湖北社会科学２０１２年第１０期 论《联合国国际货物销售合同法公约》 违约损害赔偿减轻损失规则 虞汪日 ， （１．武汉大学法学院，湖北武汉４３００７２；２．中南民族大学，湖北武汉４３００７４） 摘要：违约损害赔偿是国际商事交易中受害方主要采取的救济形式。世界各国间违约损害赔偿法律制度差异悬 殊，这形成了阻碍国际贸易增长的法律障碍。《联合国国际货物销售合同法公约》提出了一套适合国际商事交易违约 损害赔偿要求的法律制度。在减轻损失规则方面，公约确定了减轻损失合理性的标准，对减轻损失的措施类型作了 统一规定。公约提出的减损措施合理标准包括诚实信用原则标准、充分预防标准及适度标准。公约提出的减轻损失 措施类型包括中止或是解除合同、替代交易、变更合同及实际履行。 关键词：公约；违约；限制；减轻损失 中图分类号：ＤＦ９７１ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００３—８４７７（２０１２）１０—０１７１—０４ 一、弓ｌ言 为半成品，则卖方有义务停止生产，以减少损失，除非完成产 所谓减轻损失规则是指在一方违约并造成损害以后，另 一品的制造不会造成损失的扩大。美国《合同法重述》（第二版） ￣３３６题为“作为损害赔偿之限制的避免可能性”，该条规定： （１）除非如第（２）款所述，对于受害方在不承受不合理之风 险、负担或屈辱前提下本可以避免的损失不得获取损害赔 方应及时采取合理的措施防止损失的扩大，否则，应对扩 大部分的损害负责。减轻损失有时亦称为“减损义务”ｆ１］（ｐ４０９）。 《联合国国际货物销售合同法公约》（以下简称公约）对 违约损害赔偿减损义务进行了规定，要求守约方必须按情况 采取合理措施，并将减损义务作为受害方对违约方应负的义 偿。（２）在受害方业已为避免损失作出了合理的但不成功的 努力之限度内，他在获取损害赔偿上并不受制于第（１）款所 述之规则。 务。公约的立法者追求效益原则，并将效益原则贯穿于公约 整个损害赔偿制度的设计之中。从法经济学角度看，减损规 则有利于激励受害方按促进资源利用效率最大化的方式行 （二）大陆法系。 在法国，民法典并没有专门就受害方减轻损失义务进行 事。根据减损规则，受害方对本来可以合理避免的资源浪费 规定。法国的法院是通过对守约方粗心大意的态度所造成的 而不去避免，那么法律就要让他承担不利的后果。从而，要求 受害方在对方违约时有所作为，以使违约对资源的浪费最小 化。 二、减轻损害规则立法的比较法考察 进一步损失判决不予赔偿来达到适用减损规则相同的效果。 与法国法类似．德国也是以过错原则为依据。德国民法典第 ２５４条第２款第１项规定：“如果被害人的过失即使在于被 害人对于债务人既不知也不可得而知的、有造成异常严重损 （一）英美法系。 减轻损害规则最先是从英美判例法上发展而来，但英国 判例法减轻损失的思想没有体现在制定法中。１９７９年《货物 买卖法》没有规定受害方的减损义务。美国的制定法则对减 害的危险怠于预促债务人注意，或怠于防止或减少损害时， 仍适用前项规定。”《意大利民法典》第１２２７条也规定：“如果 债权人的过失行为导致损害发生，将根据过失的程度及其引 起的后果严重程度减少赔偿额．对债权人只要尽勤勉注意即 可避免的损失不予赔偿。” 所有这些反映出两相法系之间对违约的处理方法的根 轻损失规则有具体规定。美国《统一商法典》第２－７１５条第２ （ａ）款规定，如果买方在交货期之前毁弃合同，而有关货物尚 作者简介：虞汪日（１９７５一），男，武汉大学法学院博士研究生，中南民族大学法学院副教授。 ・１７１・ 本差异：在普通法中，主要是从客观和经济方面进行判断，只 要一方当事人违反合同即应负损害赔偿责任，而不论其是否 由相信会被一个本着诚实信用原则行事的人所采取的措 施。 际上，诚实信用原则也是减轻损失义务的根本法 有过失。采取合理措施减轻损失是受害人的义务；而大陆法 系的违约损害赔偿以过失为前提，把实施减损行为作为一种 道义上的行为，把另一方违约后未能采取合理措施防止损失 扩大归结为过失，由于当事人存在共同过失，根据过失相抵 规则，对扩大的损失不予赔偿。 