经济法概论(财经类)0043考前复习资料总结1~12章-小抄

第一章企业法

第一节企业法概述

一、企业的概念和分类 (一)企业的概念与特征

企业是指依法成立，从事商品生产经营活动，具有一定法律主体资格的营利性经济组织。企业的特征是：

1．企业是经济组织。

2．企业是营利性经济组织。 3．企业是持续经营的经济组织。 4．企业具有一定的法律地位。 (二)企业的分类

新中国成立后，我国立法、司法和管理上按所有制对企业进行分类，将企业划分为全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业和外商投资企业。

根据世界主要国家的立法和管理模式，企业分类应依据企业的组织形式，即企业的出资方式、责任承担方式和企业主体地位。据此，企业可分为个人独资企业、合伙企业和公司企业。

二、企业法的概念和法律渊源 (一)企业法的概念和特征

企业法是调整企业设立、存续和终止过程中各种法律关系的法律规范的总和。它是企业设立、生产经营及终止的法律规范，同时，也是国家对企业进行管理的法律依据，其特征是：

1．企业法是规范企业法律地位及其内外部组织关系的组织法。

2．企业法是规范企业本身的组织和运作的行为法。

3．企业法足国家对企业进行管理的法律依据之一。

(二)法律渊源

法律渊源是指法律规范存在的具体形式。在我国，企业法的主要渊源包括：

1．。 2．法律。 3．行规。 4．部门规章。

5．地方性法规和规章。 6．国际条约。 7．国际惯例。

第二节个人独资企业法

一、个人独资企业的概念和特征

个人独资企业是指由一个自然人投资，财产为投资人所有，投资人以其个人财产或家庭财产对企业债务承担无限责任的企业。其特点如下：

第一，个人独资企业的出资人为一个自然人。

第二，个人独资企业的全部财产为出资人所有。

第三，个人独资企业以投资人的全部个人财产或家庭财产对企业债务承担无限责任。

二、个人独资企业的设立 (一)个人独资企业的设立条件 (1)投资人为一个自然人，且不是法律禁止从事经营性经济活动的人。(2)有合法的企

业名称。(3)有投资人申报的出资。(4)有固

定的生产经营场所和必要的生产经营条件。(5)有必要的从业人员。

(二)个人独资企业的设立程序

申请设立个人独资企业，应由投资人或其委托的代理人向登记机关提交设立申请书、投资人身份证明、生产经营场所使用证明的文件。经登记机关核准登记，发给营业执照，个人独资企业即告成立。

三、个人独资企业的经营管理

个人独资企业的投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用他人负责企业事务。投资人可与受聘人签订书面合同，明确委托管理的内容和权限。但投资人对受聘人的职权不得对抗第三人。

个人独资企业经批准可以设立分支机构，但分支机构经营活动中产生的民事责任应由个人独资企业承担。

四、个人独资企业的营业转让 《个人独资企业法》第l7条规定，个人独资企业投资人对本企业财产的有关权利可以依法转让和继承。个人独资企业若整体转让，涉及债权债务的概括转移，应按规定通知个人独资企业的债权人并经其同意，办理投资人姓名和住所变更登记；个人独资企业合法转让后，该企业的债权债务由受让人承受。

个人独资企业作为遗产，其营业适用概括继承。依《继承法》第33条规定，继承人继承个人独资企业的，应当承担该企业的债务和税款。当然，应当以个人独资企业的实际价值为限。继承人不愿从商或企业资不抵债的，继承人可以放弃继承。

五、个人独资企业的解散和终止 (一)个人独资企业的解散 个人独资企业的解散原凶有：(1)投资人决定解散；(2)投资人死亡，无继承人或继承人决定放弃继承；(3)被依法吊销营业执照；(4)法律、行规规定的其他情况。

(二)个人独资企业的清算

个人独资企业解散，应当由投资人自行或者债权人申请人民指定清算人清算。由投资人自行清算的，投资人应在清算前l5日内书面通知债权人；无法通知的，应当予以公告。债权人在接到通知之日起30日内，未接到通知的，可以在公告之日起60日内，向债权人申报其债权。

个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍承担偿还责任。但债权人在个人独资企业解散后5年内未向原投资人提出偿债请求的，原投资人的责任消灭。

第三节合伙企业法

一、合伙企业的概念与类型 (一)合伙企业的概念与特征

合伙企业是指自然人、法人和其他组织依照《合伙企业法》在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。其特征主要有：

1．由两个以上的投资人共同投资兴办。 2．合伙协议是合伙企业的成立基础。 3．合伙企业属于人合企业。 4．普通合伙人对合伙企业债务负无限连带责任；有限合伙人对合伙企业债务承担有限责任。

(二)合伙企业的分类

1．普通合伙企业。普通合伙企业是指由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任的企业。在普通合伙企业中，《合伙企业法》还规定了一种特殊的普通合伙企业，又称有限责任合伙。

2．有限合伙企业。有限合伙企业是指由普通合伙和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担连带无限责任，有限合伙人以其认缴的出资额对合伙企业债务承担有限责任的合伙企业。

二、普通合伙企业

(一)普通合伙企业的设立

1．普通合伙企业的设立条件。(1)有两个以上合伙人。合伙人为自然人的，应具有完全民事行为能力。(2)有书面合伙协议。(3)有合伙人认缴或实际交付的出资。(4)有合伙企业的名称和生产经营场所，其名称应当标明“普通合伙”字样。(5)法律、行规规定的其他条件。

2.普通合伙企业的设立程序。根据《合伙企业法》第9条的规定，申请设立合伙企业，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙入身份证明等文件。登记机关于以登记后，发给营业执照。营业执照的颁发日期为合伙企业的成立日期。

(二)合伙人的出资与合伙企业的财产 1．合伙人的出资。合伙人应当按照合伙协议缴纳出资。对于出资形式，除了货币、实物、土地使用权、知识产权和其他财产权利外，与公司企业不同，普通合伙人还可以个人劳务出资，评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。

2．合伙企业的财产。合伙企业的财产，是指合伙人的出资和由出资形成的财产、以合伙名义取得的收益和负债、合伙经营的积累等。合伙企业的财产在性质上一般认定为合伙人共有。

(三)普通合伙企业的内部关系 1．合伙事务的执行。根据《合伙企业法》第26条的规定，合伙人对执行合伙事务享有同等的权利，合伙企业既可以由全体合伙人共同执行合伙事务，也可由合伙协议约定或全体合伙人决定，委托一个或数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。

2．合伙事务的决定。根据《合伙企业法》第30条的规定，合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的办法处理。合伙协议未做约定的，合伙人一人一票并经全体合伙人过半数的表决通过。

3．合伙人的竞业禁止义务。根据《合伙企业法》第32条的规定，合伙人不得自营或者与他人合伙经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有规定或经全体合伙人同意，不得同本合伙企业进行交易。

4．合伙企业损益的分配与承担。合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定处理。合伙协议没有约定或约定不明确的，由合伙人协商确定；不能协商的，由合伙人按实际出资比例分配、分担；无法明确出资比例的，由合伙人平均分配、分担。

5．入伙。按照《合伙企业法》第43条的规定，除合伙协议另有约定外，吸收合伙人应经全体合伙人一致同意。除入伙协议另有约定，新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。但新合伙人对入伙前的合伙企业债务承担连带无限责任。

6．退伙。退伙是指在合伙关系存续期间，

部分合伙人退出合伙企业，解除其合伙身份。退伙分为三种情况：自愿退伙、当然退伙和除名退伙。

(四)普。通合伙企业的外部关系 1．合伙人或合伙事务执行人对合伙企业的代表权。

2．合伙人对合伙企业债务的无限连带责任。

(五)特殊的普通合伙企业

特殊的普通合伙企业具有特定的适用范围，在通常情况下，只适用于以专门知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构。特殊的普通合伙企业应在名称中标明“特殊普通合伙”字样。

三、有限合伙企业

(一)有限合伙企业的设立

有限合伙企业由2名以上50名以下的合伙人设立，但至少有一名普通合伙人。

有限合伙企业中有限合伙人不得以劳务出资。有限合伙人应在约定期限内足额缴纳出资

2．普通合伙企业的设立程序。根据《合伙企业法》第9条的规定，申请设立合伙企业，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件。登记机关予以登记后，发给营业执照。营业执照的颁发日期为合伙企业的成立日期。

(二)合伙人的出资与合伙企业的财产 1．合伙人的出资。合伙人应当按照合伙协议缴纳出资。对于出资形式，除了货币、实物、土地使用权、知识产权和其他财产权利外，与公司企业不同，普通合伙人还可以个人劳务出资，评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。

2．合伙企业的财产。合伙企业的财产，是指合伙人的出资和由出资形成的财产、以合伙名义取得的收益和负债、合伙经营的积累等。合伙企业的财产在性质上一般认定为合伙人共有。

(三)普通合伙企业的内部关系 1．合伙事务的执行。根据《合伙企业法》第26条的规定，合伙人对执行合伙事务享有同等的权利，合伙企业既可以由全体合伙人共同执行合伙事务，也可由合伙协议约定或全体合伙人决定，委托一个或数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。

2．合伙事务的决定。根据《合伙企业法》第30条的规定，合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的办法处理。合伙协议未做约定的，合伙人一人一票并经全体合伙人过半数的表决通过。

3．合伙人的竞业禁止义务。根据《合伙企业法》第32条的规定，合伙人不得自营或者与他人合伙经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有规定或经全体合伙人同意，不得同本合伙企业进行交易。

4．合伙企业损益的分配与承担。合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定处理。合伙协议没有约定或约定不明确的，由合伙人协商确定；不能协商的，由合伙人按实际出资比例分配、分担；无法明确出资比例的，由合伙人平均分配、分担。

5．入伙。按照《合伙企业法》第43条的规定，除合伙协议另有约定外，吸收合伙人应经全体合伙人一致同意。除入伙协议另有约定，新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。但新合伙人对入伙前的合伙

企业债务承担连带无限责任。

6．退伙。退伙是指在合伙关系存续期间，部分合伙人退出合伙企业，解除其合伙身份。退伙分为三种情况：自愿退伙、当然退伙和除名退伙。

(四)普+通合伙企业的外部关系 1．合伙人或合伙事务执行人对合伙企业的代表权。

2．合伙人对合伙企业债务的无限连带责任。

(五)特殊的普通合伙企业

特殊的普通合伙企业具有特定的适用范围，在通常情况下，只适用于以专门知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构。特殊的普通合伙企业应在名称中标明“特殊普通合伙”字样。

三、有限合伙企业

(一)有限合伙企业的设立

有限合伙企业由2名以上50名以下的合伙人设立，但至少有一名普通合伙人。

有限合伙企业中有限合伙人不得以劳务出资。有限合伙人应在约定期限内足额缴纳出资并在合伙企业登记事项中载明有限合伙人认缴的出资额。

有限合伙企业的名称中应标明“有限合伙”字样。

(二)有限合伙的内部关系

1．有限合伙企业的事务执行。根据《合伙企业法》第67条的规定，有限合伙企业应当由普通合伙人执行合伙事务，有限合伙人不执行合伙事务。

2．入伙。新人伙成员属于有限合伙人的，对入伙前的债务承担有限责任。

3．退伙。与普通合伙人的退伙不同：(1)有限合伙人丧失偿债能力不能作为当然退伙的法定事由；(2)有限合伙人丧失民事行为能力的，其他合伙人不能因此要求其退伙；(3)有限合伙人死亡或被宣告死亡以及作为有限合伙人的法人及其他组织终止时，其继承人或权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格；(4)有限合伙人退伙后，对基于退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。

(三)有限合伙企业的外部关系

与普通合伙人不同，有限合伙人不受普通合伙人转让财产份额受其他合伙人一致同意的，可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让合伙企业中的财产份额。

(四)有限合伙人与普通合伙人之间的转化

除合伙协议另有约定，普通合伙人转变为有限合伙人或有限合伙人转变为普通合伙人，应经全体合伙人一致同意。

四、合伙企业的解散和清算

根据《合伙企业法》第85条的规定，合伙企业出现下列情况之一的，应予解散：(1)合伙期限届满，合伙人决定不再继续经营；(2)合伙协议约定的解散事由出现；(3)合伙人决定解散；(4)合伙人不具备法定人数满30天；(5)合伙协议约定的合伙目的已经实现或无法实现；(6)依法被吊销营业执照，责令关闭或被撤销；(7)出现法律、法规规定的其他原因。

合伙企业解散应当进行清算，并通知和公告债权人。合伙企业解散，清算人由全体合伙人承担；经全体合伙人过半数同意，可

以自合伙企业解散后15日内指定一名或多名合伙人或者委托第三人担任清算人。如果自合伙企业宣告解散后15日内不能确定清算人的，合伙人或其他利害关系人可以申请人民指定清算人。清算人依据法律规定执行清算事务。

第四节外商投资企业法

一、中外合资经营企业法

(一)中外合资经营企业的概念与特征 中外合资经营企业是指外国公司、企业和其他经济组织或个人，按照平等互利原则，经中国批准，在中国境内，与中国的公司、企业或者其他经济组织共同举办的企业。中外合资经营企业采取有限责任公司的组织形式，为中国法人，受中国管辖。其特征是：

1．由中外合营者共同举办。 2．由合营各方共同投资，其中外方合营者的投资比例不得低于合营企业注册资本的25％。

3．合营各方共同经营管理。

4．合营各方共担风险、共负盈亏。 (二)中外合资经营企业的设立

根据《中外合资经营企业法》及其实施条例，中外合资经营企业设立的主要内容有：

1．审批。审批机构是商务部和授权的省、自治区、直辖市或者有关部门。

2．合营企业协议、合同和章程。经合营各方同意，也可不订立合营企业协议而直接订立合营企业合同和章程。

(三)中外合资经营企业的出资 合营各方可以用货币出资，也可以厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。货币以外的出资，其作价应按照公平合理的原则协商确定，或者聘请合营各方同意的第三者评定。

(四)合资经营企业的内部管理和经营管理

合营企业没立董事会。它是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题。董事会的议事规则由章程确定。

合营企业设经营管理机构，负责企业的日常经营管理工作。经营机构设总经理l人，副总经理若干人。总经理、副总经理由董事会聘任。董事可以兼任总经理、副总经理和其他高级管理职务。

(五)合营企业的解散与清算 1．合营企业的解散。有下列原因之一的，合营企业应当解散：(I)合营期限届满；(2)企业发生严重亏损，无力继续经营；(3)合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营；(4)因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营；(5)合营企业未达到其经营目的，同时无发展前途；(6)出现合营企业合同、章程规定的其他解散事由。

2．合营企业的清算。合营企业解散应当进行清算。由董事会提出清算程序、原则和清算委员会人选，报企业主管部门审核。清算委员会负责清算事宜。清算结束后，由清算委员会提出清算报告，提请董事会通过后，报原审批机构，并向登记机关办理注销登记手续，吊销营业执照，合营企业终止。

二、中外合作经营企业法

(一)中外合作经营企业的概念与特征

中外合作经营企业是指中外合作经营各方依照我国《中外合作经营企业法》的规定，通过在合营合同中约定投资或者合作条件、收益或者产品的分配、风险和亏损的分担、经营管理的方法以及合作企业终止时财产的归属而设立的一种企业形式。合作企业是一种契约式合作经营企业，与合营企业不同，合作企业特点是：

1．依法在合同中约定投资或者合作条件。

2．依据企业组织形式的不同设立不同的组织机构。

3．依合同约定分配收益和回收效益，承担风险和亏损。

(二)合作企业的设立

设立合作企业的审批机构为商务部或授权的部门和地方。

批准设立的合作企业应当依法向工商行政管理机关申请登记，领取营业执照。领取营业执照的日期为合作企业的成立日期。

(三)中外合作企业的期跟和解散

合作企业的期限由中外合作者协商确定。并在合作企业合同中订明。合作企业期限届满，合作各方协商同意延长合作期限的，应当向审查机关提出申请，由审查机关决定是否批准。

合作企业出现下列情况之一的，予以解散：(1)合作期限届满；(2)合作企业发生严重亏损、或者因不可抗力遭受严重亏损，无力继续经营；(3)合作一方或数方不履行合同、章程规定的义务，致使合作企业无法继续经营；(4)合作企业合同、章程规定的其他解散原因出现；(5)合作企业违反法律、行规，被依法责令关闭。

三、外资企业法

(一)外资企业的概念与特征

外资企业是指依法在中国境内设立的全部资本由外国(包括中国台港澳地区)投资者投资的企业，不包括外国企业和其他经济组织在中国境内的分支机构，其特征是：

1．外资企业是依照中国法律设立的中国企业。

2．外资企业的全部投资由外国投资者承担。

3．外资企业是的经济实体，实行核算、自负盈亏，承担法律责任，不是外国企业或组织在中国的分支机构。

(二)外资企业的设立

外资企业的审批机关为商务部，或者在一定条件或范围内由授权省、自治区、直辖市和计划单列市、经济特区负责审批。

外资企业的审批不是由投资者直接向审批机关申请，而是通过拟设立外资企业所在地的县级或者县级以上向审批机关提出申请，并报送设立外资企业申请书、可行性研究报告、外资企业章程、外资企业法定代表人(或者董事会人选)名单、外国投资者的法律证明文件和资信证明文件，拟设立外资企业所在地的县级或者县级以上的书面答复、需要进口的物资清单以及其他需要报送的文件。

(三)外资企业的终止

外资企业的终止清算与合营企业和合作企业相同。为维护国家和债权人利益，法律对外资企业特别规定：外资企业在清算结束前，外国投资者不得将该企业的资金汇出或

者携出中国境外，不得自行处理企业的财产；外资企业清算处理财产时，中国企业或其他经济组织在同等条件下享有优先购买权。

第二章公司法

第一节公司法概述

一、公司的概念和特征

公司是具有的法人财产，享有法人财产权并以其全部财产对其债务承担责任的企业法人。我国《公司法》中所称的公司仅指在我国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。公司具有以下特征：

第一，依法设立。

第二，具有的法人财产，享有法人财产权。

第三，以其全部财产对其债务承担责任。 第四，公司是企业法人。 二、公司的种类 (一)公司的学理分类 1．根据股东所承担的责任形式，公司可分为无限公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司、有限责任公司。

2．根据公司的信用基础，公司可分为人合公司、资合公司和人资兼合公司。

3．根据公司的控制和依附关系，公司可分为母公司和子公司。

4．根据公司的组织系统，公司可分为总公司和分公司。

5．根据公司的国籍，公司可分为本国公司、外国公司和公司。

6．根据公司股票能否公开转让，公司可分为封闭式公司和开放式公司。

(二)我国《公司法》上的分类

我国《公司法》上的公司仅指有限责任公司和股份有限公司。其中有限责任公司还包括一人有限责任公司和国有独资公司。

三、公司法的概念和特征

公司法是调整公司的组织和行为及其他对内对外法律关系的法律规范的总称。公司法具有以下特征：

第一，公司法是组织法与行为法的结合。 第二，公司法是强行法与任意法的结合。 第三，公司法是兼具程序法律内容的实体法。

四、公司的设立与成立

公司的设立是指公司依法取得法人资格的全部活动的总称。

公司的成立是指公司没立后产生的法律效果。公司的成立日期是营业执照签发日期。公司的成立在历史上经历了自由主义、特许主义、核准主义和登记主义。我国《公司法》将登记主义作为公司成立的原则。

五、公司的名称和住所 (一)公司的名称

公司名称是表示公司性质或特点并与其他公司相区别的标志。

根据《公司法》和国家工商总局的《企业名称登记管理规定》及实施办法，我国的公司名称由以下部分组成：

1．公司类别：《公司法》第规定，公司名称中应标明“有限责任公司”或“股份有限公司”字样。

2．公司注册机关所在地的行政区划。 3．公司所属行业或经营特点，如……化工……公司。

4．商号：即公司相互区别的文字符号。 (二)公司的住所

依照《公司法》第l0条的规定，公司的住所是其主要办事机构所在地。公司住所是公司注册登记的事项之一。确定公司住所的主要法律意义有：

1．在民事诉讼中，可根据住所地来确定地域管辖，并作为确定文书送达的处所；

2．住所可作为确定债务履行地的依据； 3．住所是确定公司行政管辖机关的依据。

六、公司章程

公司章程是规定公司的组织和行为的基本规则的重要文件，是由公司股东或发起人依法制定的。

公司章程应公开，公司章程的变更不得违反公司设立目的，必须经全体股东同意或者形成股东(大)会决议；公司章程变更后，必须及时办理变更登记手续，否则不得对抗善意第三人，同时，公司负责人应受处罚。

七、公司的合并与分立 (一)公司的合并 1．合并的形式。公司合并包括新设合并和吸收合并。

新设合并是指两个或两个以上的公司合并成一个新公司，参加合并的公司消灭。

吸收合并是指两个或两个以上的公司合并，其中一个公司继续存在，其他公司均消灭。

2．合并的程序。

(1)合并各方协商一致，订立合并协议，编制资产负债表及财产清单。

(2)股东会决议。 (3)通知。 (4)注册登记。

3．合并的法律效果。公司合并后，原公司的股东可以继续成为合并后的公司股东；原公司的债权债务由合并后的公司概括承受。

(二)公司的分立 1．分立的形式。公司的分立主要有派生分立和新设分立。

派生分立是指公司将一部分财产分离出去，设立一个或多个新公司。

新设分立是指公司将其财产全部分割，分别设立两个或两个以上新公司。

2．分立的程序。根据我国《公司法》的规定，公司分立其财产应作相应分割，分立时应编制资产负债表及财产清单。公司应自股东会作出分立决议之日起l0日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。

3．分立的法律效果。公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司分立前与债权人就债务清偿达成协议另有约定的除外。

八、公司的资本、资产

公司的资本可以指实缴资本、注册资本、授权资本或发行资本。实缴资本是指公司股东向公司已经实际缴纳的资本，包括现金及其他财产；注册资本是指在公司登记成立时填报的财产总额；授权资本是指公司根据公司章程授权可以募集的全部资本，它不需要在公司成立时募足，可以在公司成立后分期缴纳。发行资本是公司发行的股份总额，是每股发行价与股份总数的乘积。

为了使公司拥有、维持其从事生产经营活动所必要的资本，公司法上形成了一系列

相关规定，学理上称为公司资本“三原则”，即资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则。资本确定原则，又称法定资本制，是指在公司设立时，必须在章程中确定资本总额，且应认足或募足甚至缴足，其目的是使公司成立有相当的财产基础。资本维持原则是指公司成立后应当维持与其注册资本相当的资产，以保护债权人的利益和交易安全。资本不变原则是指公司资本总额非经法定程序，不得任意减少或增加，以维护股东和债权人的利益。

公司资产是公司拥有的全部财产，包括拥有的物权、无形财产权和债权。

九、公司债

公司债又称公司债券，是指依照法定程序发行，约定在一定期限还本付息的有价证券。

第一，依债券上是否记载持有人的姓名为标准，债券可分为记名债券与无记名债券。

第二，以有无担保为标准，债券可分为有担保公司债与无担保公司债。

第三，以债权能否转化为股权为标准，公司债可分为可转换公司债与非转换公司债。

十、公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务

(一)董事、监事和高级管理人员的任职资格

依据《公司法》第l47条的规定，下列人员不得担任公司的董事、监事和高级管理人员：(1)无民事行为能力人或者民事行为能力人；(2)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年；(3)担任破产清算的公司、企业的董事长或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年；(4)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年；(5)个人所负数额较大的债务到期未清偿。

此外，根据我国《公司法》第52条和第11的规定，公司的董事和高级管理人员不得兼任监事。

(二)董事、监事、高级管理人员的义务 1．忠实义务。忠实义务是指公司的董事、监事、高级管理人员应当忠实履行职责，维护公司利益。

2．勤勉义务。勤勉义务是指公司董事、监事、高级管理人员履行职责时，应尽与自己职责相当的合理注意义务，善意、谨慎地处理事务。

十

一、公司职工权益保障及其参与民主管理

(一)职工的劳动与社会保障权利

我国《公司法》第l7条规定，公司必须保护职工的合法权益，依法与职工签订劳动合同，依法为职工办理社会保险；公司应当加强劳动保护，实现安全生产。

(二)职工依法组织工会的权利

我国《公司法》第l规定，公司职工有权依法组织工会，开展工会活动，维护职工合法权益。

(三)职工参与公司民主管理的权利 我国《公司法》第l规定，公司通过

职工代表大会或其他形式，实行民主管理。职工代表大会虽然不是公司的权力机关，但是它是公司职工参与民主管理的有效形式之一。

十二、公司的解散与清算 (一)公司的解散

公司的解散是指已成立的公司因法定原因丧失营业能力，停止业务活动，开始处理未结业务。依照我国《公司法》第l81条的规定，公司解散的原因有：(1)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；(2)股东大会决议解散；(3)因公司合并或分立解散；(4)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；(5)公司经营管理发生严重困难，继续存在会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10％以上的股东可以请求人民解散公司，予以解散的。

