浅论上诉不加刑原则

浅论上诉不加刑原则

方盛军

摘要：上诉不加刑原则是一项旨在保护被告方充分行使上诉权的审判原则，是为实现惩罚犯罪与保障人权的现代诉讼目的，从程序上赋予被告人所应有的、与控方进行对抗，以公正的程序为手段保证实体公正所需的一项原则，在法理及法律上必须牢固树立上诉不加刑的观念。

关键词：上诉不加刑 诉讼目的 司法公正

修订后刑事诉讼法第190条第1款规定“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。”这一条就是我国刑事诉讼法关于上诉不加刑原则的确认。但这一条规定与原刑事诉讼法第137条的规定相比较，没有任何变化，因而上诉不加刑原则的各种争论并没有随着新法的修订而消除，这给刑事诉讼实践带来很多的不便，也出现了许多违背刑事诉讼法精神的作法。为实现惩罚犯罪、保障人权的诉讼目的，本着实现实体公正必须先行程序公正的立场，笔者对上诉不加刑原则略抒管见。

一、上诉不加刑原则的概念

上诉不加刑原则，是指第二审人民法院审判被告人一方上诉的案件，不得以 任何理由加重被告人刑罚的一项审判原则。[1]它是资产阶级革命以后，针对封建专横的诉讼制度提出来的，是对任意加重被告人刑罚的否定。该原则最早由1877年的德国刑事诉讼法所确立，[2]该法第398条规定“被告一方对判决不服提出上诉时，新的判决不得处较原判更重的刑。”后来很多大陆法系国家纷纷规定了上诉不加刑原则，如日本刑事诉讼法第402条规定：“就被告人控诉或为被告利益控诉之事件，不得谕知较重于原判决之刑。”英美法系国家确立这一原则较晚，如英国于1986年在《刑事上诉法》中才确立这一原则，“不重于原判决的刑罚”。我国修订前后的刑事诉讼法均规定了该原则，设立的目的是为了打消被告人上诉加刑的顾虑，以确保被告人行使上诉讼权，从而确保二审终审制度的落实，保障被告人的实体权利，实现上级法院对下级法院的审判监督，从而提高审判质量，

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达到司法公正。

上诉不加刑原则具有特定的适用场合，即只有被告人一方提出上诉的情况下，二审法院才不得以任何理由加重被告人的刑罚。如果“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”所以，以下几种情况不适用上诉不加刑原则，二审是可以加重被告人刑罚的。第一、被告人一方提出了上诉，人民检察院也提出了抗诉；第二，被告人一方提出了上诉，自诉人也提出了上诉；第三，被告人一方没有提出上诉，人民检察院提出了抗诉；第四、被告人一方没有提出上诉，但自诉人提出了上诉。

二、上诉不加刑原则的意义

（一）有利于保障被告人的辩护权。辩护权是诉讼制度民主化的一个重要体现，它是人类在漫长的阶级斗争、用无数先哲们的鲜血换来的文明之果。被告人没有辩护权的诉讼制度是落后的、残酷的，被告人只能是诉讼客体。可以说，辩护权是作为诉讼当事人的被告在诉讼中享有的众多诉讼权利的核心，其在所有的诉讼阶段中都可以享有并应当获得实现，当然，也应当在二审程序中得到落实，而上诉不加刑原则正是辩护原则在二审程序中的体现。因为，实行上诉不加刑原则，可以使被告消除上诉会带来更不利结局的担心，从而可以在二审程序中充分行使诉愿权，对自己的行为在刑法上的性质及其后果进行申辩，尽可能地谋求最有利地结果。

（二）有利于完善法院系统的审判监督体制，提高审判质量。人民法院之间的审判监督关系可以是通过再审、提审等方式实现，但最常见的就是能过二审程序对一审法院的审判工作进行指导和监督。确立上诉不加刑原则，可以使被告人的上诉成为发动二审程序的基本原因，加利于二审程序及时发现并纠正下级法院审判中出现的错误，从而提高审判质量，也有效地监督下级法院的审判工作。这在目前基层法院掌控大量一审刑事案件，而基层法官素质还有待进一步提高的背景下，无疑是十分重要的。