正是由于两大法系的差异。在国际商事交往与国际贸易 日趋频繁的今天，将两大法系包括减轻损失规则的相关损害 理依据。根据诚实信用原则，在合同的订立和履行的过程中， 各方当事人应诚实守信，互相合作，以善意的方式履行其义 务．在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利 益．不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。 二是充分预防标准。非违约方采取的减损措施要对损失 的发生具有“充分的预防性（ａｄｅｑｕａｔｅ ｐｒｅｖｅｎｔｉｖｅ）” ，如果 受害方可以采取更为有效的措施并且在涉案情况下能够合 赔偿规则进行统一与协调，具有重要意义。 三、公约减轻损失规则的基本内涵 ’ 《联合国国际货物销售合同公约》于１９８８年１月１日生 效，公约自制定完成之后就在全世界范围内产生了广泛的影 响，其意义“远远超出了作为直接适用的法律条文本身，因为 它的基本框架和其中的重要概念对其他的国际统一法规划 以及内国的法律改革都产生了深远的影响。” 公约提出一 套适合国际货物贸易特殊要求的原则和方法．供买卖双方选 择和适用。在减轻损失规则方面，公约确定了减轻损失合理 性的标准，对减轻损失的措施类型也作了统一规定。 （一）减轻损失之合理性标准。 减轻损失规则的核心问题是衡量受害人为防止损失扩 大而采取的减损措施的合理性问题。公约采取英美法系的做 法，明确规定了非违约方的减损义务。公约第７７条第一句话 概括了减轻损失原则的基本内容，它要求当事方必须采取合 理措施，减轻由于该另一方违反合同而引起的损失。包括利 润方面的损失。公约要求违约方必须按情况采取“合理措 施”，但并没有指明按何种情况采取的措施方为“合理”措施。 合理措施的判断，需要结合英美法系的判例及公约的相应条 款的规定来确定。 英国通过判例法确定了若干减轻损失的“合理”措施的 一般规则：原告只有义务做一般常理下应做的事情而没有义 务去做任何特殊的事情，来减轻被告可能造成的损失；原告 没有必要拿自己的钱去冒险、投机来减轻损失；原告没有必 要采取危及自身信誉、损害无辜第三人利益或公共关系的行 动；甚至，原告因为贫穷或财政上的困难，不能采取合理的行 动，有时候也被认为是一个合理的理由。 — 在美国，判例 法的思想反映在制定法中，《合同法重述》规定采取合理措施 的前提条件是“在不承受不合理之风险、负担或屈辱”，否则， 非违约方没有义务采取。应该说，英美两国对合理性的标准 定位并不高，在很多情况下，非违约方并不必须要采取减损 措施。 对公约减损措施合理标准的规定归纳起来包括： 一是诚信原则标准。减损措施是指在特定情形下有理 ・１７２・ 理地被期待这样做，则当其仅部分地减轻损失时，则就应减 轻的损失和实际减轻的损失之间的差额应在损害赔偿额中 予以扣除。公约第４８（１）条规定，买方“对任何不履行义务作 出的补救不得造成不合理的迟延”，因此，减损措施要求及时 采取．否则．会被认为是不充分的。 三是适度标准。受害方并非在所有情形下都有义务采取 减轻损害措施。在特定情形下，受害方采取减损措施是“过分 的（ｅｘｃｅｓｓｉｖｅ）”或是承担“不合理的高额支出和高风险”．则不 要求采取。公约第４８（１）条规定，“买方对任何不履行义务作 出的补救不得使其造成不合理的不便”。在评估措施的合理 性时应当考虑一方对经验、技能、财务状况以及商人的身份 等。 ０３）由于损害产生的原因不同，非违约方在不同情况下 应采取措施的合理性评定标准也不同。 减轻损害的措施本身就会带来特定类型的损失，比如， 货物的储运费、修理费或者是中介费等。在公约中，这类损失 也可以获得赔偿，即使所采取的措施对损失而言是徒劳无益 的。然而，就减轻损害措施而言本身是否也存在减损义务？ 回答应当是肯定的，否则，该减损措施会被认为不符合合理 性要求 （二）减轻损失的措施类型。 公约７７条规定，所采取的措施的目的是减轻“由于违约 而遭受的利润在内的损失”，这一规定表明各种种类的损失 非违约方都要采取适当措施减轻损失。