应予注意的是，公司的解散并非公司法人资格的消失。公司解散的清算期间，公司仍有法人资格，但只能进行与公司清算相关的活动。

(二)公司的清算 1．公司清算的概念。公司清算是指公司解散后，处理公司未结事务，使公司法人资格消灭的程序。

2．清算的种类。公司的清算可分为破产程序清算和非破产程序清算。在公司财产不足以清偿全部债务时，由债权人或债务人申请进人破产还债程序进行清算终止公司法人资格的，为破产程序清算。破产程序清算适用《破产法》而非《公司法》的规定。非破产程序清算是指公司财产能够抵偿其债务时通过非破产清算程序终止公司法人资格。非破产程序清算适用《公司法》的规定。

第二节有限责任公司

一、有限责任公司的设立 (一)有限责任公司的设立条件

根据我国《公司法》第23条的规定，设立有限责任公司，应当具备以下条件：

1．股东符合法定人数和法定资格。 2．股东出资达到法定最低资产限额。 3．股东共同制定公司章程。 4．有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构。

5．有公司住所。

(二)有限责任公司的设立程序 1．订立公司章程。

2．股东认缴及缴付出资。 3．选举或确定公司机关。 4．申请设立登记。

二、有限责任公司的股东出资 1．出资形式。有限责任公司的股东可以以货币、实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产出资，但依照《公司登记管理条例》第14条的规定，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或设定担保的财产等作价出资。在上述出资形式中，全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30％。

2．出资证明书。《公司法》第32条规定，有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。

三、有限责任公司的股东及其权利义务

1．有限责任公司的股东构成。有限责任公司的股东构成如下：(1)在公司章程上签名盖章并履行出资义务的发起人，他们可以是自然人、法人、国家；(2)在公司存续期间依法取得股权的人，如通过继承等原因取得股权成为股东的人；(3)公司增资时的新股东。

2．股东名册。《公司法》第33条规定，有限责任公司应当置备股东名册。

3．股东的权利。股东的权利主要表现为自益权和共益权。自益权是指股东基于自身出资专为自身利益而享有的权利，如获得股息、红利的权利等；共益权是指股东基于自己的出资为公司利益同时为自己利益而享有的参与公司事务的权利，如请求召开股东会的权利等。

4．股东的义务。股东应履行以下义务：(1)缴纳所认缴的出资；(2)遵守公司章程；(3)以其缴纳的出资为限对公司承担责任；(4)在公司核准登记后，不得抽逃出资；(5)对公司其他股东的诚信义务等。

四、有限责任公司的组织机构

有限责任公司的组织机构是依照法律和章程规定行使决策、执行和监督职能的机构，包括股东会、董事会、监事会。

(一)股东会 1．股东会的组成。有限责任公司的股东会由全体股东组成。股东无论出资多少，都有权参加股东会。

2．股东会的性质。股东会是依据公司法和公司章程的规定，对于公司经营管理和各种涉及股东权益事宜拥有最高决策权的公司权力机构。但股东会对外不代表公司，对内不执行业务，也不是公司的常设机构。

(二)董事会 1．董事会的性质。董事会是有限责任公司的经营决策和业务执行机构，是公司的常设机构，对内执行业务，对外代表公司。小规模的有限责任公司可以不设董事会，只设一名执行董事。

2．董事会的组成。董事会由股东会选举的董事和其他方式产生的董事组成，向股东会负责。董事会由3—13名奇数董事构成，便于董事会决议能以简单多数通过。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。

(三)监事会 1．监事会的性质。监事会是公司的监督机构，但不是必设机构，小规模有限责任公司可以不设监事会而只设l—2名监事。

2．监事会的没置。根据《公司法》第52条的规定，有限责任公司设监事会，其成员不得少于3人。监事会应当包括股东代表和适当比例的职工代表，其中职工代表的比例不得低于1／3，具体比例由公司章程规定。监事会设1人，由全体监事过半数选举产生。监事会召集和主持监事会会议。监事的任期每届3年，连选可连任。

五、一人有限责任公司

根据《公司法》第5的规定，一人有限责任公司是指一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。由于一人股东不存在多数股东的相互制约和监督机制，易发生股东财产与公司财产的混同，致公司债权人和利害关系人利益受损的现象，故《公司法》对一人责任公司作出了特别规制：

第一，注册资本规制。 第二，出资期限规制。 第三，没立公司的规制。

第四，财务监督规制。 第五，法人人格否认规制。 六、国有独资公司

国有独资公司是指由国家单独出资，或者地方授权本级国有资产监督管理机关履行出资人职责的有限责任公司。国有独资公司的意义在于投资主体为或某一级授权的本级国家资产监督管理机构，而不在于公司出资的国有性质。一个普通国有企业或者其他国有单位充当股东的有限责任公司，不是国有独资公司，由几个国有投资人出资成立的有限责任公司，也不是国有独资公司。

国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。

国有独资公司设立董事会，董事会成员由国有资产监督管理机构委派。

国有独资公司可以设经理，其产生和职权与一般有限责任公司的经理相同。

国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理部门同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或经济组织兼职。

国有独资公司的监事会是由国有资产监督管理机构委派，属于外部监事会，不同于一般有限责任公司作为内设机构的监事会。国有独资公司的监事会以财务监督为核心。

七、有限责任公司的股权转让 (一)股权的对内转让和对外转让

根据《公司法》第72条的规定，公司股东之间转让股权，即对内转让，只要转让方和受让方达成合意即可，其他股东无权干涉。但股东对外转让股权，即向公司以外的人转让股权，除公司章程对股权转让另有规定外，应遵守下列规定：(1)应经其他股东过半数同意。(2)转让股东应在转让前就股权转让事项通知和征求其他股东的意见。(3)其他股东在同等条件下享有优先购买权。

(二)强制执行时的股权转让

股权作为财产权，可以作为强制执行的标的。人民依照法律规定强制转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下享有优先购买权。

(三)异议股东的股权收购请求权

异议股东的股权收购请求权是指对公司重大交易事项表示异议的股东，可请求公司以公平的价格买同其出资的股本而退出公司的权利。

(四)股权的继承

根据《公司法》第76条的规定，除公司章程另有规定外，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格。

第三节股份有限公司

一、股份有限公司的设立 (一)股份有限公司的设立条件

根据《公司法》的规定，设立股份有限公司，应当具备以下条件：(1)发起人符合法定人数，应当有2人以上200人以下为发起人，而且须有过半数的发起人在中国境内有住所。(2)发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额。(3)股份发行、公司筹办事项符合法律规定。(4)发起人制订公司章程，采用募集设立的，所定章程还应经创立大会通过。(5)有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；有公司住所。

(二)股份有限公司的设立方式

股份有限公司的没立方式有：发起设立和募集设立。发起设立是指由发起人认缴公司发行的全部股份而设立公司；募集设立是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立的公司。

(三)股份有限公司的设立程序 1．订立发起人协议。 2．订立公司章程。

股份有限公司章程的制定者是发起人而不是全体股东，章程制定后还需经公司创立大会通过，连同设立申请登记文件报主管机关审核批准后，才能作为公司的正式章程。

3．发起设立的步骤。以发起设立股份有限公司的，发起人需履行三个步骤：(1)以书面形式认足公司章程规定其认购的股份，所有发起人认购的股本总额应等于公司的注册资本额。(2)缴纳所认缴股份的首期或全部股款。按照公司章程的规定，一次缴纳的，应即缴纳全部出资；分期缴纳的，应即缴纳首期出资。(3)选举董事和监事，组成董事会和监事会。

4．募集设立的步骤。对于募集设立，股份有限公司的股本分别由发起人认缴和社会公开募集，其中发起人认购股份数不少于公司股份总数的35％。发起人认购法定数额的股份后，其余股份可以向社会公开募集。

5．申请设立登记。

二、股份有限公司的股份和股票 (一)股份和股票的概念 1．股份的概念和特征。《公司法》第l26条第l款规定：“股份有限公司的资本划分为股份，每一股金额相等”。因此，股份是公司资本的基本构成单位，股份总数乘以每股金额构成公司股本总额。

股份的特征是：(1)股份的平等性，即每一股份金额相等，所体现的权利义务相等；(2)股份的可转让性，即股份可以自由转让；(3)股份的权利性，即股份体现了股东的权利；(4)股份的证券性，股份以股票为表现形式，而股票是有价证券。

2．股票的概念和特征。《公司法》第l26条第2款规定：“公司的股份采取股票的形式，股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。”股票分为实物券式股票和簿记券式股票。

股票的特征是：(1)股票是有价证券，股票是股份的表现形式；(2)股票是流通证券，股票可以转让和流通，这也是股份有限公司与有限责任公司的区别；(3)股票是要式证券，其形式、制作程序、记载事项、记载方式，均应符合法律的要求。

(二)股份的分类

股票是股份的表现形式，股票的类型和股份的类型是一致的。依据不同的标准，股票和股份可进行如下分类：

1．根据是否在股票上记载股东姓名，股票可分为记名股和无记名股。

2．根据票面上是否载明金额，股份可分为额面股和无额面股。

3．根据股东享有股权内容的不同，股份可分为普通股与优先股。

(三)股份或股票的发行

股份或股票的发行是指股份有限公司以募集资本为目的分配或出售自己的股份。分为设立发行和新股发行。

(四)股份的转让

股份转让是指股东依法将其股份转让给他人的行为。股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所或者规定的其他方式进行。“依法设立的证券交易场所”包括证券交易所和场外交易场所两种。我国的证券交易所包括深圳交易所和上海交易所。场外交易场所是指依法设立的供非上市公司股票进行非集中竞价交易的场所，主要包括柜台交易场所和联合报价系统。

三、股份有限公司的组织机构 (一)股东大会

股东大会是由全体股东组成的公司权力机关。其职权与有限责任公司股东大会职权相同。

(二)董事会

董事会是股份有限公司的经营决策和执行机关，依法对公司进行经营管理。董事会对股东大会负责。它是股份有限公司的必设机构。

(三)监事会

监事会是股份有限公司的监督机关。股份有限公司必设监事会，其成员不得少于3人。

四、上市公司的特别规定

上市公司是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。上市公司因人数众多，股票公开挂牌交易，对广大投资者的利益和证券市场秩序有重大影响，因此，《公司法》和《证券法》对上市公司组织机构等作出了特别规定。

第三章破产法

第一节破产法概述

一、破产的概念与特征

破产是指债务人不能以其全部财产清偿到期债务，又未能与债权人达成减免或迟延偿还债务的协议，经审理，强制执行其全部财产，使债权公平受偿，其余无力偿还的则予免除的法律制度。作为一项法律制度，破产有以下特征：

第一，破产是一种特殊的偿债程序，它以消灭债务人主体资格来实现债务的清偿。

第二，破产必须以债务人不能清偿到期债务为特定条件。

第三，破产的核心是保证公平清偿债权。 第四，破产是一种强制执行程序。 二、破产法的概念和适用范围

破产法是指调整破产债权人和债务人、、管理人以及其他破产参加人相互之间在破产过程中所发生的法律关系的法律规范的总称。

我国《企业破产法》适用于所有的企业法人，不论是国有企业、集体企业、私营企业，还是外商投资企业中的法人企业，均适用破产法。但没有法人资格的企业、个体工商户、合伙组织、农村承包经营户和自然人，均不适用。

第二节破产申请和率件受理

一、破产申请

破产申请是指破产申请人向请求受理破产案件，适用破产程序，宣告破产的意思表示。申请人应当提交破产申请书和相关

证据。

根据《企业破产法》的规定，破产申请人可以是债权人，也可以是债务人。

二、破产案件的管辖和受理

根据《企业破产法》和相关规定，我国企业破产案件的管辖，有地域管辖和级别管辖。

破产案件的受理是指在收到破产申请后，经审查认为符合法定的立案条件而裁定予以立案，并因此开始破产程序的行为。

人民受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限。债权人申报期限自人民发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于30日，最长不得超过3个月。债权人应当在债权申报期限内向管理人申报债权。债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是此前已进行的分配，不再对其补充分配。连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权。债权人申报债权时，应当说明债权的数额和有无财产担保，并提交相关证明。

第三节债权人会议和债市又人委员会

一、债权人会议

债权人会议是指依法申报债权的债权人参加破产程序并集体行使权利的决议机构，也是人民监督下讨论决定破产事宜的最高决策机构。

债权人会议由依法申报债权的债权人组成。债权人可分为有表决权的债权人和无表决权的债权人。

债权人会议应当有债务人的职工和工会代表参加，并对有关事项发表意见。

债权人会议设一人，由人民从有表决权的债权人中指定，债权人会议主持债权人会议。

债权人会议分为两种：一是法律规定必须召开的债权人会议，如第一次债权人会议；二是在必要时召开的债权人会议。

第一次债权人会议由人民召集，自债权申报期限届满之日起l5日内召开。以后的债权人会议，在人民认为必要时，或者管理人、债权人委员会、占债权总额l／4以上债权人向债权人会议提议时召开。

二、债权人委员会

债权人会议可以决定设立债权人委员会。债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成，其成员不超过9人。债权人委员会的成员应当经人民书面决定认可。

债权人委员会的职权主要有：(1)监督债务人财产的管理和处分；(2)监督破产财产的分配；(3)提议召开债权人会议；(4)债权人会议委托的其他职权。

第四节重整与和解

一、重整

(一)重整的概念和重整申请

重整是指债务人符合破产或可能破产的情形，但仍有挽救希望，债权人或债务人可向人民申请对债务人进行重整，以期在一定期限内恢复清偿能力的法律程序。

重整申请存在三种情形：(1)债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债

务或者明显缺乏清偿能力的，或者有明显丧失清偿能力可能的，债务人可以直接向人民申请对债务人进行重整；(2)债务人不能清偿到期债务，债权人可以直接向人民申请对债务人进行重整；(3)债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民受理破产申请后宣告债务人破产前，债务人或出资额占债务人注册资本l／10以上的出资人，可以向人民申请重整。

自人民裁定债务人重整之日起至重整程序终止，为重整期间。

(二)重整的法律效力

在重整期间，债务人、债权人及相关人员应遵循以下规定：(1)经债务人申请，人民批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。否则，由管理人员管理债务人的财产和营业事务。管理人负责的，可以聘任债务人的经营管理人员负责营业事务。(2)对债务人的特定财产，享有担保物权的债权人应暂停行使担保物权。当然，如果担保物有损坏或者价值明显减少，可能危害担保物权利的，可以向人民申请恢复行使担保物权。(3)债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定。(4)债务人的出资人不得请求投资收益分配。(5)债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权，但是经人民同意的除外。

二、和解

(一)和解的概念和申请

和解是指债务人不能清偿到期债务，但仍有挽救希望，为避免破产，由债务人和债权人相互之间达成的解决债务纠纷的一揽子谅解协议，并经人民裁定认可的法律程序。

和解申请由债务人提起。债务人可以依照破产法规定，直接向人民申请和解；也可以在人民受理破产申请后，宣告债务人破产前，向人民申请和解。

(二)和解协议

债务人申请和解，应当提出和解草案。经人民裁定和解后，该草案由债权人会议讨论。债权人通过和解协议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其代表的债权额占无担保的债权额的2／3以上。债权人会议通过的和解协议，应经人民裁定认可。

和解协议是人民裁定和解后债务人与债权人双方就债务的延期、分期偿付或免除而达成的协议，其特征主要有：(1)和解协议的当事人是债务人和全体和解债权人。和解债权人是指人民受理破产申请时对债务人不享有财产担保的债权人。(2)和解协议的主要内容有：清偿债务的财产来源；清偿债务的办法；清偿债务的期限等。(3)和解协议的生效以裁定认可为要件。

第五节破产清算

破产清算包括破产宣告、破产财产的变价和分配、破产程序的终结三个阶段。

一、破产宣告

(一)破产宣告的概念-q特征

破产宣告是指依据当事人的申请裁定宣告债务人破产以清偿债务的活动。破产宣告具有以下特征：

1．破产宣告的适用对象是不能清偿到期债务的债务人。对于一般的债务人，能够清偿而拒不清偿的，可适用民事诉讼和执行程序，强制其清偿债务，而不能宣告债务人破产。

2．破产宣告的权力机关是人民。由人民裁定宣告债权人破产，其他任何机关均无权决定。

3．破产宣告是破产清算开始的标志。只有债务人经裁定宣告破产，才能开始破产清算。

(二)宣告破产的情形

依照《企业破产法》的规定，有下列情形之一的，由人民裁定宣告企业破产：(1)债务人在重整期间因法律事由，被人民终止重整程序；(2)债务人或管理人未按期提出重整计划草案，被人民裁定终止重整程序；(3)重整计划草案未获通过且未被批准，或者重整计划已通过但未被批准，被人民裁定终止重整程序；(4)债务人不能执行或不执行重整计划，经管理人请求，人民裁定终止重整计划的执行；(5)债务人不能清偿债务与债权人不能达成和解协议；(6)和解协议草案未获债权人会议的通过或已通过但未获人民认可，被人民裁定终止和解程序；(7)因债务人欺诈或者其他违法行为而成立的和解协议，被人民裁定无效；(8)债务人不执行或不能执行和解协议的。

二、破产财产的变价和分配 (一)破产财产

破产财产是指破产宣告至破产程序终止期间，归管理人占有、支配并用于破产分配的破产人的全部财产。

(二)变价与分配

破产财产在优先清偿破产费用和公益债务后，依照下列顺序清偿：(1)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行规规定的应当支付给职工的补偿金；(2)破产人所欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；(3)普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按比例分配。破产企业的董事、监事、高级管理人员的工资应按企业职工的平均工资计算。

破产财产分配方案由管理人拟定，由债权人会议通过并报人民裁定。经人民认可后，由管理人执行。

三、破产程序的终结

在以下三种情况下发生破产程序的终结：

(一)破产人脱离破产境地 主要有：(1)第三人为债务人提供足额担保或为债务人清偿全部到期债务的；(2)债务人已清偿全部到期债务的。

(二)财产不够分配

在债务人财产不足以支付破产费用或破产人无财产可分配的情况下，管理人应当请求人民终结破产程序。

(三)破产财产分配完毕

管理人在分配破产财产完毕后，应当向人民提交破产财产分配报告，并提请裁定终结破产程序。

破产程序的终结由人民作出裁定，并予以公告，管理人应当自破产程序终结之

日起10日内，向破产人的原登记机关办理注销登记。

四、破产中的取回权、别除权、抵销权、追回权

(一)取回权

《企业破产法》第3规定：“人民受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”即取回权是指财产权利人从管理人接管的财产中取回不属于债务人所有的财产的权利。如企业借用、租用他人的财产，所有人可以通过管理人取回。

(二)别除权

《企业破产法》第l09条规定：“对破产人的特定财产享有担保权利的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”即别除权是指不依破产程序而能从企业的特定财产得到单独优先受偿的权利，包括抵押权、质权和留置权。

(三)抵销权

《企业破产法》第40条规定，破产抵销权是指破产债权人在破产宣告前对破产企业负有债务，无论其债务同所负债务的种类是否相同，债权是否已到期，均可不依破产程序，以其享有的债权抵销其所负债务的权利。

(四)追回权

追回权是指破产企业在破产案件受理前的法定时间内和案件受理后实施的，违反公平清偿原则并有损于债权人共同利益而处分的财产，依法由管理人追回该财产的权利。

第四章合同法

第一节合同法概述

一、合同的概念和特征

《合同法》第2条规定：合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更终止民事权利义务的协议。合同有如下法律特征：

第一，合同是两个或两个以上当事人之间的协议。

第二，合同是当事人在平等自愿的基础上达成的协议。

第三，合同是当事人设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

二、合同的分类

以当事人一方还是双方承担义务为标准，可将合同分为双务合同和单务合同。

以当事人从合同中获取利益是否需要支付相应的代价为标准，可将合同分为有偿合同和无偿合同。

以法律是否为合同规定了一定名称为标准，可将其分为有名合同与无名合同。

以合同成立是否需要以实际交付标的物为标准，可将合同分为诺成合同和实践合同。

以合同成立或生效是否应采取一定的形式为标准，可将其分为要式合同与不要式合同。

以两个合同之间的主从关系为标准，可将其分为主合同和从合同。

三、合同法的适用范围

《合同法》规定了l5大类有名合同：买卖合同、供用水电气热力合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、工程承包合同、运输合同、保管合同、

仓储合同、委托合同、居间合同、行纪合同和技术合同。上述合同均适用合同法。

适用《合同法》规范的合同均应贯彻平等自愿原则，不完全贯彻平等自愿原则的土地征收合同、拆迁合同、行政奖励合同、行政委托合同等行政合同不适用合同法；不完全贯彻自愿原则的劳动合同不使用合同法，但劳务合同因完全贯彻平等自愿原则，适用合同法；企业内部承包合同、农村集体组织成员内部的土地承包经营合同等体现生产责任制的承包合同不由合同法调整，但企业外部的承包合同和非集体组织成员的土地承包合同则适用合同法。此外，有关身份关系的合同，如婚姻、收养、监护等协议，也不适用合同法，而适用其他法律的规定。

第二节合同的订立

一、合同订立的一般程序

合同订立的一般程序，一般可以分为要约与承诺两个阶段。

要约是指当事人一方以缔结合同为目的，向对方提出订立合同的条件，希望对方接受的意思表示。前者称为要约人，后者称为受要约人。

要约的法律效力表现为：(1)要约的生效时间。要约到达相对人时生效。(2)对要约人的效力。在要约的有效期间，要约人不得随意改变要约内容或撤销要约。(3)对受要约人的效力。在要约生效后，受要约人取得承诺的法律地位，一经受要约人承诺合同便成立，受要约人便称为合同当事人，受到合同的约束。

承诺是指受要约人同意要约的意思表示。承诺的意义在于承诺到达要约人，合同即告成立，要约人不得拒绝。

《合同法》第26条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效”。此外，根据《合同法》第23条的规定，承诺应当在要约确定的期限内到达要约人，所以，承诺生效时问以到达要约人时确定。如果承诺不需要通知，则根据交易习惯或者要约的要求，一旦受要约人作出承诺的行为，即可使承诺生效。

二、合同的内容

合同的内容是指当事人订立合同的各项意思表示，表现为合同的条款，在不违反法律强制性规范的情况下，合同的内容由当事人约定，一般包括：

1．当事人的名称或者姓名和住所。 2．标的。标的是合同权利义务指向的对象。

3．数量。 4．质量。

5．价款或酬金。

6．履行的期限、地点、方式。 7．违约责任。

8．解决争议的方法。

一般而言，第2、3、5是不能缺少的合同条款。

第三节合同的效力

一、合同效力的概念和内容

合同的效力，是指依法成立的合同对当事人具有的履行强制力。合同约束力的内容

包括：(1)当事人要承担必须履行的义务；(2)当事人违约要承担违约责任；(3)当事人不得擅自变更、解除合同，也不得擅自转让合同权利和义务；(4)当事人还要承担法律规定的其他随附义务。

二、合同成立与生效

合同的成立是指当事人就合同的主要条款达成合意，合同生效是指符合生效要件的合同产生的法律效力。

合同生效应当同时具备以下条件： 第一，订约人应具有相应的民事行为能力。

第二，意思表示真实。

第三，不违反法律和社会公共利益。 第四，合同的标的必须确定和可能，具有履行实现的可能性。

三、附条件和附期限的合同 (一)附条件的合同

附条件的合同是指当事人在合同中约定以将来可能发生的不确定的客观事实的成就或不成就作为合同生效或失效的条件的合同。附生效条件的，合同自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。

(二)附期限的合同

附期限的合同是指，当事人在合同中约定特定的期限，并将该期限的到来作为合同生效或失效的界限。《合同法》第46条规定：“附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”

四、无效合同和可撤销合同 (一)无效合同

无效合同是指合同因欠缺生效要件而不发生当事人预期法律效力的合同。包括：

(1)以欺诈、胁迫手段订立的损害国家利益的合同。

(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同。

(3)以合法形式掩盖非法目的的合同。 (4)损害社会公共利益的合同。 (5)违反法律、行规的禁止性或强制性规定合同。

(二)可撤销合同

可撤销合同是指当事人订立合同时，因意思表示不真实，一方行使撤销权而使其归于无效的合同。包括：

(1)因重大误解订立的合同。 (2)显失公平的合同。

(3)因欺诈、胁迫订立的合同。 (4)乘人之危订立的合同。 五、效力未定合同 效力未定合同，是指合同虽然已经成立，因其不完全符合生效要件，其效力尚未确定，须经权利人追认才能生效的合同。主要有以下四类：

