2020白斌理论法客观题私塾班法理学讲义01

第一章

第一节法的本体

法与道德一、法的概念：实证主义和非实证主义法的概念的争论核心在于处理法律与道德之间的关系，根据对待法律与道德之间的关系的态度，分为不同的学派。实证主义子类别分析主义法学法社会学和法现实主义理论非实证主义传统自然法现代的超越自然法与实证主义之争的所谓第三条道路定义要素以权威性制定为首要定义要素以社会实效为首要定义要素以内容的正确性作为法的概念的唯一要素核心主张法与道德本质上不存在必然联系，严格区分“法律实际上是什么”和“法律应当是什么”，恶法亦法以内容的正确性、权威性制定与社会实效同时作为定义要素以内容的正确性作为法的概念的一个必要的定义要素，认为法与道德相互联接。恶法非法。共同点善的实在法（国法）都是法）【真题01】关于实证主义法学和非实证主义法学，下列说法正确的是：（A.实证主义法学认为，在“实际上是怎样的法”与“应该是怎样的法”之间不存在概念上的必然联系B.非实证主义法学在定义法的概念时并不必然排除社会实效性要素和权威性制定要素C.所有的非实证主义法学都可以被看作是古典自然法学D.仅根据社会实效性要素，并不能将实证主义法学派、非实证主义法学派和其他法学派（比如社会法学派）在法定义上的观点区别开来二、其他法学派1、功利主义法学派：英国法学家边沁是其代表人物，主张为了实现“最大多数人的最大幸福”，牺牲少数人的利益是必要的。2、历史法学派：德国法学家萨维尼是其代表人物。法律是民族精神的产物，每个民族都有其特有的法律制度。法律应该是被发现、而不是被制定出来的。12020年文都法考白斌理论法客观题私塾班讲义三、法与道德的古今之辩古代一般来说，古代法学家更多强调道德在社会调控中的首要或主要地位，对法的强调也更多在其惩治功能上。一般来说，近代以前的法在内容上与道德的重合程度极高，有时甚至浑然一体。近现代近现代后，法学家们一般都倾向于强调法律调整的突出作用。近现代法在确认和体现道德时大多注意二者重合的限度，倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务，注意明确法与道德的调整界限。【真题02】下列关于法与道德的表述哪些选项是不正确的？（A.自然法学派认为，实在法不是法律B.分析实证主义法学派认为，法与道德在本质上没有必然的联系C.中国古代的儒家认为，治理国家只能靠道德，不能用法律D.近现代的法学家大多倾向于否定“法律是最低限度的道德”的说法）四、法与道德的区别法生成方式行为标准建构性：人为形成的确定性：有特定表现形式，具体明确，可操作性强存在形态一元性：法以一元化的形态存在，具有统一性和普适性调整方式运作机制侧重外在行为程序性：提供制度性协商和对话的机制强制方式解决方式外在强制：有组织的国家强制可诉性内在强制：主要凭靠内在良知认同和责难不具有可诉性道德非建构性：自然演进生成模糊性：无特定具体的表现形式，笼统、原则，标准模糊，易生歧意多元性：道德评价是个体化的、主观的，因此导致道德的多元、多层次性关注内在动机非程序性：不存在以交涉为本质的程序【真题03】道德与法律都属于社会规范的范畴，都具有规范性、强制性和有效性，道德与法律既有区别又有联系。下列有关法与道德的几种表述中，哪种说法是正确的？（B.道德的强制是一种精神上的强制C.马克思主义法学认为，片面强调法的安定性优先是错误的D.法律所反映的道德是抽象的【真题04】关于法与道德的共同点，下列哪些选项是正确的？（A.法律和道德都是一种社会规范，都具有规范性B.法律和道德都具有强制性，都是人们应该遵循的规范C.法律和道德都是历史的产物，都是不断变化的D.法律和道德都是建立在一定物质生产方式之上的））A.法律具有既重权利又重义务的“两面性”，道德具有只重义务的“一面性”第二节法的本质法的本质存在于国家意志、阶级意志和社会存在、社会物质条件之间的对立统一关系之中：国家意志性（初级本质）→阶级意志性（次级本质）→物质制约性（终极本质）。22020年文都法考白斌理论法客观题私塾班讲义1、正式性（国家性、1官方性、国家意志性）2、阶级性（阶级意志性）2231法定的国家机关按照法定程序制定或认可；由正式的官方文件加以表现；由国家强制力保证实施。法体现的是统治阶级的整体意志和共同意志，而非统治阶级内部各党派集团及每个成员意志的简单相加；并非所有法都具有阶级性，执行社会公共管理职能的法（如交通规则）不具有阶级性；3并非所有法都只体现统治阶级的意志，有的法还反映被统治阶级的愿望和要求。3、物质制约性法的内容最终受一定社会物质生活条件的决定。）【真题05】下列有关法的阶级本质的表述中，哪些体现了马克思主义法学关于法的本质学说？（A.一国的法在整体上是取得胜利并掌握国家政权的阶级意志的体现B.历史上所有的法律仅仅是统治阶级的意志的反映C.法的本质根源于物质的生活关系D.法所体现的统治阶级的意志是统治阶级内部各党派、集团及每个成员意志的相加第三节法的特征一、规范的分类：社会规范、技术规范和自然法则。社会规范调整人与人之间的关系法律规范由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施道德规范、宗教规范等其他社会规范不体现国家意志，没有国家强制力作为后盾，但具有强制性技术规范调整人与自然的关系自然法则调整自然与自然之间的关系；由自然力保证实施。二、效力的普遍性普遍性是指在国家权力所及范围内，具有普遍的约束力。规范性法文件：针对不特定主体、可以反复适用—如《婚姻法》—普遍效力法文件非规范性法文件：针对特定主体、不可反复适用——如结婚证——个案效力【真题06】《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定：各地高级法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在本解释规定的数额幅度内，分别确定本地区执行“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准。依据法理学的有关原理，下列正确的表述是：（A．该规定没有体现法的普遍性特征B．该规定违反了“法律面前人人平等”的原则C．该规定说明：法律内容的决定因素是社会经济状况D．该规定说明：政治对法律没有影响）32020年文都法考白斌理论法客观题私塾班讲义三、可诉性【注意】只是一种理论上的可能性，并非必然，要受到诉讼法的限制。可诉性的判断标志1、有诉讼和仲裁；2、有争议解决；3、权利救济。【真题07】下列哪些选项体现了法律的可诉性特征？（B.公民和法人可以利用法律维护自己的权利C.“一国两制”原则体现在《香港特别行政区基本法》的制定过程中D.道德规范上升为法律规范）A.下一级的规范性法律文件因与上一级的规范性法律文件冲突而被宣布无效4