公约规定的减轻损害 的措施归纳起来包括： 一是中止或是解除合同。公约第７１规定合同订立后，一 方先期违约显然不履行其大部分重要的义务，另一方可以中 止履行合同；第７２条规定一方将根本违反合同时，另一方可 以宣告合同无效。然而，守约方在另一方先期违约的情况下． 是否必须要宣告合同中止或是解除合同？ 笔者认为先期违约下，守约方宣告合同中止或是解除合 同也是公约减轻损害规则的内在要求。这一观点是基于如下 理由：７７条主旨是鼓励减轻损失，在预期违约的情况下，一 方在可以采取通过转售、进货物或采取其他措施来减轻违约 造成的损失情况下，应当按照公约７７条规定的程序宣告合 同中止或是解除合同，并采取此等措施来减轻损失而非坐待 原有权利的主张进而达成新的协议，则非违约方并无义务接 合同履行日的到来。在预期违约的情况下，特别是构成根本 受。如果非违约方接受，则不是对原合同的变更，而是形成一 违约时，如果一方没有遵守这一程序，即没有中止履行、宣告 个新的待履行的和解协议（ｅｘｅｃｕｔｏｒｙ ａｃｃｏｒｄ）。 合同无效而是坚持要求另一方履行合同，将会承担与公约 ７７条要求不一致的风险。但这也不能排除无辜方不中止合 同或是宣告合同无效而是要求实际履行的权利。这需要考虑 合同是否有实际履行的可能性。嘲常，在国际贸易中．一方 在预见合同另一方有违约危险并且可能对他造成潜在的损 失的时候，一般会作出中止合同或解除合同的决定而不愿冒 四是实际履行。实际履行包括违约方违约后，受害方的 停止合同继续履行；以及受害方合理地期待对方继续履行两 个方面。 减轻损害规则通常要求受害人在对方违约之后停止履 行以避免进一步的花费，但有些场合实际履行可以作为合理 的减损措施。公约第７１、７２条规定了中止及终止履行合同的 更大的风险要求实际履行。毕竟，实际履行要继续支出成本 条件。但是，在公约规定的中止及终止履行合同的条件具备 和代价，所作的进一步支出将来能否获得赔偿，还依赖于法 时，也并非一概排除实际履行措施。这也是作为减轻损失义 务根本法理依据——诚实信用原则的要求。即便受害方确知 对方将不履行，继续履行而非停止下来有时则更为切实可行 之方案。比如，如果购买特别加工货物的买方在加工开始后 院的判决和另一方第三人履行法院判决的态度和能力 二是替代交易。公约第７５、７６条规定了存有替代交易和 时价场合损害赔偿具体的计算方法。一方违约后，另一方重 新购买货物或者是转售货物在国际贸易中是一项典型的减 轻损害措施。一方违约后，另一方不能坐视损失的扩大而不 违约，卖方通过继续加工并出卖做成的货物比之停止加工并 在日后慢慢利用这些工作，可能更易于避免损失。在国际贸 易中，由于买卖双方地理上的远隔，货物运抵目的地后，卖方 往往丧失对货物事实上的处置权或是处置成本高昂。这时， 即使交货不符，减损义务要求买方实际履行，——接受货物 作为。在替代交易场合，做损害赔偿额计算时通常会涉及到 “损益相抵”问题。较为复杂。 所谓损益相抵．是指赔偿权利人基于发生损害的同一原 因获得利益时，应将所受利益在损害赔偿额内予以扣除，而 并采取进一步措施（修补或转卖），然后再向对方请求损害赔 由赔偿义务人就其差额赔偿。在替代交易的场合，非违约方 偿。特别是货物市场价格波动激烈或者货物属于新鲜易腐烂 从替代交易中获得收益时．是否应当将所获收益从损害赔偿 物品时，更是如此。 额计算中扣除？对此．英美法从收益与减损行为的因果关系 角度进行了区分。只有当违约提供了从事那些另外的合同或 交易的机会时，非违约方因从事另一合同或交易所获得或本 可以获得的收益方可以用来扣销因违约所造成的损害。当收 益独立于减损行为时，则不能扣销。公约第７７条的主旨是鼓 励受害人积极采取减损措施，公约不主张受害人造成损害后 在违约发生之后，受害方仍然可合理地期待对方履行， 基于这种期待．无辜方在一方先期违约情况下，仍可信赖合 同继续存在并要求实际履行的权利。公约７１、７２条也可以被 认为是在一方在另一方预期违约的情况下可以采取措施的 授权，而非强迫他必须采取此类措施。