1．民事行为能力人依法不能订立的合同。

2．无权代理人以他人名义订立的合同。 3．无权处分人处分他人财产的合同。 4．未经债权人同意的合同。

第四节合同的履行

一、合同履行概述

合同的履行，是指债务人全面地、适当地完成合同义务，以使债权人的债权得到完全实现的行为。

二、合同履行的规则

第一，质量不明确的，按国家标准、行业标准履行；没有国家、行业标准的，按通常标准或符合合同目的的特定标准履行。通常标准是指同类或类似标的物的质量标准。

第二，价款和报酬不明的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；执行定价的按定价履行。

第三，履行地点不明的，给付货币的，在接受给付一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地一方履行；其他标的在履行义务一方所在地履行。

第四，履行期限不明的，债务人随时可以履行，债权人也可以随时要求对方履行，但应给对方必要的准备时间。

第五，履行费用不明的，由债务人负担。 三、合同履行抗辩权

合同履行抗辩权，是指在双务合同履行中，当事人一方在符合法定条件时享有的，对抗另一方履行请求权的权利。包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权三种。单务合同不存在抗辩权。这些抗辩权是一时性的抗辩权、延缓性的抗辩权，其行使只是在一定期限内中止履行合同，并不能消灭合同的效力。当抗辩权的发生事由消除后，债务人应当履行合同。

四、合同履行中的保全措施

合同保全是指在合同履行中，法律为防止因债务人财产的不当减少致使债权的实现受到危害，设置的保全债务人责任财产的法律制度。包括债权人代位权和债权人撤销权。

按照合同相对性原则，合同效力仅约束合同当事人，债权人只能向债务人请求为一定给付，债务人也仅对债权人负有给付义务及附随义务，其他第三人在合同关系上既不承担义务也不享有权利。而债权人的代位权和撤销权行使的对象则是债务人以外的第三人，这一规定是对合同相对性原则的突破，也被称为债权的对外效力。

第五节合同的变更、解除与转让

合同的变更有广义与狭义之分。广义的合同变更，包括合同内容的变更与合同主体的变更。狭义的合同变更是指合同内容的变更。《合同法》规定的合同变更指狭义上的变更。

合同变更后，当事人应当按照变更后的合同内容履行合同，未变更部分仍然有效。合同变更对已履行部分不具有溯及力。

合同解除，是指基于当事人一方的意思表示或双方达成的协议，使合同权利义务关系终止的行为。合同解除可以分为约定解除和法定解除两类。

合同解除的法律后果是：(1)尚未履行的，终止履行；(2)已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施；(3)合同解除不影响结算和清理条款的效力，不影响当事人请求赔偿的权利。

合同转让是当事人一方依法将合同权利或义务的全部或者部分转让给第三人履行。它包括合同权利的转让、合同义务的转让、合同权利义务的概括转让三种形式。

合同的转让具有以下特点：(1)合同的转让并不改变原有的权利义务内容；(2)合同的转让使合同主体发生变化；(3)合同转让涉及到原合同当事人、转让人与受让人之间的权利义务关系。

第六节合同权利义务的终止

合同权利义务的终止，是指基于一定法律事实的发生，合同的权利义务归于消灭。根据《合同法》第91条的规定，导致合同终止的法定原因主要有：清偿、混同、提存、解除、抵销和免除。

合同终止以后尚未履行的不再履行；合同终止后，当事人还应遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等随附义务；合同终止后，当事人请求赔偿的权利、合同中的结算、清理、解决争议的条款仍然有效。

第七节合同责任

一、缔约过失责任

缔约过失责任，是指在缔约过程中，当事人一方因违背其依据诚实信用原则所尽的义务，致使另一方信赖利益造成损失应承担的民事责任。如甲乙双方约定在甲所在地签约，甲因有急事没有等待也没有通知乙，给乙到达后造成的交通差旅费等损失就应承担缔约过失责任。

缔约过失责任与违约责任的主要区别：(1)承担违约责任的前提是合同有效成立，违约人承担的是不履行合同的责任；承担缔约过失责任的前提是，在合同协商过程中，因一方过失致使合同未成立、被撤销或者无效，致使对方蒙受损失而应当承担的赔偿责任。(2)缔约过失责任要求缔约一方存在故意或重大过失，而违约责任对当事人的主观过错的要求不同，有的要求当事人存在故意或重大过失，如无偿保管合同；有的只要求当事人存在一般过失，如承揽合同、买卖合同等；有的不要求当事人存在过失，如运输合同中的人身安全责任。(3)违约责任救济的是当事人的履行利益，缔约过失责任救济的则是法律规定的信赖利益。

二、违约责任

违约责任，是指当事人违反合同义务所应承担的民事责任。违约责任的产生是以合同有效为前提的，是违反有效合同的法律后果。它具有以下特点：(1)违约责任以不履行合同义务为主要条件；(2)具有相对性，它只能在当事人之间发生；(3)具有补偿性，旨在弥补因违约行为造成的损害后果；(4)具有任意性，违约责任的比例、数额可由当事人约定。

第八节合同法分则规定的主要有名合同

一、买卖合同

是指出卖人交付标的物并转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买卖合同具有以下法律特征：(1)买卖合同是出卖人转移标的物所有权的合同；(2)买卖合同是买受人支付价款的合同；(3)买卖合同是诺成合同、有偿合同、双务合同和不要式合同。二、赠与合同是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人受领该赠与财产的合同。赠与的财产应为赠与人的合法财产，并为法律允许处分的具有财产价值的物、货币、有价证券及财产权。赠与合同具有以下特征：

1．赠与合同为转移财产所有权合同。 2．赠与合同为诺成合同。

3．赠与合同为单务、无偿合同。

三、借款合同

借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。其中向对方借款的一方称为借款人，出借钱款的一方称为贷款人。借款合同依据贷款人不同可以分为金融机构借款合同和自然人间的借款合同。借款合同的主要特征为：

1．借款合同当事人一般是特定的。 2．借款合同的标的物为货币资金。 3．借款合同可为有偿合同，也可为无偿合同。

4．借款合同可以是诺成性合同，也可以是实践性合同。

四、租赁合同

是指出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金并于租赁期限届满时返还租赁物的合同。将自己的财产交给他人使用的人叫做出租人，使用他人财产并支付租金的人叫做承租人。租赁合同有以下几个法律特征：(1)租赁合同是转让财产使用权的合同。在租赁期内，承租人享有租赁物的使用、收益权，所有权仍归出租人享有。(2)租赁合同是双务、有偿、诺成合同。

五、承揽合同

承揽合同是指，一方按照他方的特别要求完成一定工作，并将工作成果交付他方，他方按照约定接受工作成果并给付酬金的合同。完成一定工作并将工作成果交付给对方的当事人为承揽人，提出工作要求、接受工作成果并向对方给付报酬的当事人为定做人。承揽的工作包括：加工、定做、修理、复制、测试、检验等。承揽人可以是一人，也可以是数人。当承揽合同为数人时，即为共同承揽人，如果没有相反约定时，共同对定做人负连带责任。承揽合同具有以下特征：

1．是以完成一定工作为内容的合同。 2．标的物具有特定性。 3．承揽人工作具有性。

4．承揽合同是诺成性合同、双务合同、有偿合同、不要式合同。

六、运输合同 (一)运输合同

是指承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或运输费用的合同。运输合同具有以下特征：

1．运输合同以运送行为为标的。 2．运输合同为双务、有偿合同。 3．运输合同多为格式合同。

4．客运合同承运人具有强制缔约的义务。

(二)客运合同

客运合同是承运人将旅客及其行李安全运输到目的地，旅客为此支付运费的合同。客运合同除具有运输合同的一般特征外，还具有以下特征：

(1)客运合同的标的为运输旅客的行为。 (2)客运合同采取票证式。

(3)客运合同还包括运送旅客行李的内容。

(三)货运合同

货运合同是指承运人将托运人交付的货物运送到指定的地点，托运人支付运费的合同。货运合同往往涉及第三人，即收货人。收货人不是货运合同的当事人，但可以享有合同权利并为此承担相应的义务。

第五章工业产权法

第一节工业产市叉法概述

一、工业产权的概念和特征

工业产权，是指对应用于商品生产和流通中的发明创造和显著标记等智力成果享有的专有权利，主要包括发明、实用新型、外观设计、商标、商号、货源标记、原产地名称以及制止不正当竞争的权利。在我国，工业产权主要指专利权和商标权。

工业产权属于知识产权的范畴，是一种无形财产权，具有专有性、地域性和时间性三个法律特征。

二、工业产权法的概念

工业产权法，是指调整因确认、保护和使用工业产权而发生的各种社会关系的法律规范的总称。工业产权法主要包括专利法、商标法以及与此相关的条例、细则等。

三、工业产权的国际保护

工业产权国际保护要解决的问题有两个：一是本国应该尊重和保护工业产权外国所有人的利益；二是防止外国对工业产权的本国所有人利益的侵害。

第二节专利法

一、专利和专利法的概念

专利一词通常有两层含义，第一层含义的专利是指受专利法保护的发明创造，一般包括发明、实用新型和外观设计三种专利；第二层含义的专利是专利权，即专利法保护的对发明创造享有的专有权利。

专利法，是指调整在确认、保护发明创造的专有权，以及使用专有的发明创造过程中而形成的各种社会关系的法律规范的总称。

二、专利权的客体

专利权的客体，是指依法可以取得专利权的发明创造。我国专利权的客体包括：

(一)发明

发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案，发明包括产品发明和方法发明。

(二)实用新型

实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。实用新型必须具有实用价值。

(三)外观设计

外观设计，也称工业．品外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

三、专利权的主体

专利权的主体，是指有权向专利行政管理部门提出专利申请并取得专利权的单位和个人。

(一)发明人、申请人与专利权人

1．发明人。发明人是直接完成发明创造的人。专利法上的发明人必须满足的条件是：

(1)发明人必须是直接参加发明创造活动的人。

(2)发明人必须是对发明创造的实质性特点有创造性贡献的人。

(3)发明人必须是自然人，单位不能成为发明人。

2．申请人。申请人是指就一项发明创造

向国家专利行政主管机关提出专利申请的人。很多情况下，发明人与申请人是同一人，但现实中也存在发明人与申请人不一致的情况。

3．专利权人。专利权人即享有专利权的人。专利权人与专利申请人也是两个不同的概念。

(二)专利权的归属

1．职务发明。职务发明创造，是指执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位，申请被批准后，该单位为专利权人。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订立合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。

2．非职务发明。非职务发明创造，是指不是为执行本单位的任务或者没有利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人。申请被批准后，该发明人为专利权人。

3．共同发明和委托发明。当一项发明创造为两个以上单位或者个人共同完成时，该发明创造就是共同发明。一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，是委托发明。对于共同发明和委托发明的权利归属，有约定的依照其约定，没有约定或者约定不明的，申请专利的权利属于完成或者共同完成发明创造的单位或者个人。申请被批准后，申请专利的单位或者个人为专利权人。

四、授予专利权的条件

(一)授予发明和实用新型专利权的条件 授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。

1．新颖性。新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术，也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

根据《专利法》第24条的规定，申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：(1)在中国主办或者承认的国际展览会上首次展出的；(2)在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；(3)他人未经申请人同意而泄露其内容的。

2．创造性。创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

3．实用性。实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

(二)授予外观设计专利权的条件

根据《专利法》第23条的规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

(三)不授予专利权的发明创造或事项 1．对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。

2．对违反法律、行规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权，如人类基因图谱。

3．对下列各项，不授予专利权：(1)科

学发现；(2)智力活动的规则和方法；(3)疾病的诊断和治疗方法；(4)动物和植物品种；(5)用原子核变换方法获得的物质；(6)对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。但是，动物和植物品种的生产方法，可以依法授予专利权。

五、专利的申请 (一)专利申请的原则 1．先申请原则。两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。两个以上的申请人在同一日分别就同样的发明创造申请专利的，应当在收到专利行政部门的通知后自行协商确定申请人。各申请人通过协商，确定各自的共有份额将发明创造作为共同发明申请专利，或者其中一方在获得相应补偿之后放弃申请权，由另一方单独申请。

2．单一性原则。单一性原则是指一件专利申请的内容中只能包含一项发明创造，不能将两项或两项以上的发明创造作为一件申请提出。但是，对于一些不会因两项或者多项发明创造合案申请而造成不方便的情形，法律也允许申请人合案申请。

(二)专利申请文件 1．申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。

2．申请外观设计专利的，应当提交请求书、该外观设计的图片或者照片以及对该外观设计的简要说明等文件。

(三)专利申请日和优先权

专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。

专利申请的优先权是指专利申请人就其发明创造第一次提出专利申请后，在专利法规定的期限内，又就同一主题的发明创造提出专利申请，申请人有权要求将第一次申请日视为后一次申请的申请日。

(四)专利申请的撤回和修改

申请人可以在被授予专利权之前随时撤回其专利申请。

申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。

六、专利申请的审查和批准 (一)初步审查

初步审查也称形式审查，是指对专利申请文件、委托事项以及是否属于法律禁止授予专利权的事项等进行审查。

专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合本法要求的，自申请日起满l8个月，即行公布。

(二)实质审查

实质审查，是指对发明创造的新颖性、创造性和实用性进行审查。发明专利申请自申请日起三年内，专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查；申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。

(三)驳回专利申请

专利行政部门对发明专利申请进行实质审查后，认为不符合专利法规定的，应当通知申请人，要求其在指定的期限内陈述意见，或者对其申请进行修改；申请人无

正当理由逾期不答复的，该申请即被视为撤回。发明专利申请经申请人陈述意见或者进行修改后，专利行政部门仍然认为不符合专利法规定的，应当予以驳回。

‘

(四)授予专利权

发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由专利行政部门作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。

实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。

(五)专利申请的复审

专利申请人对专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内，向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后，作出决定，并通知专利申请人。专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民起诉。

七、专利权的期限、终止和无效 (一)专利权的期限

发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。

(二)专利权的终止

因专利权期限届满专利权终止。

有下列情形之一的，专利权在期限届满前终止：

1．没有按照规定缴纳年费的；

2．专利权人以书面声明放弃其专利权的。

(三)专利权的无效

自专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予单位或者个人认为该专利权的授予不符合专利法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。

对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民起诉。

八、专利权人的权利和义务 (一)专利权人的权利

1．独占权。专利权人的独占权是指专利权人有自己制造、使用和销售专利产品，或者使用专利方法的权利。

2．转让权。专利权人有将自己的专利权转让给他人的权利。

3．许可权。专利权人有许可他人实施其专利并收取使用费的权利。

4．标记权。专利权人的标记权是指专利权人有权在其专利产品或者该产品包装上标明专利标识。

(二)专利权人的义务

1．缴纳专利年费。年费是专利权人付给专利行政部门的管理费用。专利权人应从授予专利权的当年开始缴纳专利年费，不按规定缴纳年费的，专利权应予终止。

2．被授予专利权的单位对发明人或者设计人应予以奖励。

九、专利权的 (一)不视为侵权的使用

《专利法》第69条规定了不视为侵犯专利权的五种情形：

1．专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；

2．在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；

3．临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；

4．专为科学研究和实验而使用有关专利的；

5．为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。

(二)专利实施的强制许可

专利实施的强制许可，是指专利行政部门依照法定条件和程序颁发的使用专利的许可。专利实施的强制许可适用于以下几种情况：

1．有下列情形之一的，专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可：(1)专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；(2)专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。

2．在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。

3．为了公共健康目的，对取得专利权的药品，专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。

4．一项取得专利权的发明或者实用新型比之前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。

5．强制许可涉及的发明创造为半导体技术的，其实施限于公共利益和反垄断的目的。

(三)专利的强嗣推广应用

专利的强制推广应用是指国家主管机关对国有企业事业单位拥有的对国家利益或公共利益具有重大意义的需要推广应用的发明专利，按照法定程序报经批准，在一定范围内推广应用，允许指定单位实施的一种行政措施。

十、专利权的保护

(一)专利权的保护范围

发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

(二)侵犯专利权的行为

侵犯专利权的行为，是指在专利权的有效期内，行为人未经许可，以营利为目的实施他人专利的行为。侵犯专利权的行为主要包括以下几种：

1．未经专利权人许可实施其专利。 2．假冒他人专利。

3．冒充专利产品、专利方法。 (三)侵犯专利权的法律责任

未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。侵犯专利权应承担的责任包括民事责任、行政责任和刑事责任三种。

1．民事责任。侵犯他人专利权的行为人应当承担的民事责任形式主要有停止侵害、消除影响和赔偿损失等。

2．行政责任。专利管理机关在处理侵权纠纷时，可以采取责令侵权行为人改正、没收违法所得、罚款等行政处罚措施。

3．刑事责任。违反专利法或者侵犯专利权的行为情节严重，构成犯罪的，应承担刑事责任。根据专利法和刑法的规定，行为人应承担刑事责任的情形主要包括以下三种：

(1)假冒专利。

(2)在专利申请中泄露。

(3)专利管理人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊。

第三节商标法

一、商标概述 (一)商标的概念

商标是指商品的生产经营者或者服务提供者使用于商品或服务上，由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合或者这些要素的组合构成的，具有显著特征，易于识别的标志。商标具有区别经营者、指示质量、广告宣传等功能。

(二)商标的分类 1．注册商标和未注册商标。注册商标是指由当事人申请，经国家主管机关审查核准，予以注册的商标。未注册商标是指其使用人未申请注册或者注册申请未被核准、未给予注册的商标。

2．商品商标和服务商标。商品商标是生产经营者在生产、制造、加工、拣选或经销的有形商品上使用的标记，如“可口可乐”。服务商标是服务业经营者在其提供的服务项目上使用的标记，如“爆肚冯”、“烤肉季”就是服务商标。

3．平面商标和立体商标。平面商标指以文字、图形或者文字、图形组合而成的标志。立体商标指以商品形状或者其容器、包装的形状构成的三维标志。

4．集体商标和证明商标。集体商标是指工商业团体或其他行业组织依据共同制定的章程进行注册并由全体成员共同使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的商标。证明商标是指由对某种商品或者服务具有检测和监督能力的组织注册，而由注册人之外的人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。

二、商标的构成条件

1．具有显著特征，便于识别。 2．不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

3．必须是可视性标志。

4．不得违反法律的禁止性规定。

根据《商标法》第l0条的规定，下列标志不得作为商标使用：

1．同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的。

2．同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国同意的除外。

3．同间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外。

4．与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外。

5．同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的。

6．带有民族歧视性的。

7．夸大宣传并带有欺骗性的。 8．有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。

9．县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。

根据《商标法》第ll条、第l2条的规定，下列标志不得作为商标注册：

1．仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

2．仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；

3．以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状。

三、商标注册的申请 (一)商标注册的原则

1．自愿注册原则。根据自愿注册原则，当事人是否申请商标注册，由商标使用人自己决定。

2．先申请原则。两个以上的申请人先后就同一种类的商品，以相同或类似的商标申请注册，商标局对申请在先者予以审核和注册，并驳回其他人的申请。

3．优先权原则。商标注册申请的优先权是指，商标注册申请人在外国第一次提出商标注册申请之日起6个月内，若向中国提出同样申请的，将优先于他人在该申请日后提出的申请，取得申请在先的地位。

(二)商标注册申请人

根据《商标法》第4条、第5条的规定，商标注册申请人可以是自然人、法人或者其他组织，两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使该商标专用权。

(三)申请文件

申请商标注册，应当依照公布的商品和服务分类表按类申请。需要提交的申请文件有申请书、商标图样和证明文件。

与申请书同时提交的证明文件有自然人身份证、法人营业执照副本或者登记机关颁发的证件。

四、商标注册申请的审查与核准 (一)申请日的确定

申请日是确定商标权归属的法律依据。

根据《商标法实施条例》第1的规定，商标注册的申请日期，以商标局收到申请文件的日期为准。申请人享有优先权的，以优先权日为申请日。

(二)商标注册申请的审查

商标注册申请的审查包括形式审查和实质审查两个方面。

(三)初步审定和公告异议

商标局对受理的商标注册申请，依法进行审查，对符合商标法各项规定的，由商标局初步审定，予以公告。

对初步审定的商标，自公告之日起3个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。

(四)核准注册

公告后3个月内无人提出异议的，或者有人提出异议但经裁定异议不成立的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。核准注册日是商标注册申请人取得商标专用权的时问，申请人自核准注册之日起成为商标权人。经裁定异议不能成立而核准注册的，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初审公告3个月期满之日起计算。

(五)商标复审

商标复审包括对驳回商标注册申请的复审与对异议的复审两种。

对驳回申请、不予公告的商标，商标局应当书面通知商标注册申请人。

对初步审定、予以公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，做出裁定。

五、商标权的内容

商标权是注册商标所有人对注册商标进行支配的权利。其具体内容包括：使用权、禁止权、转让权和许可权。

(一)使用权

使用权，是指注册商标所有人在核定使用的商品上使用核准注册的商标的权利。

(二)禁止权

禁止权，是指商标所有人禁止任何第三人未经其许可在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的权利。

(三)转让权

转让权，是指商标权人有权将其所有的注册商标转让给他人。

(四)许可权

许可权，是指商标权人可以通过签订使用许可合同，许可他人使用注册商标。

许可合同应在合同签订之日起3个月内由许可人报商标局备案，但备案不是许可合同的生效条件。未在商标局备案的，不得对抗善意第三人。

六、注册商标的期限、续展和终止 (一)注册商标的期跟和续展 注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算。注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前6个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予6个月的宽展期。每次续展注册的有效期为10年，自上一届有效期满的次日起计算，续展次数不受。续展注册经核准后，予以公告。

(二)注册商标的终止 1．注册商标因注销而终止。注销是指注册商标所有人自动放弃注册商标或商标局依法取消注册商标的程序。

2．注册商标因撤销而终止。撤销是指商标主管机关或商标仲裁机构对违反商标法有关规定的行为予以处罚，使注册商标专用权归于消灭的程序。根据《商标法》的规定，撤销事由主要有：

(1)违法使用注册商标。

(2)使用注册商标的商品质量不符合要求。

(3)因注册不当而撤销注册商标。 (4)因争议而撤销注册商标。 七、商标权的保护 (一)商标权的保护范围

根据《商标法》第51条规定：“注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。

(二)侵犯商标专用权的行为 1．未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标。

2．销售侵犯注册商标专用权的商品，销售者不知道是侵犯注册商标专用权的商品的，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

3．伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识。

4．未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。

5．给他人的商标权造成其他损害的行为。

(三)侵犯商标专用权的法律责任 。

1．民事责任。商标专用权遭受侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失等。

2．行政责任。因侵犯商标专用权行为引起纠纷的，由当事人协商解决。不愿协商或协商不成的，商标注册人或利害关系人可以向人民起诉，也可向侵权人所在地或侵权行为地县级以上工商行政管理机关控告或检举。

3．侵犯注册商标犯罪的刑事责任。 八、驰名商标的认定和保护 (一)驰名商标的概念

驰名商标通常是指那在市场享有较高声誉、为相关公众所熟知，并且有较强竞争力的商标。

(二)驰名商标的认定

认定驰名商标的机关是商标局、商标评审委员会或者人民。

《商标法》第l4条规定了认定驰名商标的条件：“认定驰名商标应当考虑下列因素：(1)相关公众对商标的知晓程度；(2)该商标使用的持续时间；(3)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；(4)该商标作为驰名商标受保护的记录；(5)该商标驰名的其他因素”。

(三)对驰名商标的保护 1．对未注册的驰名商标予以保护。根据《商标法》第13条第一款的规定，就相同或者类似商品申请注册商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。

2．扩大驰名商标的保护范围。我国《商标法》第13条第二款也作出了扩大驰名商标保护范围的规定，就不相同或者不相类似商品申请注册商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害

的，不予注册并禁止使用。

第六章反垄断法与反不正当竞争法

第一节反垄断法

一、垄断与反垄断法概述 (一)垄断的概念与分类

1．垄断的概念。法律上关于垄断的基本含义是指，垄断主体在市场经济运行过程中进行的排他性控制或对市场竞争进行实质性、妨碍公平竞争秩序的行为或状态。法律意义上的垄断具有两个显著的特征，即违法性和危害性。

2．垄断的分类。

(1)根据垄断者占有市场的情况，可分为独占垄断、寡头垄断和联合垄断。

(2)依据垄断产生的原因，可分为经济性垄断、国家垄断、行政性垄断和自然垄断。

(二)《反垄断法》概述

1．反垄断法的概念。反垄断法是现代经济法的重要组成部分，是旨在规制市场中一系列独占市场、竞争、破坏市场竞争机制、损害社会公平利益行为的法律。世界上最早的反垄断立法是美国l0年颁布的《抵制非法与垄断保护贸易及商业法》(简称《谢尔曼法》)。