（三）有利于防止控辩失衡、提高诉讼结构的民主性，实现诉讼目的。 刑事诉讼目的是整个刑事诉讼程序的灵魂，目的不同，表明在刑事诉讼中保护的利益侧重点不同，体现出国家与个人之间法律上的相互关系不同。[3]封建时期的刑事诉讼均以保护国家利益为出发点，其他所有社会成员在与国家的关系上

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无不表现为君臣关系，任何被视为触犯封建君主利益的行为，必然要受到惩处。处于这种观念支配下的刑事诉讼模式当然是纠问式结构，被告人只是被追究的对象，是诉讼客体。国家有权而人民无权，在诉讼中根本没有辩护权、没有上诉权。资产阶级革命胜利后，以三权分立和国家主权原则为基础，建立了民主宪政体制，国家与个人之间的关系就演变为平等关系。国家的权力来自于人民，人民有权治理国家，国家所享有的所有权力不过是人民权利的出让而已。因此，国家有权依照法律治理社会，又有尊重法治和个人基本人权的义务；个人既是国家管理的对象，有遵守国家法律（自己制定）的义务，又有不受国家非法侵犯的权利和自由。在刑事诉讼结构中，必定形成国家与受诉对象平等的三角结构，刑事诉讼目的既要惩罚犯罪，以保卫社会，同时又要保障人权，维护被告的合法权益。如何才能保障国家与被告在诉讼中的平等，使控辩双方平衡呢？由于一方是掌握国家公权的国家机器，另一方不过是赤手空拳的公民个人，因此，必须在刑事程序中设置权力牵制的机制，一方面要限制国家机器滥用公权，即要遵循程序法制原则，另一方面应当扩大被告的诉讼权利。上诉不加刑原则便是给予被告与控方进行对抗的重要权利之一。在我国目前的诉讼模式下，公、检、法相互分工、相互配合，分别行使侦、检、审的职能，不是三足鼎立，而是一体化于惩罚犯罪，是线型结构。因此，控方权力庞大，辩方权利萎缩，权（力）利先天失衡，无法真正做到惩罚犯罪与保障人权两者并举的目的。在这种诉讼结构中，被告的处境极其困难。改善被告的处境，仅从约束司法人员的行为是不够的，还得进一步从程序上保障被告行使抗辩权，毕竟，程序公正是保障实体公正的有效措施，鉴于此，在刑事诉讼法中必须要贯彻上诉不加刑原则，使被告在二审程序中有真正的辩护权。

三、上诉不加刑原则的含义

上诉不加刑原则在各国刑事诉讼法上有“禁止加重刑罚”（德国）、“禁止变更为不利”（日本）、“不能给当事人带来麻烦”（罗马尼亚）等称谓，通称“禁止不利变更”。但“不利益”是何含义亦成为理解“禁止不利变更”的关键。要正确理解上诉不加刑原则，首先也得确定清楚上诉不加刑原则的本义。即“加刑”是指加重刑罚还是指加重刑事责任。刑罚与刑事责任之不同，显而易见。刑事责任是犯罪之后果，刑罚是承担刑事责任的主要方式，但刑事责任之承担又不限于刑罚，故刑事责任与刑罚的外延并不相同。僵硬地把“刑”理解为“刑罚”，就会

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在刑诉法以外留下了规避上诉不加刑原则的空间，[4]如把在不变更刑罚种类的情况下将缓刑制度予以撤销的作法就是一个例证。所以，我们不能把上诉不加刑中的“刑”理解为“刑罚”，而应当还原其本来含义，即“刑事责任”。也有学者虽然将上诉不加刑中的“刑”理解为“刑罚”，但从刑罚的质与量两方面作了殊途同归的解释，其指出刑罚的质是指刑罚类别的性质，主要体现为刑罚手段和罪行相适应的程度不同。包括刑种、罪名、缓实刑。所谓刑罚的量仅指刑罚的量刑幅度。[5]综上所述，上诉不加刑原则中的“不加刑”是指：不得判处比原判更重的刑种和罪名；不得加重同一刑罚的量刑幅度；不得撤销缓刑或处长缓刑考验期。