无辜方在一方先期违 约的情况下，有选择权。他可以选择不采取（或是不接受）宣 守约方所获得的利益应从损失中扣除。 三是变更合同。合同履行中，违约方可能会发出新的要 约．比如卖方作出减价或是买方作出加价的要约，非违约方 告合同中止或是解除合同而要求合同的实际履行，此时他无 须采取减轻损失的措施并可以取得完全赔偿；也可以选择中 止履行合同或宣告合同无效的措施，此时他有义务采取减损 措施。其实，上述持预期违约下存在减轻损害的义务的学者 是否应该利用这样的减轻损失之机会而接受要约？一般说来 只要变更的程度不是特别大以致根本改变原来合同的目的， 则非违约方就应该接受新要约，作为减轻损失的措施。比如 也认为。公约的７７条只有在对违约寄予信赖的一方是如此 的信赖，其程度达到对违约要求损害赔偿的地步方可适用， 也就是说如果无辜方对一方预期违约的信赖程度不足以达 到要求损害赔偿的地步，则仍可要求继续履行而不存在减损 义务。但是在下列两种情况下，非违约方的选择权应受到制 约．否则就会被认为不符合减损措施的合理ｆ生要求。 第一种情况是，合同继续履行依赖于对方的合作。在很 在美国就有判例认为违约之卖方提议要求改变合同原定信 用证支付为现金支付时，原告应予以接受，其拒绝则构成了 扣减其损害赔偿的理由：英国也有类似判例认为，违约之卖 方在市场价格上涨时所提出的将付款方式由赊购改为即期 支付的新要约，原告应予以接受，其拒绝的后果是只能索赔 每期赊付可得利息的损失而不能获得市场价与合同价之间 多情况下．由于违约方拒绝合作会迫使无辜方只能要求损害 赔偿。②比如，在ＥＸＷ合同中，买方有义务在货物听凭货物 差额赔偿。①但是，如果是变更合同的要约附有条件——放弃 （ＤＰａｙｚｕ ｖ．Ｓａｕｄｅｒｓ（１９１９）２Ｋ．ｂ．５８１。 （￣）Ｗｈｉｔｅ ａｎｄ Ｃａｒｔｅｒ（Ｃｏｕｎｃｉｌｓ）Ｌｔｄ．ｖ．ＭｃＧｒｅｇｏｒ，【１９６２］２ Ａ．Ｃ．４２８。 ・１７３・ 由其处置时运输货物。但是，如果卖方不履行其交付义务，则 违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大； 没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求 买方无法继续履行合同；在ＦＯＢ合同中，如果买方不指定船 舶，卖方将无法交货；在来料加工合同中，如果买方不提供原 料．则卖方将不能生产货物等等。当无辜方履行义务依赖于 赔偿。”《合同法》第１１９条规定：“当事人一方违约后，对方应 当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损 不得就扩大的损失要求赔偿。”然而，对何为“及 违约方，没有一方的合作，合同的继续履行成为不可能的情 失扩大的，况下。非违约方只有采取（或是接受）宣告合同中止或是解除 合同的措施。否则，将被视为与公约的减损要求不符。 时”采取措施、何为“适当“措施，《民法通则》及《合同法》均未 作进一步的规定。在此情形下，对公约减轻损失基本内涵做 第二种情况是，继续履行会导致不“合理”的结果。比如， 合同所要求生产的货物是非常特定、不存在任何其他销售市 场的情况下，如果在开始生产前，买方要求终止合同并愿意 赔偿损失，则卖方继续生产会导致不合理的结果。因为，继续 履行只会给对方施加实质性的负担而自己却无任何实际利 益的增加。此时，正确的解决途径应当是宣告解除合同并且 深入的探讨．厘清减轻损失的合理性标准及减轻损失的措施 类型．对于促进公约在我国的适用，对于促进国际货物贸易 违约损害赔偿纠纷的公平合理解决具有重要意义。 参考文献： ［１］王利明．合同法要义与案例分析【Ｍ】．北京：中国人民大 学出版社，２００１． 要求损害赔偿。在英国判例法中“合理”的标准可以通过无辜 方不接受对方毁约是否享有“合法利益（１ｅｇｉｔｉｍａｔｅ ｉｎｔｅｒｅｓｔ）” 来判定。如果对方履约已属无望，而自己单方继续履行只会 平添更多的花费，与己并无益处（相对于本可索赔毁约损害）， 那么，无辜方坚持履约就属无“合法利益”。