2．反垄断法的立法体例。反垄断法与反不正当竞争法同属于市场竞争规制的法律范畴，各国在处理二者之间的关系上，采取了两种不同的立法体例：分立式立法与合并式立法。我国反垄断法的起草工作历经十余年，于2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会通过，并于2008年8月1日起正式实施。至此，反垄断法与反不正当竞争法并立的体例最终形成。

3．我国反垄断法的立法目的。 (1)预防和制止垄断行为。 (2)保护市场公平竞争，提高经济运行效率。

(3)维护消费者利益。 (4)维护社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。

4．反垄断法与反不正当竞争法的关系。反垄断法与反不正当竞争法同属于市场竞争规制的法律范畴，都以市场竞争关系与市场竞争管理关系为调整对象。保护市场竞争机制是二者共同的努力。但是，反垄断法与反不正当竞争法又存在很大的差异。

5．我国反垄断法的适用范围及规制对象。根据我国《反垄断法》第2条、第的规定，我国反垄断法主要适用于两类垄断行为。一是经营者的经济性垄断行为；二是行政机关滥用行政权力，排除、竞争的行政性垄断行为。

反垄断法所规制的经济性垄断行为，不仅包括经营者在我国境内经济活动中从事的垄断行为，也包括在中国境外发生的，对国内市场竞争产生排除、影响的垄断行为。

6．反垄断法的适用除外。我国反垄断法规定了两种适用除外的类型：

(1)经营者依照有关知识产权的法律、行规规定行使知识产权的行为，不适用反垄断法。

(2)农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为不适用反垄断

法。

二、垄断协议

(一)垄断协议的概念 垄断协议，是指排除、竞争的协议、决定或者其他协同行为。

(二)垄断协议的类型

根据参与协议的主体，我国反垄断法将垄断协议分为横向垄断协议与纵向垄断协议，分别作了规范。其中，横向垄断协议是指具有竞争关系的经营者之间达成的协议；纵向垄断协议是指经营者与交易相对人之间达成的协议。

1．横向垄断协议的表现形式。 (1)固定或者变更商品价格。

(2)商品的生产数量或者销售数量。 (3)分割销售市场或者原材料采购市场。 (4)购买新技术、新设备或者开发新技术、新产品。

(5)联合抵制交易，又称集体拒绝交易。 (6)反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

2．纵向垄断协议的表现形式。 (1)固定向第三人转售商品的价格。 (2)限定向第三人转售商品的最低价格。 (3)反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

(三)垄断协议的界定

经营者之间的协议、决议或者其他协同行为，是否构成反垄断法所禁止的垄断协议，应当以该协议是否排除、竞争为标准。在长期经验积累的基础上，各国针对垄断协议的性质和对竞争秩序的影响程度，在反垄断执法实践中形成了两种认定原则，即本身违法原则和合理分析原则。

(四)垄断协议的豁免

垄断协议的豁免，是指经营者之间的协议、决议或者其他协同行为，虽然排除、了竞争，构成了垄断协议，但该类协议在其他方面所带来的好处要大于其对于竞争秩序的损害。

我国反垄断法对垄断协议的豁免，采取的是规定豁免类型的方式。根据《反垄断法》第l5条的规定，以下垄断协议予以豁免：

(1)经营者为改进技术、研究开发新产品的；

(2)为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；

(3)为提高中小经营者经营效率、增强中小经营者竞争力的；

(4)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；

(5)因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；

(6)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；

(7)法律和规定的其他情形。 (五)垄断协议的申报与批准

垄断协议的申报是对属于法律规定的可以豁免的垄断协议，向反垄断主管机构进行报告，请求批准的制度。日本是世界上最早在反垄断法上采用申报制度的国家。我国反垄断法对垄断协议的豁免未规定申报制度，完全由经营者自行判断其协议是否符合法律规定的豁免条件。

三、市场支配地位的滥用及其法律规制 (一)滥用市场支配地位的概念

滥用市场支配地位，是指居于支配地位的企业为维持或者增强其市场支配地位而实施的反竞争行为。

判断经营者的市场行为是否构成垄断，其关键在于对“相关市场”的界定。根据我国反垄断法的规定，相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或服务进行竞争的商品范围和地域。对相关市场的界定，需要考虑它的商品、地域和时问三个因素。

(二)滥用市场支配地位的表现形式 1．以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品。是指具有支配地位的经营者违背平等互利原则，凭借其强势在交易活动中以不公平的价格销售或购买商品，损害交易对方利益的行为。

2．掠夺性定价行为。是指处于市场支配地位的企业以排挤竞争对手为目的，持续地以低于成本的价格销售商品。

3．拒绝交易行为，指无正当理由，拒绝与交易相对人进行交易。

4．独家交易行为，是指处于市场支配地位的企业采取利诱、胁迫或其他不正当^的方法，迫使其交易相对人违背自己的意愿只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。

5．搭售和附加不合理交易条件。指在商品交易过程中，拥有某种经济优势的一方利用自己的优势地位，在提供商品或服务时，强行搭配销售购买方不要或不愿意要的另一种商品或服务或者附加其他不合理条件的行为。

6．歧视待遇行为，指处于市场支配地位的企业没有正当理由，对条件相同的交易对象，提供不同的交易条件，致使有的交易对方处于不利的竞争地位。歧视待遇行为了交易对象之间的竞争。

7．反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

(三)经营者具有市场支配地位的认定 经营者具有市场支配地位是其实施滥用市场优势垄断行为的基本条件。根据我国反垄断法的规定，认定经营者是否具有市场支配地位，应当依据以下因素：

1．该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况。

2．该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力。

3．该经营者的财力和技术条件。 4．其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度。

5．其他经营者进入相关市场的难易程度。

6．与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

四、经营者集中的反垄断法规制 (一)经营者集中的概念 经营者集中，又称企业合并、企业集中，是指两个或两个以上相互的企业合并为一个企业，或者企业之间通过取得股权或资产或通过合同等方式，使一个企业能够直接或间接控制另一个企业。

(二)经营者集中的形式 1．经营者合并。经营者合并是指两个或两个以上的企业通过订立合并协议，根据相关法律合并为一家企业的法律行为。经营者合并其实就是公司法意义上的企业合并。从经营者合并对市场的影响来分类，经营者合

并又可以分为横向合并、纵向合并及混合合并。

2．经营者通过取得股权或资产的方式取得对其他经营者的控制权。

3．经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

此外，企业还可以通过董事互任或干部兼任等形式，实现一企业对其他企业的人事控制，从而对该受控企业产生具有决定性作用的影响，在实际上达到经营者合并的效果，最终竞争。

(三)经营者集中的申报与审查

1．经营者集中申报制度及其申报豁免。经营者集中的申报制度有两种情况：一种是集中前的申报，另一种是集中后的申报。我国实行的是集中前的申报制度。我国反垄断法规定，经营者集中达到规定的申报标准的，经营者应当事先向反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。

同时，在以下两种情况下，经营者集中即使达到申报标准，也可以不向反垄断执法机构申报：(1)参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；(2)参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。

2．经营者集中申报需提交的文件。经营者向反垄断执法机构申报集中，应当提交下列文件、资料：

(1)申报书；

(2)集中对相关市场竞争状况影响的说明；

(3)集中协议；

(4)参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告；

(5)反垄断执法机构规定的其他文件、资料。

3．反垄断执法机构对经营者集中的审查程序。

(1)初步审查。反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合反垄断法规定的文件、资料之日起三十日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。

(2)进一步审查。反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应当自决定之日起90日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者。

有下列情形之一的，反垄断执法机构经书面通知经营者，可以延长前款规定的审查期限，但最长不得超过60日：①经营者同意延长审查期限的；②经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的；③经营者申报后有关情况发生重大变化的。

4．经营者集中的审查标准。目前国际上有关经营者集中审查的实质性标准主要有两种：一种是“实质性减少竞争标准”；另一种是“支配地位标准”。

我国反垄断法在总结实践经验的基础上，参考国际上的通行做法，明确规定审查经营者集中应当考虑下列因素：(1)参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；(2)相关市场的市场集中度；(3)经营者集中对市场进入、技术进步的影响；(4)经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；(5)经营者集中对国民经济发展的影

响；(6)反垄断执法机构认为应当考虑

的影响市场竞争的其他因素。

(四)不予禁止的经营者集中

我国反垄断法第2列举了对经营者集中不予禁止的两种情形。一种是集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响；另一种是集中符合社会公共利益。

(五)经营者集中的审查

对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及的，除依照反垄断法的规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行审查。我国已经初步建立并正在进一步完善对外资并购的审查制度。

五、行政性垄断的法律规制 (一)行政性垄断的概念与特征

行政性垄断是行政机关或法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力竞争的行为。

行政性垄断具有如下特征：(1)行政性垄断是地方或的行业主管部门利用行政权力形成的；(2)行政垄断的目的是保护地方经济利益或部门经济利益；(3)行政垄断的形式主要是指定交易和资源自由流通；(4)行政性垄断的后果是导致统一市场的人为分割及市场壁垒。

(二)我国行政性垄断的主要表现 1．行政机关、法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施地区封锁的竞争行为。具体表现为：

(1)滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：①对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；②对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，外地商品进入本地市场；③采取专门针对外地商品的行政许可，外地商品进入本地市场；④设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；⑤妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。

(2)滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者外地经营者参加本地的招标投标活动。

(3)滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者外地经营者在本地投资或者设立分支机构。

2．行政机关、法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。

3．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，强制经营者从事反垄断法规定的垄断行为。

4．行政机关滥用行政权力，制定含有排除、竞争内容的规定。

六、反垄断法的实施 (一)反垄断主管机构

反垄断委员会是反垄断主管机构，负责组织、协调、指导反垄断执法工作。根据反垄断法的规定，反垄断委员会履行下列职责：(1)研究拟订有关竞争；(2)组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；(3)制定、发布反垄断指南；(4)协调反垄断行政执法工作；(5)规定的

其他职责。

(二)反垄断执法机构对涉嫌垄断行为的调查

1．反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为时可享有的职权。

(1)有权进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查；

(2)有权询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况；

(3)有权查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料；

(4)有权查封、扣押相关证据； (5)有权查询经营者的银行账户。 2．反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为时应承担的义务。

(1)遵守法定调查程序的义务。 (2)保守被调查人的商业秘密。 3．反垄断调查中被调查对象的权利与义务。根据反垄断法的相关规定，被调查的经营者、利害关系人有权陈述意见。

同时，被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人应当配合反垄断执法机构依法履行职责，不得拒绝、阻碍反垄断执法机构的调查。

4．反垄断调查的中止。对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。

第二节反不正当竞争法

一、反不正当竞争法概述

我国于1993年通过并于同年12月1日开始实施《反不正当竞争法》。该法是我国第一部统一的竞争法律。为有效实施《反不正当竞争法》，国家工商行政管理局陆续发布了有关规章。

二、不正当竞争行为的概念与特征 (一)不正当竞争行为的概念

不正当竞争行为泛指经营者为了争夺市场竞争优势，违反公认的商业习俗和道德，采用欺诈、混淆等经营手段排挤或破坏竞争，扰乱市场经济秩序，并损害其他经营者和消费者利益的竞争行为。

(二)不正当竞争行为的特征

1．不正当竞争行为是一种竞争行为。 2．不正当竞争行为的主体为实施违法竞争行为的经营者。

3．不正当竞争行为具有违法性。

4．不正当竞争行为具有社会危害性。 三、不正当竞争行为的主要类型 (一)假冒混同行为

假冒混同行为是指经营者采取欺骗手段从事交易，使自己的商品或服务与特定竞争对手的商品或服务混淆，造成或足以造成购买者误认误购的不正当竞争行为。依照反不正当竞争法，假冒混同行为包括：

1．假冒他人注册商标的行为。 2．仿冒知名商品的行为。仿冒行为的认定标准：一是因仿冒行为被误导的主体；二是仿冒商品与知名商品具有近似性。

3．假冒他人的企业名称和他人姓名行

为。

(二)虚假标示行为

虚假标示行为是指经营者在商品或其包装的标识上，对商品的认证标志、产地和其他质量因素作不真实的标注，欺骗购买者的不正当竞争行为。其表现有：

1．伪造或冒用认证标志及名优标志。 2．伪造产地。

3．对商品质量作引人误解的虚假标示。 (三)虚假宣传行为

虚假宣传行为，是指经营者利用报刊、影视等宣传媒体或其他方法，对商品的质量、性能、用途、价格等或对服务的质量、方式等作出与事实不相符合的宣传，造成公众误解的行为。其表现有：

1．虚假的广告行为。 2．虚假的新闻报道。

3．引人误解的广告宣传行为。 4．变相广告行为。 (四)商业贿赂行为

1．商业贿赂的概念。商业贿赂是指经营者在市场交易活动中，通过收买竞争对手的代表或其他能够影响市场交易的有关人员，以获取交易机会和竞争优势。

2．商业贿赂的特征。

(1)商业贿赂的行贿主体是经营者，受贿主体为作为交易相对人的经营者或其他对交易具有影响力的有关人员。

(2)主观上，行贿者的目的是借用商业贿赂手段促成交易或在交易中排挤同业竞争者，取得竞争优势。

(3)商业贿赂是以不正当方式进行的行为。

(4)商业贿赂行为具有违法性。 3．回扣。

(1)回扣的概念。回扣是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。回扣是商业贿赂的典型形式。

(2)回扣的特征：①回扣发生在市场交易的双方之间，是经营者销售商品时以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款；②回扣是交易双方和有关人员故意进行的行为，给予和收取回扣都采取在账外暗中进行，是违反财政纪律和财务制度的违法行为；③回扣的给予与收受是交易双方的恶意串通，损害企业经营者的利益，中饱私囊的不正当行为，在客观上损害了其他经营眷的合法利益，扰乱了公平竞争的秩序。

4．商业贿赂与折扣、佣金。

(1)折扣。折扣是经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠，其实质为商品购销中的让利，属于正常的商业促销行为。折扣包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定的比例予以退还两种行为。

(2)佣金。佣金是指经营者在市场中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。

(五)侵犯商业秘密行为

1．商业秘密的概念。商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济效益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

2．商业秘密的特征。

(1)秘密性。又称非公开性，是指该种信

息不为公众所知悉，处于保密状态，一般人

不易通过正当途径获得或探明，这是商业秘密最核心的特征。

(2)权利人采取了合理的保密措施。只要权利人采取的保密措施，与商业秘密的商业价值等具体情况相适应，应当认定为权利人采取了合理的“保密措施”。

(3)经济实用性。是指商业秘密的使用可以为权利人带来经济上的利益，使权利人拥有比不知晓或不使用该商业秘密的同行业竞争者更有利的地位和竞争优势，从而能在竞争中领先取胜。

3．侵犯商业秘密的行为。 (1)以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密。

(2)披露、使用或允许他人以不正当手段获取的商业秘密。

(3)违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。

(4)第三人明知或应知上述违法行为，而获取、使用或者披露权利人的商业秘密。

(六)不正当有奖销售行为

有奖销售行为是指经营者经销商品或者提供服务，附带性地向购买者提供财物、金钱或者其他经济利益的行为。有奖销售有两种类型：

1．不正当抽奖式有奖销售。抽奖式有奖销售是销售方以抽奖等带有偶然性的方法决定购买方是否中奖，并提供奖品或奖金的销售方式。

根据我国《反不正当竞争法》第l3条和国家工商行政管理总局发布的《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》，不正当有奖销售行为包括以下三种类型：

(1)欺骗性有奖销售。

(2)利用有奖销售推销质次价高的商品。 (3)巨额奖品的有奖销售。 2．不正当附赠式有奖销售。附赠式有奖销售，也称普遍有奖的销售。它是指销售方向所有购买方提供赠送奖品或奖金，或者赠送有价凭证的销售行为。

(七)商业诽谤行为 1．商业诽谤行为的概念。商业诽谤行为是指经营者通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，对竞争对手的商业信誉、商品信誉进行恶意的诋毁、贬低，以削弱其市场竞争能力，并为自己谋取不正当利益的行为。

2．商业诽谤行为的构成要件。

(1)商业诽谤行为的主体必须是具有竞争关系的经营者。

(2)商业诽谤行为的对象为竞争对手的商业信誉或商品声誉。

(3)商业诽谤行为的目的是削弱竞争对手的市场竞争力，并谋求自己的市场竞争优势，因此行为人主观上具有诽谤的故意。

(4)商业诽谤行为必须具有公示性，即必须为第三人所知悉。

3．商业诽谤行为的表现形式。

(1)利用散发公开信，召开新闻发布会、刊登声明性广告等形式，制造、散布贬损竞争对手商业信誉、商品声誉的虚假事实。

(2)在对外经营过程中，向业务客户及消费者散布虚假事实，以贬低竞争对手的商业信誉，诋毁其商品或服务的质量声誉。

(3)利用商品的说明书，吹嘘本产品质量上乘，贬低同业竞争对手生产销售的同类产

品。

(4)唆使他人在公众中造谣并传播、散布竞争对手所售的商品质量有问题，使公众对该商品失去信赖。

(5)组织人员，以顾客或者消费者的名义，向有关经济监督管理部门作关于竞争对手产品质量低劣、服务质量差、侵害消费者权益等情况的虚假投诉，从而达到贬损其商业信誉的目的。

(6)诋毁性对比广告。

四、不正当竞争行为的民事责任 《反不正当竞争法》第20条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民提起诉讼。

第七章产品质量法

第一节产品质量法概述

一、产品质量法的概念、立法宗旨和适用范围

(一)产品质量法的概念

产品质量法是指调整产品质量管理关系和产品质量责任关系的法律规范的总称。它兼具有市场运行和国家监管两个方面的法律规范。

(二)我国产品质量法的立法宗旨

我国产品质量法要达到两个方面的目标：第一，国家对产品质量实行监督管理，这属于行政行为的范畴；第二，生产者、销售者承担产品质量的义务与责任，属于市场行为的范畴。

(三)产品质量法的适用范围

在我国境内从事产品生产、销售活动的法人、其他组织和个人均适用产品质量法。同时，与在我国境内从事产品生产、销售活动的法人、其他组织和个人发生关系的管理机构及相关的法人、其他组织和个人亦适用产品质量法的规定。

军工企业生产的民用产品，其产品质量监督管理和产品质量义务、责任，受产品质量法的调整。

二、产品与产品质量 (一)产品的概念

广义的产品，是指一切与自然物相对的劳动生产物。法律上的产品，有其特定含义。我国产品质量法中的“产品”应作如下理解：

1．产品质量法调整的产品，是经过加工、制作的物质产品，这就排除了表现为知识产权的精神产品，也排除了未经过加工、制作的天然产品，如矿产品、农产品。

2．经过加工、制作的物质产品必须以用于销售为目的。

3．经过加工、制作用于销售的产品仅限于动产。

(二)产品质量

产品质量是指产品所具有的符合人们需要的各种特性。一般来说，产品的特性包括以下几个方面：产品的适用性、产品的安全性、产品的可靠性、产品的可维修性、产品的经济性等。在我国，产品质量是指国家有

关法律法规、质量标准以及合同规定的对产品适用、安全及其他特性的要求。

第二节产品质量监督管理制度

一、产品质量监督管理

我国《产品质量法》明确规定，产品质量监督部门主管全国产品质量监督工作，有关部门在各自的职责范围内负责产品质量监督管理工作；县级以上地方的产品质量监督部门主管本行政区域内的产品质量监督工作，县级以上地方有关部门在各自的职责范围内负责产品质量监督工作。法律对产品质量的监督部门另有规定的，依照有关法律的规定执行。由此确立了我国统一管理与分工管理、层次管理与地域管理相结合的产品质量监督管理。

在我国，负责管理标准化、计量、质量工作的机构是国家质量监督检验检疫总局(简称国家质检总局)。

二、产品质量检验制度

产品质量检验是指检验机构根据一定标准对产品品质进行检测，并判断合格与否的活动，而对这一活动的方法、程序、要求和法律性质用法律加以确定就形成了产品质量检验制度。我国《产品质量法》明文规定：产品质量应当检验合格，不得以不合格产品冒充合格产品。产品或者其包装上的标识，要有产品质量检验合格证明。

企业产品质量检验是产品质量的自我检验，具有自主性和合法性的特点。

三、产品生产许可证制度

2005年9月1日起实施的《工业产品生产许可证管理条例》规定，国家对生产关系公共安全、人体健康、生命财产安全的重要工业产品的企业实行生产许可证制度。工业产品生产许可证主管部门会同有关部门并征求消协及行业协会的意见，制定国家实行生产许可证的工业产品目录。

四、产品质量的标准化监督制度

国家鼓励推行科学的质量管理方法，采用先进的科学技术，鼓励企业产品质量达到并且超过行业标准、国家标准和国际标准。根据我国《标准化法》的规定，企业生产的产品，分为国家标准、行业标准、地方标准和企业标准。国家鼓励企业产品质量达到并且超过国际标准。国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。

五、企业质量体系认证制度和产品质量认证制度

(一)企业质量体系认证制度

企业质量体系认证，是认证机构依据国际通用的质量管理标准，对企业质量体系进行检查和确认，并通过国家颁发证书的形式，证明企业质量管理和质量保证能力符合相应要求的活动。

根据我国产品质量法的规定，我国企业质量体系认证采用自愿原则。

(二)产品质量认证制度

产品质量认证，是依据产品标准和相应的技术要求，经认证机构确认并通过颁发认证证书和认证标志来证明某产品符合相应标准和相应技术要求的活动。产品质量认证分为安全认证和合格认证。

产品质量认证采用自愿原则。产品质量认证的依据是具有国际水平的国家标准、行业标准及其他补充技术要求。

六、产品质量的监督检查制度

国家对产品质量实行以抽查为主要方式的监督检查制度。对依法进行的产品质量监督检查，生产者、销售者不得拒绝。产品质量的抽查，主要有以下几个方面的内容：

第一，抽查的对象。国家对可能危及人体健康和人身、财产安全的产品，影响国计民生的重要工业产品以及消费者、有关组织反映有质量问题的产品进行抽查。

第二，抽查的样品。抽查的样品应当在市场上或者企业成品仓库内的待销产品中随机抽取，抽检样品的数量不得超过检验的合理需要。

第三，抽查的机构。监督抽查工作由产品质量监督部门规划和组织。县级以上地方产品质量监督部门在本行政区域内也可以组织监督抽查。

第四，禁止重复抽查的原则。国家监督抽查的产品，地方不得另行重复抽查；上级监督抽查的产品，下级不得另行重复抽查。

第五，抽查费用不得向被检查人收取。监督抽查所需检验费用按照规定列支。

生产者、销售者对抽查检验结果有异议的，可以自收到检验结果之日起15日内向实施监督抽查的产品质量监督部门申请复检，由受理复检的产品质量监督部门作出复检结论。

此外，对缺陷产品实行召回管理是产品质量监督制度的一项新发展。

七、产品质量社会监督和消费者监督 社会监督，是保护消费者权益的社会组织、其他有关组织以及大众传播媒介对产品质量的监督。其监督的方式和角度由于自身的特点而有所不同。消费者的监督，是一种个体监督方式。一般针对某一种产品进行查询、提出意见、检举等。

第三节产品责任

一、产品责任制度的内涵

产品责任，又称产品缺陷责任，是指产品的生产者、销售者因其生产或销售的产品有缺陷，造成消费者、使用者或其他人人身、财产的损害而应承担的一种民事赔偿责任。产品责任是一种特殊的侵权责任，在当事人之间存在合同关系的条件下，还可能出现与合同责任的竞合。

产品责任的成立，须同时具备以下条件：(1)产品存在质量缺陷；(2)缺陷在生产或销售环节已经存在；(3)损害事实客观存在，即已经造成了他人人身或财产上的损害；(4)产品缺陷是损害发生的原因。

二、生产者的产品质量义务

(一)生产者保证产品内在质量的义务 根据我国《产品质量法》的相关规定，生产者应当对其生产的产品质量负责。产品的内在质量应当符合下列要求：

1．不存在危及人身、财产安全的不合理危险，有保障人体健康、人身、财产安全的国家标准、行业标准的应当符合该标准。

2．具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外。

3．符合在产品或者包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。

(二)生产者的产品标识应当符合法律要求

产品标识是表明产品的名称、产地、质量状况等信息的表述和标示。生产者应当在其生产的产品或产品包装上附加产品标识，产品标识必须真实，并符合下列要求：

1．有产品质量检验合格证明。 2．有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址。

3．根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成分名称和含量的，用中文相应予以标明；需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料。