四、上诉不加刑原则的适用问题

最高人民法院对贯彻实行上诉不加刑原则作了适用范围上的解释，规定：1、共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉的，既不能加重提出上诉的被告人的刑罚，也不能加重其他同案被告人的刑罚；2、对原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名；3、对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不能在维持原判决决定执行的刑罚不变的情况下，加重数罪中某罪的刑罚；4、对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的，不得撤销原判决宣告的缓刑或者延长缓刑考验期；5、对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。

针对该司法解释及该解释未涉及之事项，笔者对上诉不加刑原则的适用问题作以下探讨：

1、适用上诉不加刑原则的案件范围。上诉不加刑仅适用于被告一方提出上诉的案件，对于人民检察院提出抗诉或者被害人、自诉人提出上诉的案件，不能适用该原则。但检察院（自诉人）为被告人利益而提起抗诉（上诉）的案件能否适用上诉不加刑原则呢？对检察院或自诉人为被告利益而抗诉或自诉的案件仍应适用上诉不加刑原则，是世界各国的通行作法。日本刑事诉讼法第402条规定“关于由于为被告人提起控诉的案件，不得宣告较重于原判决的刑罚。”德国1994年刑事诉讼法也规定“仅由被告人或者为了他的利益由检察院或者他的法

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定代理人提出了上诉的时候，对于被声明不服的判决在法律处分种类、刑度方面，不允许作出不利于被告人的变更。”笔者认为，我国刑事诉讼法也应贯彻该国际通行作法，且也是符合刑事诉讼理念的。因为，人民检察院为了被告人的利益而抗诉，那么原审控辩双方的诉讼主张就合二为一，如果二审法院加重量被告人的刑罚，那么法院的审判活动就超出了告诉的范围，违背法院在诉讼中处于超然地位的诉讼主体身份。其二，当检察院为被告利益抗诉时，和被告人的上诉主张相吻合，二者的诉讼职能归为同一，没有矛盾和对抗，此为同一之诉，也就是只有被告人一方上诉的情形，因而适用上诉不加刑原则。

2、改变管辖权加重被告人刑罚是否违背上诉不加刑原则。基层法院判处有期徒刑的案件，被告人提出了上诉，经中级人民法院审查，认为应判处无期徒刑以上刑罚的，中级人民法院以管辖错误为由，撤销原判，改由中级人民法院作为一审法院重新审判的作法，是否违背上诉不加刑原则？虽然上级人民法院在必要的时候，可以审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件，但并不意味着上级法院可以在下级法院作出判决后，以案件管辖为由而直接加重被告人的刑罚。其一，上级法院审判下级法院管辖的第一审刑事案件，应指一审法院尚未作出裁判结果的案件，而不是指上级法院可以将下级人民法院已经审判过的一审案件，再作为上级法院的第一审案件再一次审理。其二，改变管辖应由人民检察院决定。因为法院在刑事诉讼中应始终处于被动受理的地位，向哪个法院起诉的决定权由人民检察院行使，人民法院无权自己改变案件管辖权。其三、实际上加重了被告人的刑罚、违背上诉不加刑原则。因为改变管辖加重被告人刑罚的方法，使上级法院的一审结果重于下级法院的裁判结果，其被告人上诉要求从轻判决的主张建立在已被加重刑罚的基础上，与本可以下级法院的裁判结果作为上诉基础相比，实际上已不在同一前提之下，对被告人产生了实际上的不利后果。因而违背上诉不加刑原则。

3、二审仅改变罪名而未改变被告刑罚种类、刑罚制度的情形是否违背上诉不加刑原则。犯罪后所应承担的刑事责任，刑罚只是刑事责任承担的主要方式，即对被告人的行为作出否定评价的方式是多种多样的，换而言之，被告人因犯罪行为遭受的不利可以体现为定罪判刑、也可以是定罪免刑。国家对被告人的行为的否定评价，适用轻重不同的刑罚而体现出了不同的态度，确定不同的罪名也体