［ｇｇｎＴＯ ）“如果一方对 ［２］［德］彼得・施菜希特里姆．《联合国国际货物销售合同 法公约》评释【Ｍ】．李慧妮．编译．北京：北京大学出版社，２００６． 【３］何宝玉．英国合同法［Ｍ］．北京：中国政法大学出版社， １９９９． 特定的救济没有利益，则不应允许他坚持这种救济”。① 以上探讨了减轻损失的措施类型，但不能要求非违约方 ［４］Ｐｅｔｅｒ Ｓｃｈｌｅｃｈｔｒｉｅｍ．Ｓｔｏｌｌ ｉｎ ｔｈｅ“Ｃｏｍｍｅｎｔａｒｙ ｏｎ ｔｈｅ ＵＮ Ｃｏｎｖｅｎｔｉｏｎ ｏｎ ｔｈｅ Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ｓａｌｅ ｏｆ Ｇｏｏｄｓ（ＣＩＳＧ）”［Ｍ】．Ｏｘ— ｆｏｒｄ Ｃｏｕｎｔｙ：Ｏｘｆｏｒｄ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ，Ｓｅｃｏｎｄ Ｅｄｉｔｉｏｎ，１ ９９８． 在任何情形下都要实施减损行为。非违约方可不采取减损措 施的情形，包括以下几种：交易习惯和交易惯例。公约对于交 易习惯和交易惯例的行动指导性进行了明确的规定：双方当 事人在以前的交易中就已经明确同意或默认的交易习惯，如 果双方没有其它约定，这交易习惯就适用于双方在履行合同 【５］ｃ．Ｍ．Ｂｉａｎｃａ，Ｍ．Ｊ．Ｂｏｎｅｌ１．Ｋｎａｐｐ ｉｎ”Ｃｏｍｍｅｎｔａｒｙ ｏｎ ｔｈｅ Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ｓａｌｅｓ Ｌａｗ：Ｔｈｅ ｌ ９８０ Ｖｉｅｎｎａ Ｓａｌｅｓ Ｃｏｎｖｅｎ— ｔｉｏｎ”【Ｍ】．Ｍｉｌａｎ：Ａ．Ｇｉｕｆｆｒｂ Ｅｄｉｔｏｒｅ，１９８７． 【６］Ｈｅｒｂｅｒｔ Ｂｅｒｎｓｔｅｉｎ，Ｊｏｓｅｐｈ Ｌｏｏｋｏｆｓｋｙ．Ｕｎｄｅｒｓｔａｎｄｉｎｇ ｔｈｅ ＣＩＳＧ ｉｎ Ｅｕｒｏｐｅ［Ｍ］．Ｂｏｓｔｏｎ：Ｋｌｕｗｅｒ Ｌａｗ Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ，１９９７． 义务的过程中；非违约方采取减损措施的成本过高、商业风 险过高或对其商业信誉有极大的损害或是非违约方在采取 减损的过程中损害到第三人的利益或社会的利益：【 意外事件或不可抗力等。 四、小结 ［７］张振中．预期违约制度中违约方利益保护问题探析［Ｊ】 ．泰州职业技术学院学报，２００６，（２）． 【８】王军．美国合同法判例选评【Ｍ］ 匕京：中国政法大学出 版社．１９９５． 发生 损害赔偿之债在实务上最称重要，万流归宗。民法上的 问题，实以此为核心。［｛１１（ｐ３４６）在国际货物贸易纠纷中，一方违约 ［９］杨良宜．国际商务游戏规则——英国合同法【Ｍ】．北京： 中国政法大学出版社，１９９８． 【１ ｏ］梁慧星．民商法论丛：第３７卷［Ｍ］．北京：法律出版社， ２００７． 另一方最常用、最有效的救济措施是违约损害赔偿。《联合国 国际货物销售合同法公约》作为世界性的公约，它已经包括 几乎全部主要贸易国（但英国除外）在内的７８个国家批准。② 我国作为该公约的签署国，对公约减损规则做了国内法转化 与吸收。 【ｌ１］王泽鉴．民法学说与判例研究（第一册）【Ｍ】．台北：三 民书局．１９９１． 责任编辑劳志强 我国《民法通则》第１１４条规定：“当事人一方因另一方 （ｊ）Ｗｈｉｔｅ ａｎｄ Ｃａｒｔｅｒ（Ｃｏｕｎｃｉｌｓ）Ｌｔｄ．ｖ．ＭｃＧｒｅｇｏｒ，ｓｕｐｒａ ｎｏｔｅ。 ②根据联合国国际贸易法委员会截至２０１２年０２月２４日的统计数字。参见：ＣＩＳＧ：Ｔａｂｌｅ ｏｆ Ｃｏｎｔｒａｃｔｉｎｇ Ｓｔａｔｅｓ［ＥＢ／ＯＬ］ Ｐａｃｅ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｓｃｈｏｏｌ ｏｆ Ｌａｗ：ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｉｓｇ．１ａｗ．ｐａｃｅ．ｅｄｕ／ｃｉｓｇ／ｃｏｕｎｔｒｉｅｓ／ｃｎｔｒｉｅｓｈｔｍｌ，２０１２—０５—３ １。 ．・１７４・