4．限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产H期和安全使用期或者失效日期。

5．使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或中文警示说明。

根据产品质量法的规定，裸装的食品和其他根据产品的特点难以附加标识的裸装产品，可以不附加产品标识。

(三)特定产品的包装质量符合要求 易碎、易燃、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品以及在储运中不能倒置和其他有特殊要求的产品，其包装质量必须符合相应要求，依据国家有关规定作出警示标志或者中文警示说明，标明储运注意事项。

(四)产品生产的禁止性规定 ．

生产者不得生产国家明令淘汰的产品；不得伪造产地，不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址；不得伪造或者冒用认证标志等质量标志；不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。

三、销售者的产品质量义务 (一)进货检查验收义务

销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。必要时，销售者应当对产品的内在质量进行检验。

(二)保持产品质量的义务

当产品为销售者占有时，销售者应采取必要的措施，保持产品的质量，防止产品变质、腐烂；防止产晶丧失或降低使用性能；防止产品产生危害他人人身、财产的缺陷。

(三)有关产品标识的义务

销售者进货时，应当检验产品标识；在销售时，应当保证产品标识符合产品质量法的要求。另外，销售者不得更改生产者标注的合格产品标识，以保证产品标识的真实性。

(四)产品销售的禁止性规定

销售者不得销售国家明令淘汰并停止销售的产品和失效、变质的产品；不得伪造产地，不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址；不得伪造或者冒用认证标志等质量标志；不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。

四、产品缺陷

(一)产品缺陷的含义与判断标准

产品缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险。该定义同时确立了缺陷产品的认定标准，即“不合理危险”标准。对于何为不合理，我国产品质量法未进行解释。但通常认为，应以一般消费者对产品安全的期待值作为产品是否存在缺陷的认定标准，同时应兼顾效益——成本因素。消

费者期待值一般应从产品造成损害的严重程度、消费者对危险的预防能力、产品的正常用途、科学技术的发展水平等方面综合评定考虑。

(二)产品缺陷与产品瑕疵 1．产品缺陷是指产品存在危及人身与财产安全的不合理危险；而产品瑕疵则是指产品不具备良好的特性，不符合明示的产品标准，或者不符合产品说明、实物样品等方式表明的质量状况，但不存在危及人身、财产安全的不合理的危险。

2．缺陷产品属于禁止流通产品，不得交易；瑕疵产品，因其尚未丧失产品原有的使用价值，消费者可在知悉瑕疵实情的前提下自行决定是否接受。

3．产品缺陷责任是一种特殊侵权责任，有权主张产品缺陷责任的主体是因产品缺陷遭受人身或财产损害的受害人，包括产品的购买者、使用者和其他因此受到损害的第三人；产品瑕疵责任是一种合同责任，主张该责任必须以当事人之问存在合同关系为前提。因此，有权主张产品瑕疵责任的权利主体只能是产品的购买人，且只能向销售者提出权利主张。

4．产品缺陷责任以损害赔偿为主要责任方式；产品瑕疵责任，则由销售者依照法律规定或者合同约定，负责修理、更换、退货以及赔偿损失，即“三包”加赔偿。

5．因产品缺陷造成损害要求赔偿的，诉讼时效期间为2年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算；产品瑕疵责任适用《民法通则》第l36条规定，诉讼时效期限为1年。

(三)产品缺陷的类型

1．制造缺陷，是产品在生产环节中因工艺、质量管理不善等原因而产生的不合理危险性。

2．设计缺陷，是指产品设计未能充分考虑未来产品的安全性致使其存在不合理的危险。

3．警示缺陷，是生产者疏于以适当方式向消费者说明产品在使用方法及危险防止方面应注意的事项，导致产品产生不合理的危险性。

警示缺陷主要表现为以下情况：(1)警示时间不当。(2)警示内容不当。(3)警示方法不当。

五、产品责任的责任主体 (一)生产者

因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：

1．未将产品投入流通的。

2．产品投人流通时，引起损害的缺陷尚不存在的。

3．将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。

(二)销售者

由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。

(三)连带责任人

产品质量认证机构违反产品质量法的规定，对不符合认证标准而使用认证标志的产

品，未依法要求其改正或者取消其使用认证标志资格的，对因产品不符合认证标准给消费者造成的损失，与产品的生产者、销售者承担连带责任；

社会团体、社会中介机构对产品质量作出承诺、保证，而该产品又不符合其承诺、保证的质量要求，给消费者造成损失的，与产品的生产者、销售者承担连带责任。

在广告中对产品质量作虚假宣传，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。

社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。

六、产品责任的损害赔偿 (一)损害赔偿的类型 1．人身损害赔偿。因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用；造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用；造成受害人死亡的，应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用。

2．财产损害赔偿。因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。

3．精神损害赔偿。受害人因产品缺陷所遭受的精神损害，可要求侵权行为人予以赔偿。

(二)损害赔偿请求权的行使期限

因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。

因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满十年丧失；但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。

第八章消费者权益保

第一节消费者市又益保概述

一、消费者的概念

我国《消费者权益保》所称的消费者是指为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的个人。消费者的含义应作如下理解：

1．消费者是指购买商品或者接受服务的人。

2．消费者购买商品或者接受服务时不得以盈利为目的。

3．消费者是指购买商品或者接受服务的个人。

二、消费者权益保的概念

消费者权益保，是调整在保护消费者权益的过程中发生的经济关系的法律规范的总称。一般来说，消费者保护的基本法主要规定以下内容：消费者的定义、消费者的权利、经营者的义务、消费者权益的保护措

施、侵犯消费者权益的法律责任、消费者的保护机构等内容。

三、消费者权益保的性质

在市场失灵的状态下，经营者与消费者这对利益的矛盾体在力量对比上发生了严重失衡，消费者处于弱势地位。此时，市场需要一种强有力的外部力量来恢复二者之间的力量平衡。因此，只能在传统民商法以外去寻找解决途径，这一有效途径就是利用国家干预手段，通过消费者权益保的立法来保障消费者权益。

四、我国消费者权益保的原则 第一，依法交易的原则。经营者应当依法提供商品或服务的原则；经营者与消费者进行交易应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。

第二，国家对处于弱者地位的消费者给予特别保护的原则。

第三，全社会保护原则。全社会保护原则的实质，是在国家保护的基础上将对消费者权益的保护扩大到全社会范围，动用一切社会力量，对经营者及其他可能或实际侵害消费者的行为进行预防、控制、规范和监督。

五、消费者权益保的适用范围 我国消费者权益保从主体及其行为的角度规定了该法的适用范围，即消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受该法保护；经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守该法；对于上述具体情况该法未作规定的，应当适用其他法律法规的规定。另外，农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，亦参照该法执行。

六、消费者权益的国际保护、国家保护与社会保护

(一)消费者权益的国际保护

1960年在海牙成立了保护国际消费者联盟组织(IOCU)(1987年中国消费者协会被接纳为正式会员)。1983年国际消费者联盟组织确定每年的3月15日为国际消费者权益日。1985年，国际消费者联盟组织倡导制定，并经联大决议通过了《保护消费者准则》。这是国际消费者保护方面影响最大的综合性立法。

(二)消费者权益的国家保护

1．立法保护。我国已经建立起以《消费者权益保》为骨干，以《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《广告法》、《食品卫生法》等众多法律、法规为辅的消费者权益保律体系。此外，国家还可以通过制定、发布命令、规章等，对保护消费者合法权益进行调整。

2．行政保护。行政保护是各级及其行政部门，通过行政管理、行政监督以及对违法、违纪行为的处理等行政措施，对消费者合法权益进行保护。

3．司法保护。为切实保护消费者的合法权益，国家机关、检察机关和审判机关应当依照法律、法规的规定，通过司法程序，对消费者合法权益进行保护。

(三)消费者权益的社会保护 1．监督。大众传播媒介应当做好维护消费者合法权益的宣传，对损害消费者合法权益的行为进行监督。

2．消费者组织。消费者组织是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会团体，是消费者权益保护体

系的重要组成部分。其中，消费者权益保护协会在消费者权益保护方面发挥了重要作用。

第二节消费者的权利

一、消费者权利的提出与发展

“消费者权利”最早是由美国总统肯尼迪提出来的，即消费者应享有的四项权利：获得安全保障的权利；获得正确的商品信息资料的权利；对商品的自由选择的权利；提出消费者意见的权利。肯尼迪的“四权论”提出后，逐渐获得各国的广泛认同并在实践中加以发展，消费者权利的种类及范围不断得以扩充，逐步发展成为一个内容丰富、独具特色的权利群。

二、我国消费者权益保规定的消费者权利

(一)保障安全权

保障安全权是指消费者在购买、使用商品和接受服务时所享有的人身、财产安全不受损害的权利。包括人身安全权和财产安全权。

(二)知悉真情权

知悉真情权，又称知情权、获取信息权，是消费者享有的知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。该权利是消费者作出正确消费决策的保障。

(三)自主选择权

自主选择权是指消费者享有的自主选择商品或者服务的权利。该权利包括以下几个方面：自主选择提供商品或服务的经营者的权利；自主选择商品品种或者服务方式的权利；自主选择购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务的权利；消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。

(四)公平交易权

公平交易权是指消费者在与经营者之间进行的消费交易中所享有的获得公平的交易条件的权利。该权利主要体现在两方面：一是消费者有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件。二是消费者有权拒绝经营者的强制交易行为。

(五)依法求偿权

依法求偿权，又称索赔权，是指消费者享有的因购买、使用商品或者接受服务过程中受到人身、财产损害时，依法获得赔偿的权利。

(六)依法结社权

依法结社权是指消费者享有的依法成立维护自身合法权益的社会团体的权利。在我国，依法成立的消费者组织有两种，一种是消费者协会，另一种是其他消费者组织。

(七)获取知识权 获取相关知识权，又称消费者受教育权，是指消费者享有的获得有关消费和消费者权益保护方面的知识的权利。消费者有权通过适当方式获得有关商品或者服务消费知识和消费者保护知识。

(八)获得尊重权

获得尊重权是消费者享有的在购买、使用商品和接受服务的过程中，人格尊严、民族风俗习惯受到尊重的权利。

(九)监督批评权

监督批评权是指消费者享有的对于商品和服务以及消费者保护工作进行监督的权

利。包括以下两个方面的内容：第一，消费者有权对经营者提供商品和服务的全过程进行监督，有权检举、控告其侵害消费者权益的行为。第二，消费者有权检举、控告国家机关及其工作人员在保护消费者权益工作中的违法失职行为，有权对保护消费者权益工作提出批评、建议。

第三节经营者的义务

一、依法定或约定提供商品或者服务的义务

经营者向消费者提供商品或者服务，应当依照《中华人民共和国产品质量法》和其他有关法律、法规的规定履行义务，即经营者必须履行其法定义务。此外，经营者和消费者对商品或服务的提供有约定的，应当按照约定履行义务，但双方的约定不得违背法律、法规的规定。

二、接受消费者监督的义务

经营者应当听取消费者对其提供的商品或者服务的意见，接受消费者的监督。接受消费者的监督，就是要把经营者提供商品和服务的经营活动置于消费者的有效监督之下，以确保消费者监督批评权的实现。

三、安全保障义务

经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人之人身、财产安全依法承担安全保障的义务。经营者的安全保障义务的内容包括以下几个方面：

第一，提供符合保障人身、财产安全的商品或者服务的义务。

第二，对可能危及人身、财产安全的商品和服务，经营者应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者服务的方法以及防止危害发生的方法。

第三，及时采取措施进行补救的义务。 四、提供真实信息的义务

第一，经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。否则，将构成不正当竞争及对消费者合法权益的侵害。

第二，经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作出真实、明确的答复。

第三，商店提供商品应当明码标价。 五、标明真实名称和标记的义务 《消费者权益保》第20条规定：“经营者应当标明其真实名称和标记。租赁他人柜台或者场地的经营者应当标明其真实名称和标记。”

六、出具购货凭证或者服务单据的义务 购货凭证或者服务单据是证明经营者与消费者之间法律关系的存在及法律关系内容的书面证据，是消费者维护自己合法权益时的重要依据。因此，经营者在提供商品或者服务时，应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具购货凭证或者服务单据。消费者索要购货凭证或者服务单据的，经营者必须出具。

七、保证商品或服务质量符合要求的义务

经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限；但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知

道其存在瑕疵的除外。

经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符。

八、履行“三包”或其他相应责任的义务

“三包”是指包修、包换、包退。其他相应责任是指“三包”以外的民事责任。根据《消费者权益保》的规定，经营者提供商品或者服务，按照国家规定或者与消费者的约定，承担包修、包换、包退或者其他民事责任的，应当按照国家规定或者约定履行，不得故意拖延或者无理拒绝。对国家规定或者经营者与消费者约定包修、包换、包退的商品，在保修期内两次修理仍不能正常使用的，经营者应当负责更换或者退货。对包修、包换、包退的大件商品，消费者要求经营者修理、更换、退货的，经营者应当承担运输等合理费用。

九、公平交易的义务

《消费者权益保》规定：经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有上述内容的，其内容无效。

十、尊重消费者人身权的义务

消费者的人身权是其基本，消费者的人格尊严、人身自由不受侵犯。经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤，不得搜查消费者的身体及其携带的物品，不得侵犯消费者的人身自由。

第四节消费者市叉益争议的解决途径和责任承担

一、消费者权益争议的解决途径

第一，与经营者协商和解。协商和解是指消费者在发生争议后，与经营者在法律地位平等的基础上，遵循自愿、公平和诚实信用的原则，就所发生的争议进行协商，达成和解的活动。

第二，请求消费者协会调解。消费者协会是依法成立的对商品和服务进行社会监督，以保护消费者合法权益的专门社会团体。但消费者协会的调解协议不具有法律效力。因此，消费者仍可以提请仲裁或提起诉讼。

第三，向有关行政部门申诉。行政申诉提出后，由受理案件的行政机关依据有关规定作出相应的决定，及时保护消费者的合法权益。

第四，提请仲裁机构仲裁。当事人双方自愿达成的仲裁协议是仲裁机构受理争议案件的依据，仲裁协议可以事前或事后达成。

第五，向人民提起诉讼。消费者在自己的合法权益受到侵害并向消费者协会或有关行政部门投诉、申诉后，不满意处理结果时，可以向人民起诉。

二、消费者权益争议的损害责任承担 (一)消费者权益争议的损害责任承担者 1．生产者、销售者。消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者

追偿。

2．展览会举办者、柜台出租者。消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。展销会结束或者柜台租赁期满后，也可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。展销会的举办者、柜台的出租者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。

3．提供服务者。消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿。

4．承受原企业权利义务的企业。消费者在购买、使用商品或者接受服务时，其合法权益受到损害，因原企业分立、合并的，可以向变更后承受其权利义务的企业要求赔偿。

5．营业执照的持有人和使用人。使用他人营业执照的违法经营者提供商品或者服务，损害消费者合法权益的，消费者可以要求其赔偿，也可以向营业执照的持有人要求赔偿。

6．广告主和广告经营者。消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告的经营者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告的经营者不能提供经营者真实名称、地址的，应当承担赔偿责任。

(二)损害赔偿的范围

1．补偿性损害赔偿的范围。

(1)财产损害。经营者提供的商品或服务，如果不符合法律规定或合同约定，应当按照消费者的要求，予以修理、重作、更换、退货、赔偿损失。消费者与经营者另有约定的，按照约定履行。

(2)人身损害。经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当支付医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用；

经营者提供商品或者服务造成消费者或者其他受害人残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用；

经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人死亡的，应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用；

经营者侵害消费者的人格尊严或者侵犯消费者人身自由的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿损失。

(3)精神损害。经营者提供的商品或者服务给消费者或者其他受害人造成人身损害，使消费者遭受精神损害的，消费者有权要求经营者予以精神损害赔偿。

2．惩罚性损害赔偿。《消费者权益保》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这一条在我国创设了惩罚性赔偿，使其成为民事责任方式的一种，是对我国民事责任制度的进一步丰富和完善。

第九章金融法

第一节金融法概述

一、金融与金融法

金融是指货币、货币流通、信用以及与之直接相关的经济活动，如货币的发行与回笼，存款的吸收和贷款的发放，金银、外汇和有价证券的买卖，信托、保险与融资租赁，国内、国际的货币支付结算等。

金融法是指调整货币流通和社会信用活动中所发生的经济关系的法律规范的总称。

二、金融法的基本体系 (一)金融机构组织法

金融机构是金融活动的主体，是金融关系的参加者。根据金融机构的性质和业务范围，金融机构组织法可分为银行法、商业银行法、性银行法、非银行金融机构组织法和外资金融机构组织管理法等。

(二)外汇管理法

外汇管理法调整外汇管理关系和外汇流通关系，规定外汇收支、外汇兑换和外汇进出国境等制度。

(三)票据法

票据法调整票据管理和票据流通关系，规定票据的种类、签发、转让和票据当事人的权利、义务等内容。

(四)证券法

证券法调整证券管理关系和证券业务关系，规定证券发行、证券交易、证券商经营方面的内容。

(五)信托法

信托法调整信托关系，规定信托财产的范围、信托关系主体的权利义务，以及信托机构的设立、运作的程序等内容。

(六)保险法

保险法调整在保险活动中形成的社会关系，规定保险合同、保险公司、保险经营、保险业监管、保险代理人和保险经纪人等内容。

第二节银行法

一、中国人民银行法

(一)中国人民银行的性质

中国人民银行是我国的银行，在我国金融体系中居于主导地位，是依法制定和执行货币，实施金融监管的特殊机构。

(二)中国人民银行的职责

(1)发布与履行其职责有关的命令和规章。

(2)依法制定和执行货币。 (3)发行人民币，管理人民币流通。 (4)监督管理银行间同业拆借市场和银行间债券市场。

(5)实施外汇管理，监督管理银行问外汇市场。

(6)监督管理黄金市场。

(7)持有、管理、经营国家外汇储备、黄金储备。

(8)经理国库。

(9)维护支付、清算系统的正常运行。 (10)指导、部署金融业反洗钱工作，负责反洗钱的资金监测。

(11)负责金融业的统汁、调查、分析和预测。

(12)作为国家的银行，从事有关的国际金融活动。

(13)规定的其他职责。 (三)货币工具

货币工具足指银行为实现货币目标而运用的手段，也是银行开展金融业务的必要手段。

1．存款准备金。存款准备金是指银行为应付客户提取存款和资金清偿而依法规定或调整商业银行交存央银行的存款准备金比率，控制商业银行创造信用的能力、间接控制货币供应量的措施。

2．基准利率。基准利率是指银行对金融机构的存贷款利率。

3．再贴现。贴现足以未到期票据向银行融通资金，银行扣除从贴现日到票据到期日的利息后，以票面余额付给持票人资金的票据转化行为。再贴现就是贴现银行将贴现所获得的未到期的票据向银行进行的再次转让。

4．再贷款。再贷款是银行向商业银行提供的贷款。

5．公开市场业务。公开市场业务是指银行在公开市场上交易有价证券而调节货币存量的一种业务活动。

(四)中国人民银行的金融监督管理 1．中国人民银行有权对金融机构以及其他单位和个人的下列行为进行检查监督：(1)执行有关存款准备金管理规定的行为；(2)与中国人民银行特种贷款有关的行为；(3)执行有关人民币管理规定的行为；(4)执行有关银行间同业拆借市场、银行间债券市场管理规定的行为；(5)执行有关外汇管理规定的行为；(6)执行有关黄金管理规定的行为；(7)代理中国人民银行经理国库的行为；(8)执行有关清算管理规定的行为；(9)执行有关反洗钱规定的行为。

2．根据执行货币和维护金融稳定的需要，可以建议银行业监督管理机构对银行业金融机构进行检查监督。银行业监督管理机构应当自收到建议之日起30日内予以回复。

3．当银行业金融机构出现支付困难，可能引发金融风险时，为了维护金融稳定，中国人民银行经批准，有权对银行业金融机构进行检查监督。

4．根据履行职责的需要，有权要求银行业金融机构报送必要的资产负债表、利润表以及其他财务会计、统计报表和资料。中国人民银行应当和银行业监督管理机构、其他金融监督管理机构建立监督管理信息共享机制。

5．负责统一编制全国金融统计数据、报表，并按照国家有关规定予以公布。建立、健全本系统的稽核、检查制度，加强内部的监督管理。

二、商业银行法 (一)商业银行的含义 商业银行是指依照《商业银行法》和《公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人，如中国银行、中国建设银行、中国工商银行和中国农业银行等。商业银行是金融企业。

(二)商业银行的业务范围

商业银行经中国人民银行批准，可以经营结汇、售汇业务。经营范围由商业银行章程规定，报银行业监督管理机构批准。

(三)商业银行的设立

设立商业银行，应当经银行业监督管理机构审查批准，并应具备下列条件：

(1)有符合《商业银行法》和《公司法》

规定的章程。

(2)有符合《商业银行法》规定的最低注册资本限额。

(3)有具备任职专业知识和业务工作经验的董事、高级管理人员。

(4)有健全的组织机构和管理制度。 (5)有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施。

(四)商业银行负债业务的管理规定 (1)商业银行发行金融债券或者到境外借款，应当依照法律、行规的规定报经批准。

(2)商业银行进行同业拆借，应当遵守中国人民银行的规定。

(五)商业银行资产业务的管理规定 商业银行的资产业务是指商业银行运用其积聚的货币资金从事各种信用活动的业务，是商业银行取得收益的主要途径。最主要的资产业务是贷款业务和投资业务。

商业银行贷款业务的基本规则主要包括：

1．商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。商业银行贷款，应当实行审贷分离、分级审批的制度。

2．商业银行贷款，借款人应当提供担保。 3．商业银行贷款，应当与借款人订立书面合同。

4．商业银行贷款，应当遵守资产负债比例管理的规定。

5．商业银行不得向关系人发放信用贷款；向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件。

6．借款人应当按期归还贷款的本金和利息。

商业银行从事投资业务的禁止性规定：商业银行在我国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。

(六)商业银行其他业务的管理规定 1．银行结算业务的规定。 2．关于商业银行存贷款利率的禁止性规定。

3．关于银行账户管理和禁止“私存”的规定。

三、银行业监督管理法

(一)监督管理机构和监督管理对象 银行业监督管理机构负责对全国银行业金融机构及其业务活动进行监督管理的工作。中国银行业监督管理机构是中国银行业监督管理委员会，通常称为银监会。

银行业监督管理的对象是银行业金融机构。银行业金融机构，是指在我国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及性银行。

(二)监督管理措施 1．银行业监督管理机构根据履行职责的需要，有权要求银行业金融机构按照规定报送资产负债表、利润表和其他财务会计、统计报表、经营管理资料以及注册会计师出具的审计报告。

2．银行业监督管理机构根据审慎监管的要求，可以采取措施进行现场检查。

3．银行业监督管理机构根据履行职责的需要，可以与银行业金融机构董事、高级管

理人员进行监督管理谈话，要求银行业金融机构董事、高级管理人员就银行业金融机构的业务活动和风险管理的重大事项作出说明。

4．银行业监督管理机构应当责令银行业金融机构按照规定，如实向社会公众披露财务会计报告、风险管理状况、董事和高级管理人员变更以及其他重大事项等信息。

5．银行业金融机构违反审慎经营规则的，银行业监督管理机构或者其省一级派出机构应当责令限期改正；逾期未改正的，或者其行为严重危及该银行业金融机构的稳健运行、损害存款人和其他客户合法权益的，经银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准，可以区别情形，采取措施。

6．银行业金融机构已经或者可能发生，严重影响存款人和其他客户合法权益的，银行业监督管理机构可以依法对该银行业金融机构实行接管或者促成机构重组，接管和机构重组依照有关法律和的规定执行。

7．银行业金融机构有违法经营、经营管理不善等情形，不予撤销将严重危害金融秩序、损害公众利益的，银行业监督管理机构有权予以撤销。

8．银行业金融机构被接管、重组或者被撤销的，银行业监督管理机构有权要求该银行业金融机构的董事、高级管理人员和其他工作人员，按照银行业监督管理机构的要求履行职责。

9．经银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准，银行业监督管理机构有权查询涉嫌金融违法的银行业金融机构及其工作人员以及关联行为人的账户；对涉嫌转移或者隐匿违法资金的，经银行业监督管理机构负责人批准，可以申请司法机关予以冻结。