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现出国家对被告人行为的评价态度不同，如被告人因强奸罪而带来的不利益与因盗窃罪而带来的不利益是不同的。一般而言，刑法分则的排列依据主要是社会危害性的大小，排在前列的犯罪，其危害性往往要大于排在后位的犯罪，也即排列靠前的犯罪相随的否定评价大于排列靠后的犯罪。故意犯罪所体现的人身危险性大于过失犯罪，其所体现的人们给予被告人的否定评价也不同。鉴于此，笔者认为，二审法院虽然不改变一审确定的刑罚种类及刑罚制度，将排列在后的罪名改为排列靠前的罪名，或者将过失犯罪改为故意犯罪的作法仍违背上诉不加刑原则。

4、发回重审的案件是否也得遵循上诉不加刑原则。如果因程序违法而被发回重审是为了保证实体公正所采取的必需措施，是以程序公正确保实体公正，符合刑事诉讼目的。如果因原判决事实不清或证据不足而发回重审，通过重审再加重被告人的刑事责任的作法是否违背上诉不加刑原则，则应当视具体情况而定。如果二审法院审理后认为，原判决认定事实确实不清或证据不足而发回重审，原审法院在查清事实或证据的基础上作出了重于原判的新判决，此情形因是在事实和法律基础上的修正，因而没有因其他原因加重被告人的刑事责任，故不违背上诉不加刑原则。但如果原判决不存在事实不清或证据不足的情形，而被二审法院发回重审，重审加重被告人的刑事责任，则是违背了上诉不加刑原则。

5、二审法院认为一审法院判决事实清楚、适用法律正确但量刑畸轻，维持原判后再以审判监督程序再审加重被告刑事责任的，是否违背上诉不加刑原则。最高人民法院法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释第312条第一款第二项对该作法持积极态度。但笔者认为，司法解释应当是在法律范围内而对如何适用法律问题进行阐明，没有权力超越法律，否则就会犯以司法解释代替法律的错误。刑事诉讼法第205条规定法院发动再审的条件必须是原生效裁决在认定事实上或者在适用法律上确有错误，而量刑不当并不属于适用法律错误（审判解释将量刑不当与适用法律错误并列作为引起再审的条件也可以看出最高法院也承认两者的不同），最高人民法院却将量刑不当也作为引起再审的条件，显然是扩张解释，实为不妥。此外，按照上述规定，只要二审法院认为需要加刑，最终总是可以加上去的，只不过绕个圈子，通过审判监督程序加刑而已，这同立法确立上诉不加刑原则的初衷相抵触。[6]法院一面维持，另一面马上改判

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的作法也不利于维护人民法院的权威，弊大于利。

6、检察院抗诉或自诉人上诉后，二审法院对被告人加刑的，其加刑有无程度及二审法院级别限制的问题。对此，刑事诉讼法没有作出任何规定，六机关《规定》第46条规定，二审法院对于抗诉案件可以加重到死刑，但必须报最高人民法院核准。该《规定》明确了二审加刑的幅度及特别程序，可以说该条体现了实体与程序并重的思想，具有积极意义。但这里的二审法院是否包括中级人民法院呢？如果允许中级人民法院直接加重刑罚至无期徒刑或死刑的，则实际上已剥夺了被告人对该判决结果的辩护权。因此，笔者认为，二审法院要加重被告人的刑罚至无期徒刑或死刑时，其审级必须是高级以上人民法院，从而确保审判质量，维护被告人的实体权利。

总之，程序公正是可以实现的，而实体公正是人类努力追求的目标，要实现司法公正，必须赋予控辩双方完全平等的诉讼权利，而这在阶级社会中是不现实的，辩方与控方相比始终处于弱势地位。因此，在现有条件下要最大可能维护被告人的合法权益，必须在诉讼中设置约束国家加重被告人不利后果的措施，发挥控辩诉讼职能相互平等的作用，使诉讼结构最大可能是等边三角结构，其措施之一便是上诉不加刑原则。

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