．这反而容易导致技术侦查手段的不当 扩张甚至滥用．从而侵犯人权。因此。随着职务犯罪办案 称作《反恐怖法》。该法赋予执法部门更大的调查权力， 使侦查手段更加灵活多样．更加富有效率．包括监听涉 工作要求的进一步提高．办案手段的运用必须进一步规 范．办案程序必须进一步严格。 三、自侦案件技术侦查的可行性 嫌从事恐怖活动者的电话并跟踪其在互联网上的活动 和电子邮件的使用。［７＿三是专门法律模式，即通过专门 立法对特殊侦查方法的使用进行规定 例如．日本于 １９９９年颁布的《犯罪侦查通信监听法》就属于这种模 式。该法规定，为了保护安宁、健康的社会生活，警察可 以针对杀人犯罪、毒品犯罪和倒卖枪支犯罪等案件的 嫌疑人实施监听 侦查人员在有足够理由的情况下．可 自侦案件使用技术侦查的必要性毋庸置疑．理论 和实践表明自侦案件使用技术侦查也十分可行 对于 检察机关是否可以使用技术侦查的疑惑．主要出在技 术侦查的方法具有较强的侵权性 其实这里面就有一 个法律所保护的法益选择问题．笔者看来．技术侦查就 以向法院申请监听令 该法对法官的审批条件和监听 的实施做出了具体的规定 是“必要之恶”．为保护国家和人民全局利益．可以在严 格法定权力和程序的前提下牺牲个人局部利益。因此． 职务犯罪侦查是否使用技术侦查不是根本问题．怎样 依法使用技术侦查才是问题。我们说自侦案件使用技 术侦查手段非常可行．是基于这样的做法有充分的法 律依据。 一另一方面，《联合国反腐败公约》（以下称《公约》） 中关于技术侦查手段的规定．为我们自侦案件使用技 术侦查提供了强有力的支撑。《公约》于２００３年通过， 我国于２００３年１２月签署了该《公约》，２００５年１０月 ２７日。全国人大常委会批准加入。也就是说．五年前我 方面．很多国家的立法都将技术侦查作为主要 们就成为《公约》的成员国之一了，我们就要尽《公约》 所规定的义务，同时也享有《公约》约定的权利。《公约》 是第一部全球性、综合性的集实体法和程序法于一身 的规范对象的在法律上确定下来．主要有以下三种模 式：一是诉讼法典模式．即指在刑事诉讼法典中对技术 侦查做出规定．这主要是大陆法系国家的立法模式。例 如，２００１年修订的《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第１８６ 条对监听做了规定：“如果有足够的理由认为．犯罪嫌 的反腐败专门法律．该法律当中的内容就应该在国内 法中得以体现。 囝 注释： 疑人、刑事被告人和其他人的电话和其他谈话可能含 有对刑事案件有意义的内容．则在严重犯罪和特别严 重犯罪案件中允许监听和录音．监听和录音根据法院 ［１］本文系国家检察官学院检察理论研究课题《自 侦案件技术侦查的现状和完善》的主要内容。 依照本法典第１条做出的决定进行 ”该法还对监听和 录音的申请、期限和使用等问题做出了具体明确的规 定 二是综合法律模式．即在以打击和控制犯罪为基本 ［２］现行研究技术侦查的文章往往又是不假思索 地把法律规定的“技术侦察”直接写成“技术侦查”。 内容的综合性法律中对监听等技术侦查方法进行规定 的立法模式。美国采取的就是这种模式 美国国会于 ［３］任惠华主编：《侦查学原理》，法律出版社２００２ 年版，第４页。 ［４］《现代汉语词典》，商务印书馆１９９６年版，第１３１— １３２页。 １９６８年通过的《综合犯罪控制与街道安全法》第３条 就对秘密监听和录音做出了具体明确的规定。首先．该 法规定秘密监听和录音的案件范围包括间谍罪、贿赂 ［５］郭立新主编：《检察机关侦查实务》（侦查技术． 技术侦查）卷，中国检察出版社２００５年第１版，第２６６ 页。 罪、有组织犯罪等严重犯罪案件。其次。该法规定了秘 密监听和录音等手段申请、使用程序。第三，该法规定 秘密监听的记录以及有关文件必须要妥善保管等 “９．１１事件”改变了美国人的生活．更引起美国公 众对美国政府有效预防和打击恐怖犯罪能力的疑问 ［６］朱孝清：《职务犯罪侦查学》，中国检察出版社 ２００４年版．第５０９－５１０页 ［７］秦策：《９・１１事件后美国刑事诉讼与人权保护》， ２００１年１０月２６日．即“９．１１事件”发生后的第４５天， 载《诉讼法学、司法制度｝２００４年第３期。 ２０１１年第２期（司法实务），总第１１７期