10．银行业监督管理机构依法对银行业金融机构进行检查时，经设区的市一级以上银行业监督管理机构负责人批准，可以对与涉嫌违法事项有关的单位和个人采取措施。

第三节证券法

一、证券与证券法 (一)证券的含义

一般意义上的证券是指记载并代表一定民事权利的法律凭证，如仓单记载货物所有权，股票记载股东权，债券记载债权。证券法上的证券主要指股票、公司债券和投资基金凭证等资本证券。其具有下列特征：(1)属于投资证券。(2)属于证权证券。(3)属于流通证券。

(二)证券法的概念

证券法是调整因证券的发行、交易和监管而产生的各种社会关系的法律规范的总称。

(1)作为证券法律关系的基本法，证券法不仅调整股票、公司债券的发行和交易，还调整攻府债券、证券投资基金份额的上市交易，以及认定的其他证券的发行和交易。

(2)证券法不仅调整证券发行行为和证券交易行为，还规范证券发行和交易的监管制度。

二、证券发行制度

1一)证券发行的概念

证券发行是指发行人以筹集资金为目的，依照法定条件和程序，向投资者募集资金并交付证券的行为，如公司发行股票或债券以筹集资金的行为。

证券发行分为公开发行和非公开发行两种方式。

(二)证券发行的核准

1．股票发行的核准程序。 (1)受理申请文件。

(2)发行审核委员会审核。 (3)核准发行。

2．公司债券发行的核准程序。 3．核准错误的补救措施。 (三)保荐人制度

保荐人制度是指证券发行人申请其证券上市交易，必须聘请依法取得保荐资格的保荐人为其出具保荐意见，确认其证券符合在交易所上市交易条件的制度。

保荐人制度的目的在于通过保荐人对上市公司进行质量控制，确保上市公司的规范运作，加强对公众投资者合法权益的保护。

(四)新股发行

1．新股发行的条件。

(1)具备健全且运行良好的组织机构。 (2)具有持续盈利能力，财务状况良好。 (3)最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为。

(4)经批准的证券监督管理机构规定的其他条件。

2．募集资金的使用。公司对公开发行股票所募集的资金，必须按照招股说明书所列资金用途使用。

(五)债券发行

1．公开发行债券的条件。

(1)股份有限公司的净资产不低于人民币3000万元，有限责任公司的净资产不低于人民币6000万元。

(2)累计债券余额不超过公司净资产的40％。

(3)最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息。

(4)筹集的资金投向符合国家产业。 (5)债券的利率不超过限定的利率水平。

(6)规定的其他条件。 2．募集资金的用途。公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。

(六)证券的承销 1．证券承销的概念。证券承销是指证券公司根据与发行人之间的协议，依照法律法规的规定为证券发行人代销或包销证券的行为。

2．证券承销的规则。 (1)承销协议的自愿性。 (2)证券公司的核查义务。 (3)承销团承销。 (4)证券承销期问。

(5)承销商参与股票发行价格的确定。 (6)代销发行失败。 三、证券交易制度

(一)证券交易的一般规定 1．证券交易的概念。证券交易是指证券已依法发行后，证券持有人将其持有的证券再转让给受让人的行为。

2．证券交易场所。依法公开发行的股票、

公司债券及其他证券，应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在批准的其他证券交易场所转让。

3．证券交易方式。证券在证券交易所上市交易，应当采用公开的集中交易方式或者证券监督管理机构批准的其他方式。集中交易方式是指在集中交易市场以竞价交易的方式进行交易，分为集中竞价交易和大宗交易。

证券交易以现货和规定的其他方式进行交易。证券现货交易是指证券交易的双方当事人在成交后即时清算交割证券和价款的交易方式。

4．特定机构及其人员持股及交易。证券交易所、证券公司、证券登记结算机构从业人员、证券监督管理机构工作人员和法律、行规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。任何人在成为前述所列人员时，其原已持有的股票，必须依法转让。

为股票发行出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，在该股票承销期内和期满后6个月内，不得买卖该种股票。

5．短线交易。短线交易是指在较短的时间内，将本公司股票买入后又卖出或者卖出后又买入的行为。为了防止某些公司人员通过短线交易操纵股市，损害其他投资者的利益，证券法对特定人员的短线交易进行了。

(二)证券上市

1．证券上市的含义。证券上市是指已公开发行的证券获准在证券交易所挂牌进行交易。获准交易的证券的发行人称为上市公司。

2．证券上市的条件。

(1)股票经证券监督管理机构核准已公开发行。

(2)公司股本总额不少于人民币3000万元。

(3)公开发行的股份达到公司股份总数的25％以上；公司股本总额超过人民币4亿元的，公开发行股份的比例为l0％以上。

(4)公司最近三年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载。证券交易所可以规定高于前述规定的上市条件，并报证券监督管理机构批准。

公司申请其公司债券上市交易必须符合下列条件：

(I)公司债券的期限为一年以上。

(2)公司债券实际发行额不少于人民币5000万元。

(3)公司申请其债券上市时仍符合法定的公司债券发行条件。

3．证券上市的暂停和终止。证券上市的暂停和终止是指当上市公司因社会经济条件发生变化或者自身经营问题，而不符合上市条件时，证券交易所暂时停止或者取消其证券交易的制度。

对证券交易所作出的不予上市、暂停上市、终止上市决定不服的，可以向证券交易所设立的复核机构申请复核。

(三)信息披露制度

1．信息披露的含义。信息披露是指证券发行人、证券公司以及其他证券法律法规所规定的主体，依照证券法律法规规定的方式，将与证券发行和证券交易有关的重大信息予

以披露的制度。

2．信息披露的具体内容。

(1)招股说明书和公司债券募集办法。 (2)上市报告书。 (3)中期报告。 (4)年度报告。 (5)临时报告。 3．违反信息披露规定的民事责任。发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。

(四)禁止的交易行为 1．内幕交易的行为。内幕交易是指证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息进行证券交易的行为。内幕交易行为主体包括内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人。具体行为包括三种：行为人在内幕信息公开前，买卖该公司的证券；行为人将内幕信息泄露给他人进行交易；行为人虽自己未进行交易，但建议他人买卖该证券。

2．操纵市场的行为。操纵市场是指以获取不正当利益或者转嫁风险为目的，利用资金、信息等优势或者利用职权操纵市场，影响证券市场价格，制造证券市场假象，诱导或者致使投资者在不了解事实的情况下作出投资决定的违法行为。操纵证券市场行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。

操纵市场的行为包括：

(1)单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量。

(2)与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量。

(3)在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量。

(4)以其他手段操纵证券市场。 3．虚假信息传播行为。虚假信息传播是指有关机构和人员传播虚假的与证券交易有关的信息，误导投资者，扰乱证券市场的行为。禁止国家工作人员、传播媒介从业人员和有关人员编造、传播虚假信息，扰乱证券市场。各种传播媒介传播证券市场信息必须真实、客观，禁止误导。禁止证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构及其从业人员，证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员，在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导。虚假陈述或者信息误导给投资者造成损失的，应依法承担赔偿责任。

4．欺诈客户的行为。欺诈客户是指在证券交易中，证券公司及其从业人员从事违背客户真实意思，严重损害客户利益的违法行为。欺诈客户行为给客户造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。证券法禁止的欺

诈客户行为包括：

(1)违背客户的委托为其买卖证券。 (2)不在规定时问内向客户提供交易的书面确认文件。

(3)挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金。

(4)未经客户的委托，擅自为客户买卖证券，或者假借客户的名义买卖证券。

(5)为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖。

(6)利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息。

(7)其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为。

5．其他禁止的交易行为。不得从事账外交易行为，即法人非法利用他人账户，出借自己或者他人的证券账户从事证券交易。不得挪用从事证券交易。国有企业和国有资产控股的企业买卖上市交易的股票，必须遵守国家有关规定。

(五)上市公司收购 1．上市公司收购的含义。上市公司收购是指投资者为了取得或巩固对特定上市公司的控制权，而在证券市场上购买该上市公司有表决权股票的行为。

2．公开市场收购。公开市场收购是指投资者按照集中竞价交易的规则，通过证券交易所收购不超过上市公司发行在外股份30％的收购行为。

3．要约收购。要约收购是指投资者向被收购公司的股东发出公开购买其股份的要约，以此实现获取被收购公司控制权的行为。要约收购的具体规则如下：

(1)要约收购的发起。通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到30％时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。

(2)收购要约。收购要约是收购人向被收购公司股东发出的，愿意按照要约条件购买被收购公司股东所持有的被收购公司股份的意思表示。收购要约约定的收购期限不得少于30日，并不得超过60日。

(3)要约收购的排他性。采取要约收购方式的，收购人在收购要约期限内，不得采取要约规定以外的形式和超出要约的条件买卖被收购公司的股票。

4．协议收购。协议收购是指收购人与被收购公司的个别股东(通常是大股东)订立股份转让协议，以约定的价格购买被收购公司股东持有的股份，从而实现其收购目的的行为。采取协议收购方式的，收购人可以依照法律、行规的规定同被收购公司的股东以协议方式进行股份转让。

5．收购成功的法律后果。收购行为完成后，被收购公司不再具备股份有限公司条件的，应当依法变更企业形式。在上市公司收购中，收购人持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的12个月内不得转让。

四、证券交易所与证券登记结算机构 (一)证券交易所

证券交易所是为证券集中交易提供场所和设施，组织和监督证券交易，实行自律管理的法人。证券交易所可分为会员制证券交易所和公司制证券交易所。

(二)证券登记结算机构

证券登记结算机构是为证券交易提供集中登记、存管与结算服务，不以营利为目的的法人。证券登记结算机构的设立和解散，必须经证券监督管理机构批准。

五、证券公司与证券服务机构 (一)证券公司

1．证券公司的含义及设立。证券公司是指依照《公司法》和《证券法》的规定设立的经营证券业务的有限责任公司或者股份有限公司。

设立证券公司应当具备下列条件： (1)有符合法律、行规规定的公司章程。

(2)主要股东具有持续盈利能力，信誉良好，最近三年无重大违法违规记录，净资产不低于人民币2亿元。

(3)有符合《证券法》规定的注册资本。 (4)董事、监事、高级管理人员具备任职资格，从业人员具有证券从业资格。

(5)有完善的风险管理与内部控制制度。 (6)有合格的经营场所和业务设施。 (7)法律、行规规定的和经批准的证券监督管理机构规定的其他条件。

2．证券公司的业务范围及最低注册资本。证券公司的业务范围包括：

(1)证券经纪。 (2)证券投资咨询。 (3)与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问。

(4)证券承销与保荐。 (5)证券自营。 (6)证券资产管理。 (7)其他证券业务。

出于维护投资者利益的考虑，证券公司经营不同的业务应当具备相应的最低注册资本：

(1)证券公司经营证券经纪，证券投资咨询，与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问的，注册资本最低限额为人民币5000万元。

(2)经营证券承销与保荐，证券自营，证券资产管理和其他证券业务之一的，注册资本最低限额为人民币1亿元；经营两项以上的，注册资本最低限额为人民币5亿元。证券公司的注册资本应当是实缴资本。

3．证券公司的监督与管理。 (1)证券公司设立、收购或者撤销分支机构，变更业务范围或者注册资本，变更持有5％以上股权的股东、实际控制人，变更公司章程中的重要条款，合并、分立、变更公司形式、停业、解散、破产，必须经证券监督管理机构批准。证券公司在境外设立、收购或者参股证券经营机构，必须经证券监督管理机构批准。

(2)证券公司不得为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保。

(3)证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照的规定并经证券监督管理机构批准。

(4)在证券公司被责令停业整顿、被依法指定托管、接管或者清算期间，或者出现重大风险时，经证券监督管理机构批准，可以对该证券公司直接负责的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员采取以下措施：通知出境管理机关依法阻止其出境；

申请司法机关禁止其转移、转让或者以其他方式处分财产，或者在财产上设定其他权利。

(二)证券服务机构

证券服务机构是指为证券交易提供证券投资咨询和证券资信评估以及证券发行与交易中的会计、审汁和法律服务的机构，包括专业的证券服务机构和其他的证券服务机构。

六、证券监督管理机构

证券监管机构的确定是由国家证券监督管理所决定的，我国目前实行集中统一监管，即由证券监督管理机构统一行使对证券市场的监督管理职权，其他机关和地方不再行使对证券市场的监管权限。证券监督管理机构即证券监督管理委员会(中国)。

第四节保险法

一、保险与保险法

(一)保险的概念与特征

保险包括商业保险和社会保险，保险法上所称保险是指商业保险。《保险法》第2条规定，本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。

保险的特征体现在以下几个方面： (1)保险的互助性，保险具有“一人为众，众为一人”的互助特征，这种经济互助关系通过保险人用多数投保人缴纳的保险费建立的保险基金对少数遭受损失的被保险人提供补偿或给付而得以体现。

(2)保险的自愿性，除法律、行规另有规定的外，是否参保应遵循合同自由原则。

(3)保险的射幸性，也称为保险的损益性，投保人缴纳保险费的义务是确定的，但保险人是否赔付保险金则取决于不确定的危险是否发生。

(4)保险的补偿性，保险是一种通过对因保险事故而遭受损失给予补偿的方式分担不确定风险的制度，具有补偿性。

(二)保险法的概念、内容与原则

保险法是调整保险关系的法律规范的总和。保险法有广义和狭义之分。

保险法一般由保险合同法律制度、保险业法律制度和保险监督管理制度三大部分构成。

保险法的基本原则包括：(1)公序良俗原则。(2)诚实信用原则。(3)自愿原则。(4)保险利益原则。

二、保险合同

(一)保险合同的概念、特征与分类 1．保险合同的概念与特征。保险合同是投保人和保险人约定保险权利义务关系的协议。这一概念明确了保险合同的当事人为投保人和保险人，保险合同是二者意思表示一致的产物；保险合同的内容是有关保险的权利义务关系，具体而言，投保人负有依约缴纳保险费的义务，保险人则在约定的保险事故发生或者约定的保险事件出现或者期限届满时，履行赔偿或者给付保险金的义务。

保险合同具有如下法律特征： (1)保险合同是最大诚信合同。

(2)保险合同是射幸合同。 (3)保险合同是附合合同。

(4)保险合同是双务、有偿合同。 (5)保险合同是诺成性合同。 2．保险合同的分类。

(1)财产保险合同与人身保险合同。 (2)单保险合同与复保险合同。 (3)原保险合同与再保险合同。

(4)足额保险合同与不足额保险合同。 此外，保险合同还有定值保险合同与不定值保险合同，强制保险合同与自愿保险合同，个别保险合同、集合保险合同和总括保险合同等不同分类。

(二)保险合同的当事人与关系人 1．保险合同的当事人。保险合同的当事人是指订立保险合同并享有和承担保险合同所明确的权利义务的人，包括保险人和投保人。保险人是指与投保人订立保险合同，并按照合同约定承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。投保人是指与保险人订立保险合同，并按照合同约定负有支付保险费义务的人。

2．保险合同的关系人。保险合同的关系人是指在保险事故或者保险合同约定的条件满足时，对保险人享有保险金给付请求权的人，包括被保险人和受益人。

(1)被保险人。被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人。投保人可以为被保险人。

(2)受益人。受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人。投保人、被保险人可以为受益人。

(三)保险合同的成立与生效 1．保险合同的成立与生效。保险合同的订立，须经投保和承保两个阶段：投保是投保人向保险人提出订立保险合同的意思表示，属于要约；承保是保险人同意订立保险合同的意思表示，属于承诺。投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。依法成立的保险合同，自成立时生效。投保人和保险人可以对合同的效力约定附条件或者附期限。

2．汀立保险合同的说明和告知义务。保险合同是最大诚信合同，当事人在订立保险合同中，须履行相应的说明和告知义务。

保险人在订立保险合同时应当向投保人说明保险合同的条款内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。

对投保人而言，在订立保险合同时，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。

3．保险合同的条款。保险合同应当包括下列事项：保险人的名称和住所；投保人、被保险人的姓名或者名称、住所，以及人身保险的受益人的姓名或者名称、住所；保险标的；保险责任和责任免除；保险期问和保险责任开始时间；保险金额；保险费以及支付办法；保险金赔偿或者给付办法；违约责任和争议处理；订立合同的年、月、日。

(四)保险合同的履行 1．投保人的义务。 (1)缴纳保险费的义务。

(2)保险事故的通知义务。 (3)维护保险标的安全的义务。 (4)危险程度增加的通知义务。

(5)采取必要措施防止或者减少损失的义务。

(6)保险标的转让时的通知义务。

2．保险人的义务。给付保险金是保险人应当履行的基本保险义务。在保险事故发生或者保险合同约定的条件满足时，保险人应当给付保险金。保险人应当将核定结果通知被保险人或者受益人；对属于保险责任的，在与被保险人或者受益人达成赔偿或者给付保险金的协议后10日内，履行赔偿或者给付保险金义务。保险合同对赔偿或者给付保险金的期限有约定的，保险人应当按照约定履行赔偿或者给付保险金义务。保险人未及时履行前述义务的，除支付保险金外，应当赔偿被保险人或者受益人因此受到的损失。

3．索赔和理赔。 (1)索赔。索赔是被保险人在保险标的出险后，按照保险合同的有关规定，向保险人要求支付赔偿金的行为。索赔按下列程序进行：提出出险通知；提供索赔证明；提出索赔请求；领取保险金。

(2)理赔。理赔是保险人依据规定的工作程序处理被保险人所提出的索赔要求的行为。理赔按下列程序进行：立案检验；审核责任；核算损失，给付赔偿金；损余处理。

4．代位求偿权。代位求偿权是指财产保险中因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人赔偿被保险人的损失后，在其赔付保险金的范围内，享有代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。

代位求偿权是由保险法的补偿原则派生而来的，当第三人的行为造成保险标的损害而引起保险事故时，被保险人既可以要求该第三人赔偿损失，也可以要求保险人赔偿。

代位求偿权的行使及保护应当注意以下几点：

(1)代位求偿权的范围限于财产保险合同，在人身保险合同中，保险人不得享有代位求偿权。

(2)保险人只有在向被保险人支付了保险金后才能行使对第三人的代位求偿权，且其行使求偿权的金额不得超过其向被保险人支付的保险金。

(3)保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。

(4)保险事故发生后，被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，若保险人尚未支付保险金，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额；若保险人已经支付保险金，则可以要求被保险人返还相应的保险金。

5．委付。委付是指保险事故发生后，保险人已支付了全部保险金额，并且保险金额等于保险价值的，受损保险标的的全部权利归于保险人；保险金额低于保险价值的，保险人按照保险金额与保险价值的比例取得受损保险标的的部分权利。

(五)保险合同的变更与解除 1．保险合同的变更。 (1)保险合同主体的变更，即投保人、被保险人及受益人的变更，实际上就是保险合同的转让或者保险单的转让。

(2)保险合同内容的变更，即对保险合同的内容进行修改或者补充，如延长或缩短保

险期，增加或减少保险金等。

(3)保险合同效力的中止与复效。

2．保险合同的解除。保险合同成立后，基于法定的或者约定的事由，当事人可行使合同解除权，从而使保险合同失去效力。

保险人原则上不得解除保险合同，但在法律有规定的情况下，保险人有权解除合同，主要包括：

(1)投保人故意或者因重大过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。

(2)未发生保险事故，被保险人或者受益人谎称发生了保险事故，向保险人提出赔偿或者给付保险金请求的，保险人有权解除合同，并不退还保险费。

(3)在人身保险中，投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄的，保险人可以解除合同，并按照合同约定退还保险单的现金价值。

(4)在人身保险中，因投保人延期缴纳保险费导致保险合同效力中止的，自合同效力中止之日起满2年双方未达成协议的，保险人有权解除合同。

(5)在财产保险中，投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的的安全应尽责任的，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。

(6)在财产保险中，保险标的发生部分损失的，自保险人赔偿之日起30日内，投保人可以解除合同；除合同另有约定外，保险人也可以解除合同，但应当提前l5日通知投保人。合同解除的，保险人应当将保险标的未受损失部分的保险费，按照合同约定扣除自保险责任开始之日起至合同解除之日止应收的部分后，退还投保人。

三、保险业法律制度

(一)保险公司1．保险公司的设立。保险公司是指经过保险监督管理机构核准经营保险业务的公司。设立保险公司应当具备下列条件：主要股东具有持续盈利能力，信誉良好，最近3年内无重大违法违规记录，净资产不低于人民币2亿元；有符合《保险法》和《公司法》规定的章程；有符合《保险法》规定的注册资本，即注册资本的最低限额为人民币2亿元，且必须为实缴货币资本；有具备任职专业知识和业务工作经验的董事、监事和高级管理人员；有健全的组织机构和管理制度；有符合要求的营业场所和与经营业务有关的其他设施；法律、行规和保险监督管理机构规定的其他条件。

2．保险公司的变更、终止与清算。保险公司有下列情形之一的，应当经保险监督管理机构批准：变更名称；变更注册资本；变更公司或者分支机构的营业场所；撤销分支机构；公司分立或者合并；修改公司章程；变更出资额占有限责任公司资本总额5％以上的股东，或者变更持有股份有限公司股份5％以上的股东；保险监督管理机构规定的其他情形。

保险公司终止的原因包括：(1)解散。(2)破产。

保险公司破产时破产财产的清偿顺序：破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，按照下列顺序清偿：

(1)所欠职工工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠应当划入职工个人账户的基本

养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行规规定应当支付给职工的补偿金。

(2)赔偿或者给付保险金。

(3)保险公司欠缴的除第(1)项规定以外的社会保险费用和所欠税款。

(4)普通破产债权。

3．保险公司的分支机构和外国保险公司。保险公司在我国境内设立分支机构，应当经保险监督管理机构批准。保险公司分支机构不具有法人资格，其民事责任由保险公司承担。

外国保险机构在我国境内设立代表机构，应当经保险监督管理机构批准。代表机构不得从事保险经营活动。

(二)保险经营规则 1．保险经营原则。 (1)分业经营原则。保险业与其他金融业务实行分业经营，在保险内部财产保险与人身保险实行分业经营。

(2)禁止兼营原则。保险公司不得同时兼营非保险业务。

(3)保险专营原则。保险业务只能由依照保险法设立的商业保险公司经营，非保险业者不能经营保险业务。

2．保险公司偿付能力的维持。保险公司的偿付能力是指保险公司对承担的保险责任所具有的赔偿或者给付能力。保险公司应当提取相应的基金，维护正常的偿付能力：

(1)保险公司应当具有与其业务规模和风险程度相适应的最低偿付能力。

(2)保证金。保险公司应当按照其注册资本总额的20％提取保证金，存入保险监督管理机构指定的银行，除公司清算时用于清偿债务外，不得动用。

(3)保险准备金。保险公司应当根据保障被保险人利益、保证偿付能力的原则，提取各项责任准备金。

(4)保险公积金。保险公司应当依法提取公积金。

(5)保险保障基金。保险公司应当缴纳保险保障基金。

3．保险公司的风险管理与资金营运。

(1)再保险的强制。保险公司对每一危险单位，即对一次保险事故可能造成的最大损失范围所承担的责任，不得超过其实有资本金加公积金总和的l0％；超过的部分应当办理再保险。

(2)自留保险费的。经营财产保险业务的保险公司当年自留保险费，不得超过其实有资本金加公积金总和的4倍。

(3)资金营运的。保险公司的资金运用限于下列形式：银行存款；买卖债券、股票、证券投资基金份额等有价证券；投资不动产；规定的其他资金运用形式。

(三)保险代理人与保险经纪人 1．保险代理人。保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人。

2．保险经纪人。保险经纪人是基于投保人的利益，为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务，并依法收取佣金的机构。

(四)保险业的监督管理

保险业的监督管理机关是保险监督管理委员会。保险业监督管理的具体措施主要包括：

1．保险条款和保险费率的审批和备案。 2．关联交易的监管。

3．保险公司偿付能力的监管。 4．保险公司的整顿。 5．保险公司的接管。

第十章税法

第一节税法概述

一、税收和税法的概念 (一)税收的概念

税收，是国家为了实现其职能，依据政治权力，按照法律规定的标准，强制地向纳税人无偿征收货币或实物所形成的特定分配关系。

(二)税法的概念

税法作为国家制定的特殊行为规范，是税收的法律形式，是国家制定的用以调整国家与纳税人之间在征纳税方面的权利与义务关系的法律规范的总称。按照税法内容的不同，可以将税法分为税收实体法和税收程序法。

二、税法的构成要素 (一)税收主体

税收主体是指税法规定享有权利和承担义务的当事人，包括征税主体和纳税主体。征税主体是代表国家行使税收管理权的各级征税机关，例如国家各级税务机关、财政机关和海关。纳税主体则是指依税法负有纳税义务的纳税人和负有代扣代缴、代收代缴税款义务的扣缴义务人。

(二)征税客体

征税客体又称征税对象、征税范围，是征纳税主体权利与义务指向的对象。它包括物和行为。

(三)税率

税率是指应征税额与征税对象数额之间的比率。

1．比例税率。比例税率是指应征税额与征税客体数量为等比关系。比例税率又可分为单一比例税率、差别比例税率和幅度比例税率。

2．累进税率。累进税率是随着征税客体数量的增加，其适用的税率也随之提高的一种税率形式。

3．定额税率。定额税率是按单位征税对象直接规定固定税额的一种税率形式。

(四)纳税环节

纳税环节是指应税商品在整个流转过程中税法规定应当缴纳税款的环节。按照缴纳税款环节的多少，税收的纳税环节可分为一次课征制、二次课征制和多次课征制。

(五)纳税期限

纳税期限是指税法规定的纳税人应纳税款的期限。税法明确规定了每种税的纳税期限，纳税人必须依法如期纳税，逾期纳税者将受到加收滞纳金等处罚。

(六)纳税地点

纳税地点是纳税人申报缴纳税款的场所。

(七)税收优惠

税收优惠是国家为了体现鼓励和扶持，在税收方面采取的鼓励和照顾措施。目前我国税法规定的税收优惠形式主要有减税、免税、退税、加速折旧、延缓纳税和亏损结转抵补等。

(八)法律责任

法律责任是税法规定的纳税人和征税工作人员违反税法规范应当受到的惩罚措施。

第二节流转税法

一、法

是对从事销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及从事进口货物的单位和个人取得的增值额为课税对象征收的一种税。

(一)的纳税人

根据暂行条例的规定，的纳税人是从事销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及从事进口货物的单位和个人。的纳税人分为一般纳税人和小规模纳税人。对一般纳税人实行购进扣税法，对小规模纳税人则实行简易征收法。

小规模纳税人包括以下两类： 1．从事货物生产或提供应税劳务的纳税人，以及以从事货物生产或提供应税劳务为主，并兼营货物批发或零售的纳税人，年应税销售额在50万元以下的。

2．从事货物批发或零售的纳税人，年应税销售额在80万元以下的。

(二)的征税范围 1．销售货物，是指有偿转让货物的所有权。这里的“货物”是指有形动产，包括电力、热力、气体在内。

2．提供加工、修理修配劳务(以下称应税劳务)，是指有偿提供加工、修理修配劳务。单位或者个体工商户聘用的员工为本单位或者雇主提供加工、修理修配劳务，不包括在内。

3．进口货物，是指报关进入我国海关境内的货物。

4．视同销售货物的行为。

(1)将货物交付其他单位或者个人代销。 (2)销售代销货物。

(3)设有两个以上机构并实行统一核算的纳税人，将货物从一个机构移送其他机构销售，但相关机构设在同一县(市)的除外。

(4)将自产或者委托加工的货物用于非应税项目。

(5)将自产、委托加工的货物用于集体福利或者个人消费。

(6)将自产、委托加工或者购进的货物作为投资，提供给其他单位或者个体工商户。

(7)将自产、委托加工或者购进的货物分配给股东或者投资者。

(8)将自产、委托加工或者购进的货物无偿赠送给其他单位或者个人。

5．混合销售行为。一项销售行为如果既涉及货物又涉及非应税劳务，为混合销售行为。

6．兼营非应税劳务。兼营非应税劳务是指纳税人的经营范围既包括销售货物和应税劳务，又包括提供非应税劳务。

(三)税率和征收率

我国的对一般纳税人和小规模纳税人适用不同的计税方法和税率。对一般纳税人设置了一档基本税率、一档低税率，对其出口货物设置了零税率；对小规模纳税人则设置了3％的征收率。

1．基本税率：纳税人在国内销售货物或者进口货物，除列举的以外，税率均为l7％；提供加工、修理修配劳务的，税率也为17％。

2．低税率：纳税人销售或者进口下列货

物的，税率为13％。

3．零税率：纳税人出口货物，税率为零。 4．小规模纳税人的征收率：小规模纳税人销售货物或者应税劳务的，按3％的征收率征税。

此外，纳税人兼营不同税率的货物或者应税劳务，应当分别核算不同税率货物或者应税劳务的销售额；未分别核算销售额的，从高适用税率。

(四)的计算

1．一般纳税人应纳的计算。 应纳税额＝当期销项税额－当期进项税额

(1)销项税额。一般纳税人销售货物或者应税劳务，按照销售额和适用税率计算并向购买方收取的额，为销项税额。

销项税额计算公式：销项税额＝销售额X税率

一般纳税人销售货物或者应税劳务，采用销售额和销项税额合并定价方法的，按下列公式计算销售额：

销售额＝含税销售额÷(1+税率) (2)进项税额。纳税人购进货物或者接受应税劳务支付或者负担的额，为进项税额。

2．小规模纳税人应纳的计算。 应纳税额＝销售额×征收率

3．纳税人进口货物应纳的计算。 组成计税价格＝关税完税价格+关税+消费税

应纳税额＝组成计税价格×税率 (五)税收优惠 1．农业生产者销售的自产农业产品，即从事农业生产的单位和个人出售的初级农业产品，包括种植业、养殖业、林业、牧业、水产业的初级产品；

2．避孕药品和用具；

3．向社会收购的古旧图书； 4．直接用于科学研究、科学试验和教学的进口仪器、设备；

5．外国、国际组织无偿援助的进口物资和设备；

6．由残疾人组织直接进口供残疾人专用的物品；

7．销售的自己使用过的物品。 二、消费税法

消费税是对在我国境内从事生产、委托加工和进口法定消费品的单位和个人，就其销售额或销售数量，在特定环节征收的一种税。

(一)消费税的纳税主体

消费税的纳税主体是在我国境内从事生产、委托加工和进口法定消费品的单位和个人。

(二)消费税的征税范围

我国现行的消费税税目共l4个，具体征税范围包括烟、化妆品等。

(三)消费税的税率

消费税的税率有两种形式，一种是比例税率，一种是定额税率。至2008年年底，比例税率为12档，最高税率为45％，最低税率为1％；定额税率为8档，适用定额税率的应税消费品包括黄酒、啤酒和成品油类。

(四)消费税的计算

消费税实行从价定率、从量定额，或者从价定率和从量定额复合计税(以下简称复

合计税)的办法计算应纳税额。应纳税额计算公式：

实行从价定率办法计算的应纳税额＝销售额×比例税率

实行从量定额办法计算的应纳税额＝销售数量×定额税率

实行复合计税办法计算的应纳税额＝销售额×比例税率+销售数量×定额税率

三、营业税法

营业税是对在中国境内提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人征收的一种流转税。

(一)营业税的纳税主体

在我国境内提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人是营业税的纳税人。

(二)营业税的征税范围

营业税的征税范围为在中国境内提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产而取得的货币、货物或者其他经济利益的活动。“提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产”是指有偿提供应税劳务、有偿转让无形资产所有权或使用权、有偿转让不动产所有权的行为。

(三)营业税的税目和税率

营业税的税目是按照行业类别设置的，共有9个税目。

营业税按行业实行有差别的比例税率。 1．交通运输业、建筑业、邮电通信业、文化体育业的税率为3％。

2．金融保险业、服务业、转让无形资产和销售不动产的税率为5％。

3．娱乐业的税率为5％-20％。 (四)营业税的计算

纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产，按照营业额和适用税率计算应纳税额。

计算公式为：应纳税额＝营业额×税率 (五)税收优惠

1．托儿所、幼儿园、养老院、残疾人福利机构提供的育养服务，婚姻介绍，殡葬服务；

2．残疾人员个人提供的劳务；

3．医院、诊所和其他医疗机构提供的医疗服务；

4．学校和其他教育机构提供的教育劳务，学生勤工俭学提供的劳务；

5．农业机耕、排灌、病虫害防治、植物保护、农牧保险以及相关技术培训业务，家禽、牲畜、水生动物的配种和疾病防治；

6．纪念馆、博物馆、文化馆、文物保护单位管理机构、美术馆、展览馆、书画院、图书馆举办文化活动的门票收入，宗教场所举办文化、宗教活动的门票收入；

7．境内保险机构为出口货物提供的保险产品。

第三节所得税法

一、企业所得税法

企业所得税是指企业和其他取得收入的组织，就其生产、经营所得和其他所得依法征收的一种税。

(一)纳税主体

根据企业所得税法的规定，在中华人民共和国境内，企业和其他取得收入的组织(以下统称企业)为企业所得税的纳税人。个人独

资企业、合伙企业不适用企业所得税法，而

征收个人所得税。

(二)征税客体

企业所得税的征税客体有两类，一是纳税人每一纳税年度的生产、经营所得，二是其他所得。生产、经营所得是指纳税人从事物质生产、交通运输、商品流通、劳务服务和经财政部门确认的其他营利事业取得的所得。其他所得是指股息、利息、租金、转让各类资产、特许权使用费以及营业外收益等所得。

(三)税率

企业所得税的税率为25％。但是非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税时，适用税率为20％。

(四)应纳税所得额的计算

企业每一纳税年度的收入总额，减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额，为应纳税所得额。

1．收入总额。(1)销售货物收入；(2)提供劳务收入；(3)转让财产收入；(4)股息、红利等权益性投资收益；(5)利息收入；(6)租金收入；(7)特许权使用费收入；(8)接受捐赠收入；(9)其他收入。

2．不征税收入。(1)财政拨款；(2)依法收取并纳入财政管理的行政事业性收费、性基金；(3)规定的其他不征税收入。

3．允许扣除的项目。企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除。

4．不得扣除的项目。在计算应纳税所得额时，下列支出不得扣除：(1)向投资者支付的股息、红利等权益性投资收益款项；(2)企业所得税税款；(3)税收滞纳金；(4)罚金、罚款和被没收财物的损失；(5)非公益性捐赠和超过扣除标准的公益性捐赠支出；(6)赞助支出；(7)未经核定的准备金支出；(8)与取得收入无关的其他支出。

5．亏损弥补。企业纳税年度发生的亏损，准予向以后年度结转，用以后年度的所得弥补，但结转年限最长不得超过5年。

(五)应纳税额的计算 1．应纳税额的计算公式。企业的应纳税所得额乘以适用税率，减除依照企业所得税法关于税收优惠的规定减免和抵免的税额后的余额，为应纳税额。其计算公式：

应纳税额=应纳税所得额×适用税率一减免税额一抵免税额

2．税收抵免。(1)居民企业来源于中国境外的应税所得；(2)非居民企业在中国境内设立机构、场所，取得发生在中国境外但与该机构、场所有实际联系的应税所得。

(六)税收优惠

1．免税收入。(1)国债利息收入，是指企业持有财政部门发行的国债取得的利息收入；(2)符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益；(3)在中国境内设立机构、场所的非居民企业从居民企业取得与该机构、场所有实际联系的股息、红利等权益性投资收益；(4)符合条件的非营利组织的收入。

2．税款的减免。(1)从事农、林、牧、渔业项目的所得；(2)从事国家重点扶持的公共基础设施项目投资经营的所得；(3)从事符合条件的环境保护、节能节水项目的所得；(4)符合条件的技术转让所得；(5)非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的所得。

3．降低税率。(1)符合条件的小型微利企业，减按20％的税率征收企业所得税；(2)国家需要重点扶持的高新技术企业，减按l5％的税率征收企业所得税。

4．加计扣除额、减计收入额。(1)开发新技术、新产品、新工艺发生的研究开发费用；(2)安置残疾人员及国家鼓励安置的其他就业人员所支付的工资。

5．抵扣应纳税所得额。创业投资企业从事国家需要重点扶持和鼓励的创业投资，可以按投资额的一定比例抵扣应纳税所得额。

6．抵免税额。企业购置用于环境保护、节能节水、安全生产等专用设备的投资额，可以按一定比例实行税额抵免。

7．加速折旧。企业的固定资产由于技术进步等原因，确需加速折旧的，可以缩短折旧年限或者采取加速折旧的方法。

8．过渡期优惠。《企业所得税法》公布前已经批准设立的企业，依照当时的税收法律、行规规定，享受低税率优惠的，可以在该法施行后5年内，逐步过渡到该法规定的税率；享受定期减免税优惠的，可以在该法施行后继续享受到期满为止，但因未获利而尚未享受优惠的，优惠期限从该法施行年度起计算。

二、个人所得税法

个人所得税，是对在中国境内居住的个人所得和不在中国境内居住的个人而在中国取得的所得征收的一种税。

(一)纳税主体 1．纳税人。我国个人所得税的纳税人是在中国境内居住有所得的个人，以及不在中国境内居住而从中国境内取得所得的个人，包括中国公民、个体工商户、在华取得所得的外籍人员、港、澳、台同胞和合伙企业、个人独资企业的出资者等。

2．扣缴义务人。我国的个人所得税，除个体工商户、合伙企业、个人独资企业的出资者等，应就其生产、经营所得自行申报纳税以外，其余纳税人的所得实行代扣代缴与个人自行申报纳税相结合的征收管理制度。

(二)征税对象

(1)工资、薪金所得。(2)个体工商户的生产、经营所得。(3)对企事业单位的承包经营、承租经营所得。(4)劳务报酬所得。(5)稿酬所得。(6)特许权使用费所得。(7)利息、股息、红利所得。(8)财产租赁所得。(9)财产转让所得。(10)偶然所得。(11)经财政部门确定征税的其他所得。

(三)税率

个人所得税法中的税率形式主要有比例税率和超额累进税率。具体包括：

1．工资、薪金所得，适用9级超额累进税率。该税率按个人月工资、薪金应税所得额划分为9个级距，最低一级为5％，最高一级为45％。

2．个体工商户的生产、经营所得和对企事业单位的承包经营，承租经营所得适用5级超额累进税率。该税率按全年应纳税所得

额划分为5个级距，最低一级为5％，最高一级为35％。

3．个人的稿酬所得，劳务报酬所得，特许权使用费所得，利息、股息、红利所得，财产租赁所得，财产转让所得，偶然所得和其他的所得，按次计算征收个人所得税，适用20％的比例税率。其中，对稿酬所得适用20％的比例税率，并按应纳税额减征30％；对劳务报酬所得一次收入畸高的，除按20％征税外，还可以实行加成征收，以保护合理的收入和不合理的收入。

(四)应纳税额的计算

1．工资、薪金所得应纳税额的计算。工资、薪金所得，以每月收入额减除费用2000元后的余额，为应纳税所得额。其应纳税额的计算公式为：

应纳税额＝(全月工资、薪金收入－2000元)×适用税率－速算扣除数

2．个体工商户的生产、经营所得和对企事业单位的承包经营、承租经营所得应纳税额的计算。

个体工商户的生产、经营所得应纳税额的计算公式：

个体工商户的生产、经营所得应纳税额＝[全年收入总额－(成本+费用+损失)]X适用税率

对企事业单位的承包经营、承租经营所得应纳税额的计算公式为：

应纳税额＝应纳税所得额×适用税率－速算扣除数

＝(纳税年度收入总额－必要费用)×适用税率－速算扣除数

3．劳务报酬所得、稿酬所得、特许权使用费所得、财产租赁所得应纳税额的计算。劳务报酬所得、稿酬所得、特许权使用费所得、财产租赁所得，每次收入不超过4000元的，减除费用800元；4000元以上的，减除20％的费用，其余额为应纳税所得额。

(1)劳务报酬所得的应纳税额。劳务报酬所得应纳税额的计算公式：

应纳税额＝应纳税所得额×适用税率 劳务报酬所得每次超过20000元的计算方法。个人一次取得劳务报酬，其应纳税所得额超过20000～50000元的部分，依照税法规定计算出应纳税额后再按照应纳税额加征五成；超过50000元的部分，加征十成。

(2)稿酬所得的应纳税额。稿酬所得应纳税额的计算公式：

应纳税额＝应纳税所得额×适用税率 实际缴纳税额＝应纳税额×(1－30％) (3)特许权使用费所得、财产租赁所得应纳税额的计算。特许权使用费所得、财产租赁所得应纳税额的计算公式：

应纳税额＝应纳税所得额×适用税率 4．财产转让所得应纳税额的计算。财产转让所得，以转让财产的收入额减除财产原值和合理费用后的余额，为应纳税所得额。其计算公式：

应纳税额＝应纳税所得额X适用税率＝(收入总额－财产原值－合理税费)X20％

5．利息、股息、红利所得，偶然所得和其他所得应纳税额的计算。利息、股息、红利所得，偶然所得和其他所得，以每次收入额为应纳税所得额。其应纳税额的计算公式：

应纳税额＝应纳税所得额×适用税率＝每次收入额X20％

(五)个人所得税的税收优惠

1．个人所得税的减免。 (1)个人所得税的免征。 (2)个人所得税的减征。 2．个人所得税的抵免。个人所得税的抵免，是避免对同一所得双重征税的措施。

第四节税收征管法

一、税收征收管理机关

目前我国的税收征收管理机关有四类：国家税务局、地方税务局、地方财政局和海关。

国家税务局系统主要负责征收的税种有：(1)；(2)消费税；(3)企业所得税；(4)铁路、保险总公司、各银行及其金融企业的营业税、所得税；(5)资源税；(6)外商投资企业和外国企业的各项税收及外籍人员缴纳的个人所得税；(7)证券交易的印花税。

地方税务局系统主要负责征收的税种是：(1)营业税；(2)个人所得税；(3)城市维护建设税；(4)资源税；(5)地方企业所得税；(6)城镇土地使用税；(7)按地方营业税附征的教育费附加；(8)各种行为税类。

地方财政部门目前主要负责征收的税种是契税和耕地占用税。

海关主要负责关税的征收和管理。 二、税务管理 (一)税务登记

税务登记是税务机关对纳税人的经济活动进行登记并据此对纳税人实施税务管理的一种法律制度。从事生产、经营的纳税人自领取营业执照之日起30日内，持有关证件，向税务机关申报办理税务登记。税务机关应当自收到申报之日起30日内审核并发给税务登记证件。

从事生产、经营的纳税人，税务登记内容发生变化的，自工商行政管理机关办理变更登记之日起30日内或者在向工商行政管理机关申请办理注销登记之前，持有关证件向税务机关申报办理变更或者注销税务登记。

从事生产、经营的纳税人应当按照国家有关规定，持税务登记证件，在银行或者其他金融机构开立基本存款账户和其他存款账户，并将其全部账号向税务机关报告。

(二)账簿、凭证管理

纳税人、扣缴义务人按照有关法律、行规和财政、税务主管部门的规定设置账簿，根据合法、有效凭证记账，进行核算。

纳税人、扣缴义务人的财务、会计制度或者财务、会计处理办法与或者财政、税务主管部门有关税收的规定抵触的，依照或者财政、税务主管部门有关税收的规定计算应纳税款、代扣代缴和代收代缴税款。

税务机关是的主管机关，负责印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。

从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人必须按照财政、税务主管部门规定的保管期限保管账簿、记账凭证、完税凭证及其他有关资料。账簿、记账凭证、完税凭证及其他机关资料不得伪造、变造或者擅自损毁。

(三)纳税申报

纳税申报是指纳税人或者扣缴义务人必须在法定期限向税务机关报送纳税申报表、财务会计报表、代扣代缴、代收代缴税款申报表以及税务机关根据实际需要报送其他有关资料的法律行为。

三、税款征收 (一)应纳税款核定

应纳税款核定足税务机关依照自己的职权，对纳税人的应纳税额在调查测定的基础上依法进行确定的行为。

1．依照法律、行规的规定可以不设置账簿的；

2．依照法律、行规的规定应当设置账簿但未设置的；

3．擅自销毁账簿或者拒不提供纳税资料的；

4．虽没置账簿，但账目}昆乱或者成本资料、收入凭证、费用凭证残缺不全，难以查账的；

5．发生纳税义务，未按照规定的期限办理纳税申报，经税务机关责令限期申报，逾期仍不申报的；

6．纳税人申报的计税依据明显偏低，又无正当理由的。

(二)税款征收方式 1．查账征收。 2．查定征收。 3．查验征收。 4．定期定额征收。 5．其他征收方式。 (三)税收保全措施

税收保全措施是在由于纳税人的行为或者其他客观原因，致使税款难以征收的情况下，税务机关对纳税人的商品、货物或其他财产，采取的其处理的强制措施。

税收保全措施主要有两种，一是书面通知纳税人开户银行或者其他金融机构冻结纳税人的金额相当于应纳税款的存款；二是扣押、查封纳税人的价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产。

采取税收保全措施的条件是： 1．税务机关有根据认为从事生产、经营的纳税人有逃避纳税义务的行为；

2．税务机关责令其限期缴纳而未缴纳，在限期内又发现纳税人有明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税的收入的迹象，税务机关可以责成纳税人提供纳税担保；

3．纳税人不能提供纳税担保；

4．经县以上税务局(分局)批准。 (四)强制执行措施

强制执行措施是在纳税人、扣缴义务人未按规定的期限缴纳或解缴税款，纳税担保人未按照规定的期限缴纳所担保的税款，由税务机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳的情况下采取的措施。

强制执行措施可分为两种：一是书面通知其开户银行或者其他金融机构从其存款中扣缴税款；二是扣押、查封、依法拍卖或者变卖其价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产，以拍卖或者变卖所得抵缴税款。

(五)税收优先权

当税务机关征收税款的行为和债权人请求清偿债权的行为同时存在时，征收税款优先于无财产担保的债权。除法律另有规定的以外，税务机关征收税款，税收优先于无担保债权；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以

其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。纳税人欠缴税款，同时又被行政机关决定处以罚款、没收违法所得的，税收优先于罚款、没收违法所得。

(六)税收代位权和撤销权

欠缴税款的纳税人因怠于行使到期债权，或者放弃到期债权，或者无偿转让财产，或者以明显不合理的低价转让财产而受让人知道该情形，对国家税收造成损害的，税务机关可以依照《合同法》第73条、第74条的规定行使代位权、撤销权。税务机关行使代位权、撤销权的，不免除欠缴税款的纳税人尚未履行的纳税义务和应承担的法律责任。

(七)税款的退还、补缴和追征

1．税款的退还。税款的退还是指对于纳税人多缴的税款，税务机关应依法返还给纳税人。

2．税款的补缴。税款的补缴是指由于税务机关的责任导致纳税人、扣缴义务人未缴或少缴税款的，税务机关可以要求其补缴。

3．税款的追征。税款的追征是指因纳税人、扣缴义务人失误而未缴、少缴税款的，税务机关可以追征税款。

四、税务检查

税务检查是指税务机关依法对纳税人履行纳税义务和扣缴义务人履行代扣代缴、代收代缴义务的情况进行的监督检查。

第十一章劳动法

第一节劳动法概述

一、劳动法的概念

劳动法有广义和狭义之分。广义的劳动法是指调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律规范的总称。狭义的劳动法仅指劳动法典，即1995年1月1日起施行的《劳动法》。

二、劳动法的基本原则

(1)保障劳动者合法权益的原则。

(2)、工会、企业三方协调劳动关系原则。

(3)维护劳动生产秩序的原则。 (4)男女平等、民族平等原则。 三、劳动法的主要制度

(一)调整劳动关系的法律制度

调整劳动关系的法律制度主要是指劳动合同制度。

(二)确定劳动标准的法律制度

确定劳动标准的法律制度是指国家制定的关于劳动者最基本劳动条件的法律法规，包括最低工资、工作时间、劳动安全与卫生等。

(三)规范劳动力市场的法律制度

规范劳动力市场的法律制度是指调节劳动力市场、促进劳动就业的法律制度，包括就业促进、职业培训、就业服务等。

(四)社会保险法律制度

社会保险是对劳动者基本生存条件的保障以及生活质量提高的保障，具体包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险等制度。

(五)劳动权利保障与救济的法律制度 劳动权利保障与救济主要包括劳动监察和劳动争议处理等法律制度。目前，我国劳

动争议处理方式包括调解、仲裁和诉讼。

第二节劳动合同

一、劳动合同概述 (一)劳动合同的概念

劳动合同是劳动者与用人单位之间明确双方权利义务关系的协议。劳动合同缔结了劳动者与用人单位之间的劳动关系，在劳动者提供劳动过程中，劳动者属于用人单位的一分子，服从用人单位的监督和管理。

(二)劳动合同法的调整范围

1．企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同的，适用《劳动合同法》。

2．国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同的，适用《劳动合同法》。

3．公务员和参照公务员管理的人员以及私人雇佣的家庭保姆、农业劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人等不适用《劳动合同法》。

二、劳动合同的订立 (一)劳动关系的建立

1．实际用工之日同时签订书面劳动合同。

2．实际用工时问晚于书面劳动合同签订时问。

3．实际用工时间早于书面劳动合同签订时间。

(二)劳动合同的种类

劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同，如约定合同期限为一年的劳动合同。无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

三、劳动合同的内容

(一)劳动合同的必备条款 (1)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人。

(2)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码。

(3)劳动合同期限。

(4)工作内容和工作地点。 (5)工作时间和休息休假。 (6)劳动报酬。 (7)社会保险。

(8)劳动保护、劳动条件和职业危害防护。

(9)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

(二)劳动合同的任意条款 1．试用期。试用期是用人单位和新录用的劳动者在劳动合同中约定的相互考察了解的特定期限。

在试用期中，除劳动者有《劳动合同法》第39条和第40条第(一)项、第(二)项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

2．服务期。服务期是指用人单位与劳动者双方在特定情形下约定的劳动者必须为用人单位提供劳动的期间。

3．竞业。竞业是指用人单位出于保守商业秘密的目的，与劳动者约定的在劳动者在职期间或者解除、终止劳动合同后一定期间内，劳动者不得到生产与该用人单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，也不得自己开业生产或者经营与该用人单位有竞争关系的同类产品或业务。

4．违约金。为保护劳动者的自由流动和劳动力资源的有效配置，除上述服务期和竞业两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

四、劳动合同的无效

(1)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。

(2)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，如约定“工伤概不负责”的免责条款，该免责条款因排除劳动者合法权利而无效。

(3)违反法律、行规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民确认。

五、劳动合同的履行和变更 (一)劳动合同的履行

劳动合同生效后，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班，如通过扣发奖金、重罚等企业内部纪律方式胁迫劳动者加班等。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。

用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。

(二)劳动合同的变更

变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

六、劳动合同的解除、终止和经济补偿 (一)劳动合同的解除

劳动合同的解除是指劳动合同订立之后履行完毕之前，因当事人一方的意思表示或双方协商一致而导致合同效力提前终结的法律行为。

1．双方协商一致解除。 2．劳动者单方解除。

(1)预告辞职。劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。

(2)即时辞职。用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；因《劳动合同法》第26条第l款规定的情形致使劳动合同无效的；法律、行规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

3．用人单位单方解除。 (1)即时解雇。即时解雇是在劳动者有过错的情况下，用人单位不用事先通知即可随时解除劳动合同。

(2)预告解雇。预告解雇是指在非因劳动者个人过错导致其不能履行劳动合同的情形，用人单位提前通知劳动者解除劳动合同。

(3)经济性裁员。经济性裁员是指企业在破产重整期间或者生产经营发生严重困难等情形，需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10％以上的行为。

(4)预告解雇和经济性裁员的。 (5)用人单位单方解除劳动合同的程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

(二)劳动合同的终止

劳动合同的终止是指劳动合同所确立的劳动关系因解除以外的原因而消灭。有下列情形之一的，劳动合同终止：劳动合同期满的；劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；劳动者死亡，或者被人民宣告死亡或者宣告失踪的；用人单位被依法宣告破产的；用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；法律、行规规定的其他情形。

(三)经济补偿金

经济补偿金是指劳动合同解除或终止后，用人单位依法支付给劳动者的经济上的补助。

1．支付情形。

(1)劳动者依照《劳动合同法》第3规定解除劳动合同的。

(2)用人单位依照《劳动合同法》第36条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。

(3)用人单位依照《劳动合同法》第40条规定解除劳动合同的。

(4)用人单位依照《劳动合同法》第41条第l款规定解除劳动合同的。

(5)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照《劳动合同法》第44条第一项规定终止固定期限劳动合同的。

(6)依照《劳动合同法》第44条第四项、第五项规定终止劳动合同的。

(7)法律、行规规定的其他情形。 2．支付标准和支付时间。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

用人单位应向劳动者支付经济补偿的，在劳动者办结工作交接时支付。用人单位解除或者终止劳动合同，未依法向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付经济补偿，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50％以上100％以下的标准向劳动者加付赔偿金。

(四)用人单位违法解除或者终止劳动合

同的后果

用人单位违反《劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照《劳动合同法》第87条规定支付赔偿金。

(五)劳动合同解除或者终止的后果 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。

七、特殊劳动合同 (一)集体合同

集体合同是指职工一方与企业一方就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，在平等协商的基础上达成的书面合同。集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。集体合同生效后，不仅对于合同双方具有约束力，而且对于合同双方代表的劳动者集体和用人单位集体也具有约束力；不仅对于签订集体合同时已经建立劳动关系的劳动者和用人单位具有约束力，而且对于集体合同签订之后建立劳动关系的劳动者和用人单位也具有约束力。

(二)劳务派遣

1．劳务派遣的概念。劳务派遣，是指劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同后，将该劳动者派遣到用：I：单位从事劳动、提供劳务，劳动者报酬由用工单位以劳务费的形式向劳务派遣单位支付并由其向劳动者代发的一种特殊用工形式。

2．劳动派遣中的法律关系。

(1)劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动关系。在劳务派遣中，派遣单位与被派遣劳动者之间签订劳动合同，建立劳动关系，应当履行《劳动合同法》规定的用人单位对劳动者的义务。

(2)派遣单位与用工单位之间的民事合同关系。派遣单位应当与用工单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

(3)劳动者与用工单位之间的特殊权利义务关系。劳动者与用工单位之间既没有劳动合同，因而没有建立《劳动合同法》意义上的劳动关系，也没有民事合同。但用工单位仍然要对被派遣劳动者履行法律规定的义务和派遣协议约定的义务。

3．派遣单位和用工单位对于被派遣劳动者的法定义务。

(1)派遣单位和用工单位的共同义务。不得向被派遣劳动者收取费用；跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行；保障被派’遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定；保障被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法

参加或者组织工会，维护自身的合法权益。

(2)派遣单位的特殊义务。与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地规定的最低工资标准，向其按月支付报酬；将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者；不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

(3)用工单位的特殊义务。执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制；用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

(三)非全日制用工 1．非全日制用工的概念。非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。

2．非全日制用工的特殊规定。

(1)非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

(2)从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

(3)非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

(4)非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。

(5)终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

(6)非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。

第三节劳动仲裁

一、劳动仲裁概述 (一)劳动仲裁的含义

劳动仲裁是指用人单位与劳动者之间发生劳动争议时，经当事人申请，由依法设立的劳动争议仲裁委员会按照仲裁程序，依法作出裁决的活动。

(二)劳动仲裁与民事诉讼的关系

在我国，发生劳动争议的，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议；当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除部分裁决对用人单位实行一裁终局的外，可以向人民提起诉讼。

二、仲裁机构与仲裁规则 (一)仲裁机构 1．仲裁机构的设立。劳动争议仲裁委员会按照统筹规划、合理布局和适应实际需要的原则设立。

2．仲裁机构的组成与职责。劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成。劳动争议仲裁委员会组

成人员应当是单数。

劳动争议仲裁委员会依法履行下列职责：

(1)聘任、解聘专职或者兼职仲裁员。 (2)受理劳动争议案件。

(3)讨沦霞大或者疑难的劳动争议案件。 (4)对仲裁活动进行监督。 3．仲裁员的任职条件。 (1)曾任审判员的。 (2)从事法律研究、教学工作并具有中级以上职称的。

(3)具有法律知识、从事人力资源管理或者工会等专业工作满五年的。

(4)律师执业满三年的。 (二)忡裁规则

劳动行政部门依照《劳动争议调解仲裁法》有关规定制定仲裁规则。

三、仲裁管辖与仲裁当事人 (一)仲裁管辖

劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。

(二)仲裁当事人

发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。

与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人，可以申请参加仲裁活动或者由劳动争议仲裁委员会通知其参加仲裁活动。

四、仲裁的公开原则与仲裁时效 (一)仲裁的公开原则

劳动争议仲裁公开进行，但当事人协议不公开进行或者涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的除外。

(二)仲裁时效

劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

五、仲裁程序 (一)申请与受理

劳动争议发生后，当事人可以向有管辖权的仲裁机构申请仲裁。申请人申请仲裁应当提交书面仲裁申请，并按照被申请人人数提交副本。

劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起5日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民提起诉讼。

(二)仲裁与裁决

劳动争议仲裁委员会裁决劳动争议案件实行仲裁庭制。仲裁庭由三名仲裁员组成，设首席仲裁员。简单劳动争议案件可以由一名仲裁员独任仲裁。

裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见应当记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。

六、仲裁时限与先予执行 (一)仲裁时限

仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起45日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过15日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民提起诉讼。

(二)先予执行

仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件，根据当事人的申请，可以裁决先予执行，移送人民执行。仲裁庭裁决先予执行的，应当符合下列条件：(1)当事人之间权利义务关系明确；(2)不先予执行将严重影响申请人的生活。劳动者申请先予执行的，可以不提供担保。

七、仲裁裁决的生效、撤销与执行 (一)仲裁裁决的生效与撤销 仲裁以裁决方式结案的，原则上坚持“一裁二审”模式，即当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。但在部分劳动争议中实行有限的“一裁终局”模式，即下列劳动争议，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：

(1)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议。

(2)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。其有限性体现在这类案件自仲裁裁决作出后，对用人单位即发生效力，但劳动者对该仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民提起诉讼。

考虑到用人单位和劳动者利益之间的平衡，如果用人单位能够证明该部分裁决具有以下情形的，可以自收到仲裁裁决书之日起30日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民申请撤销裁决：

(1)适用法律、法规确有错误的。 (2)劳动争议仲裁委员会无管辖权的。 (3)违反法定程序的。

(4)裁决所根据的证据是伪造的。

(5)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的。

(6)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。仲裁裁决被人民裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起15日内就该劳动争议事项向人民提起诉讼。

(二)仲裁裁决的执行

当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民申请执行。受理申请的人民应当依法执行。

第十二章自然资源、环境保护与循环经济法

第一节自然资源法

一、自然资源与自然资源法

自然资源是指在一定的技术经济条件下，自然界中对人类有用和有价值的物质和能量。自然资源按可否再生可分为可再生资源、不可再生资源及恒定资源三类。

自然资源法是调整人们在自然资源开发、利用、保护和管理过程中发生的各种社会关系的法律规范的总称。

二、自然资源法的基本原则

(1)重要自然资源公有原则，如矿藏、水流、海域等归国家所有。

(2)综合利用和多目标开发的原则。 (3)统一规划和因地因时制宜的原则。 (4)经济效益、生态效益和社会效益相统一的原则。

(5)坚持开源与节流相结合的原则。 三、自然资源法的基本制度 (一)自然资源权属制度 1．自然资源所有权。我国自然资源所有权包括两类：自然资源国家所有权和自然资源集体所有权。

2．自然资源开发利用权。国家所有和集体所有的自然资源都可以由单位和个人开发利用。

(二)自然资源规划制度

自然资源规划制度是指国家根据自然资源状况和特点以及国民经济发展的要求，并考虑到生态环境保护的需要，而制定的有关各类自然资源的开发利用、保护和管理的总体布局和安排，具体涉及对有关自然资源规划的主体、对象、内容、原则及其法律效力等方面进行规定的各类法律规定。

(三)自然资源调查制度

自然资源调查制度是指为了查清自然资源数量、质量、权属、分布和利用现状而采取的技术的、行政的法律措施，具体涉及调查主体、对象、范围、内容、程序和调查结果的效力等问题的各类法律规定。

(四)自然资源许可制度

自然资源许可制度是指单位或个人在从事开发利用自然资源或者在从事某些特殊自然资源的进出口交易之前，必须按照法律规定向有关的管理机关提出申请，经审查批准，发给许可证之后，方可在许可的范围内进行该活动的一整套管理措施。

从实施管理的范围的角度，自然资源许可证可分为三大类：资源开发许可证、资源利用许可证、资源交易进出口许可证。

(五)自然资源有偿使用制度

自然资源有偿使用制度是指关于单位和个人按照法律规定支付一定费用，才能开发和利用自然资源的法律规范的总称。自然资源有偿使用的形式基本有两种：征收自然资源税和收取自然资源费。

四、土地管理法 (一)土地管理法概述

土地管理法是指调整在土地的管理、保护、开发、利用过程中所发生的经济关系的法律规范的总称。

(二)土地管理法的主要内容 1．土地所有权与土地使用权。两者可以分离，国有和农民集体所有的土地可以依法确定给个人使用。

2．土地利用总体规划。土地利用总体规划是指在一定区域内，对土地的开发、利用、保护在空间和时间上所作的总体布局和安排。

3．耕地保护制度

(1)实行占用耕地补偿制度，保持耕地总量动态平衡。

(2)基本农田保护制度。

(3)土地开发、整理与复垦制度。

4．建设用地法律制度。

(1)农用地转用审批制度。建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。《土地管理法》对农用地转用审批实行和省级两级审批制度。

(2)征地审批及安置补偿制度。城市建设用地需要占用农村集体土地的，需要经过征收程序将农村集体土地转为国有后，方可依法申请使用。

(3)建设用地的取得。建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是下列建设用地，经县级以上依法批准，可以以划拨方式取得：国家机关用地和军事用地；城市基础设施用地和公益事业用地；国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；法律、行规规定的其他用地。

五、森林法 (一)森林法概述

森林法是调整在森林、林木的管理、保护、采伐、森林资源的利用和植树造林过程中发生的经济关系的法律规范的总称。

(二)森林法的主要内容

1．林权。林权是权利人对一定森林或林地、林木所享有的所有权、使用权和经营权的统称。在我国，森林资源属于国家所有，由法律规定属于集体所有的除外。

国家实行森林、林木所有权和使用权的登记制度。国家所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权。

2．林业规划、经营和保护。各级应当根据林业生产的特点，以林业生产发展的总体要求和奋斗目标为依据制定林业长期发展规划。经营森林的单位应对其经营的森林在一定时期内的经营目标、经营措施、造林育林、林场改造、林木采伐、森林保护等编制经营方案。

各级应当制定植树造林规划，组织各行各业和城乡居民完成植树造林规划所确定的任务，并针对自然力对森林生长起作用的特点，采取在一定期限内对生长林木的一定地区实行封山育林，保护森林资源。此外，《森林法》还规定了禁止毁林、森林防火和防治森林病虫害的制度。

3．森林采伐。除农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木外，采伐林木必须取得采伐许可证，按许可证的规定进行采伐。采伐森林和林木必须遵守下列规定：

(1)成熟的用材林应当根据不同情况，分别采取择伐、皆伐和渐伐方式，皆伐应当严格控制，并在采伐的当年或者次年内完成更新造林。

(2)防护林和特种用途林中的国防林、母树林、环境保护林、风景林，只准进行抚育和更新性质的采伐。

(3)特种用途林中的名胜古迹和纪念地的林木、自然保护区的森林，严禁采伐。

六、草原法 (一)草原法概述

草原法是调整在管理、保护、建设和利用草原过程中所发生的经济关系的法律规范的总称。

(二)草原法的主要内容 1．草原的所有权和使用权。草原属于国

家所有，由法律规定属于集体所有的除外。

国家所有的草原，由代表国家行使所有权。国家所有的草原，可以依法确定给全民所有制单位、集体经济组织等使用。

草原所有权、使用权的争议，由当事人协商解决；协商不成的，由有关处理。单位之间的争议，由县级以上处理；个人之间、个人与单位之问的争议，由乡(镇)或者县级以上处理。当事人对有关的处理决定不服的，可以依法向人民起诉。在草原权属争议解决前，任何一方不得改变草原利用现状，不得破坏草原和草原上的设施。

2．草原的规划和建设。草原行政主管部门会同有关部门编制全国草原保护、建设、利用规划，报批准后实施。县级以上地方草原行政主管部门会同同级有关部门依据上一级草原保护、建设、利用规划编制本行政区域的草原保护、建设、利用规划，报本级批准后实施。

国家鼓励单位和个人投资建设草原，实行谁建设、谁使用、谁受益的原则。

3．草原的利用和保护。草原承包经营者应当合理利用草原，不得超过草原行政主管部门核定的载畜量；草原承包经营者应当采取种植和储备饲草饲料、增加饲草饲料供应量、调剂处理牲畜、优化畜群结构、提高出栏率等措施，保持草畜平衡。

进行矿藏开采和工程建设，应当不占或者少占草原；确需征用或者使用草原的，必须经有关主管部门批准。

为强化对草原的保护，维护草原生物多样性，保护植物物种资源，国家划定一定区域，设立基本草原和草原自然保护区。此外，各级应建立草原防火责任制，做好草原鼠害、病虫害和毒害草防治的组织管理工作等。

七、水法 (一)水法概述

水法是调整人们在开发利用、管理、保护、防治水害等活动中发生的各种社会关系的法律规范的总称。

(二)水法的基本内容 1．水权。水权是水资源的所有权和使用权的合称。水资源属于国家所有。水资源的所有权由代表国家行使。农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水，归各该农村集体经济组织使用。

2．水资源的统一规划和开发利用。开发、利用、节约、保护水资源和防治水害，应当按照流域、区域统一制定规划。在开发利用水资源时，要兼顾生态环境的保护和其他相关资源的保护。

3．水资源、水域和水工程的保护。国家在制定水资源开发、利用规划和调度水资源时，应当注意维持江河的合理流量和湖泊、水库以及地下水的合理水位，维护水体的自然净化能力。国家建立饮用水水源保护区制度。国家对水工程实施保护。

4．水资源的配置和节约使用。发展计划主管部门和水行政主管部门负责全国水资源的宏观调配。国家实行计划用水，厉行节约用水。这方面的制度主要有：(1)计划用水制度；(2)取水许可制度；(3)用水收费制度。

八、渔业法 (一)渔业法概述

渔业法是调整在渔业管理和渔业资源的增殖、保护以及发展养殖业、捕捞业过程中所发生的经济关系的法律规范的总称。

(二)渔业法的主要内容 1．养殖业管理和合理捕捞。国家鼓励全民所有制单位、集体所有制单位和个人充分利用适于养殖的水域、滩涂，发展养殖业。

国家根据捕捞量低于渔业资源增长量的原则，确定渔业资源的总可捕捞量，实行捕捞限额制度。

2．渔业资源的增殖和保护。国家有关渔业行政主管部门应当对其管理的水域统一规划，采取措施，以增殖渔业资源，保护渔业生态环境的平衡。具体措施包括：征收渔业资源保护费、保护渔业资源生存环境、禁止破坏渔业资源的捕捞方法等。

九、野生动植物保 (一)野生动植物保概述

野生动物保护的基本立法是《野生动物保》，野生植物保护的基本立法是《野生植物保护条例》。

(二)野生动物保的基本内容 1．野生动物权属制度。野生动物资源属于国家所有。国家保护依法开发利用野生动物资源的单位和个人的合法权益。

2．野生动物保护制度。国家在保护野生动物及其生存环境的主要措施包括：对珍贵、濒危野生动物实行重点保护；划定自然保护区，加强保护管理；监视、监测环境对野生动物的影响；建设项目对国家和地方重点保护野生动物的生存环境产生不利影响的，建设单位应当提交环境影响报告书，报环境保护行政主管部门依法审批；因保护国家和地方重点保护野生动物，造成农作物或者其他损失的，由当地给予补偿。

3．野生动物管理制度。国家在野生动物管理方面采取以下主要措施：建立野生动物资源档案；建立野生动物猎捕管理制度；规定野生动物驯养繁殖制度；规定野生动物经营利用管理制度。

(三)野生植物保护条倒的基本内容 1．野生植物资源保护。国家通过建立自然保护区和国家重点保护野生植物和地方重点保护野生植物的保护点或者没立保护标志，保护野生植物资源。

2．野生植物资源管理。野生植物资源管理的制度主要包括：野生植物资源档案制度；野生植物采集管理制度；野生植物经营管理制度。

十、矿产资源法 (一)矿产资源法概述

矿产资源法是调整在管理、保护、勘查、开采矿产资源的过程中所发生的经济关系的法律规范的总称。

(二)矿产资源法的主要内容 1．矿产资源权属制度。矿产资源属于国家所有，由行使国家对矿产资源的所有权。我国矿产资源实行单一的国家所有权制度。

2．矿产资源勘查、开采的监督管理制度。国家对矿产资源勘查实行统一登记的制度。

矿产资源开采制度包括：矿山企业设立审批制度；对特定矿区和矿种实行计划开采的制度；科学地开采矿产资源，建设项目不得压覆重要矿产的制度和矿区规划制度等。

第二节环境保

一、环境与环境保

环境是指人类和其他生物赖以生存和发展的客观物质世界。环境法所指环境，是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、野生生物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等。

环境保是调整人们在开发利用、保护改善环境的活动中所产生的各种社会关系的法律规范的总称。

二、环境保的基本原则

(1)经济建设与环境保护协调发展原则。 (2)预防为主，防治结合，综合治理原则。 (3)公众参与原则。

(4)污染者付费(负担)原则，即开发利用环境、资源或者排放污染物，对环境造成不利影响和危害的单位或个人，应当支付由其行为造成的环境损害费用，或者由其负责治理其造成的环境污染与破坏。

三、环境保护的主要制度 (一)环境影响评价制度

环境影响评价制度是指对拟进行的开发建设活动及其他决策行为可能引起的环境影响进行预测和评估，并据此制定出防治或减少环境污染和破坏的对策和措施的法律制度。

(二)“三同时”制度

“三同时”制度是指建设项目中的环境保护设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用的制度。目前，“三同时”制度适用于新建、扩建、改建的项目；技术改造项目；一切可能对环境造成污染和破坏的工程建设项目；确有经济效益的综合利用项目。

(三)限期治理制度

限期治理制度是指对已存在的危害环境的污染源，由法定机关做出决定，责令污染者在一定期限内治理并达到规定要求的一整套措施。目前，我国环境保规定的限期治理对象有两类：一是在特别保护区内的超标排污的污染源；二是造成严重污染的污染源。

(四)排污申报登记制度

排污申报登记制度是指排污者根据法律的规定，向污染源所在地的环境资源监督管理部门申报登记其排污情况并提供有关污染防治的技术资料，由环境监督管理部门审查监督的制度。

(五)征收排污费制度

征收排污费制度是指国家监督管理机关依照法律的规定，对排污者征收一定费用的一整套管理措施。按照有关法律法规的规定，征收排污费的对象是超过国家或者地方污染物排放标准的企业事业单位；征收排污费的污染物包括污水、废气、固体废物、噪声、放射性物质等五大类。

(六)环境标准制度

环境标准是国家根据人体健康、生态平衡和社会经济发展对环境结构、状态的要求，在综合考虑本国自然环境特征、科学技术水平和经济条件的基础上，对环境要素间的配比、布局和各环境要素组成以及进行环境保护工作的某些技术要求加以限定的规范。我

国环境标准分为国家环境标准和地方环境标国家建立健全循环经济统计制度，加强准。按照标准内容，可分为环境质量标准、资源消耗、综合利用和废物产生的统计管理，污染物排放标准、环境基础标准、环境方法并将主要统计指标定期向社会公布。

标准和环境样品标准。

循环经济标准是指为了发展循环经济，四、环境法律责任

有关部门制定的有关技术、工艺和设备环境法律责任包括民事责任、行政责任在节能、节水、节材和资源综合利用等方面和刑事责任。污染环境致人损害的，应承担的统一技术要求和规范，或者对产品在单位民事责任。环境民事责任是一种无过错责任，产值以及单位产品的能耗、物耗排放中所作只要存在危害环境的行为、损害事实以及因的强制性要求。

果关系，即可构成。完全由于不可抗拒的自产品资源消耗标识，是指表示产品资源然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能消耗、可循环利用资源比例及资源化难易程避免造成环境污染损害的，免予承担责任。度等性能指标的一种信息标识，在产品或产因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为品包装物的醒目位置上附着一种信息标签，三年，从当事人知道或者应当知道受到污染向消费者提供必要的信息，使消费者十分容损害时起计算。

易得到并清楚获知产品的资源消耗和资源循

环利用率水平。

第三节循环经济法

一、循环经济与循环经济法

循环经济，是指在生产、流通和消费等过程中进行的减量化、再利用、资源化活动的总称。

循环经济法是指有关调整因循环经济活动所形成的社会关系的各种法律规范的总称。

二、循环经济法的基本管理制度 (一)循环经济发展规划制度

循环经济发展综合管理部门会同环境保护等有关主管部门编制全国循环经济发展规划，报批准后公布施行。设区的市级以上地方循环经济发展综合管理部门会同本级环境保护等有关主管部门编制本行政区域循环经济发展规划，报本级批准后公布施行。

(二)总量制度

县级以上地方应当依据上级下达的本行政区域主要污染物排放、建设用地和用水总量控制指标，规划和调整本行政区域的产业结构，促进循环经济发展。

(三)循环经济评价指标体系和考核制度 循环经济评价指标体系是制定循环经济发展规划、对循环经济实行量化管理、精细化管理，对进行考核和对企业进行监督管理的依据。上级根据循环经济主要评价指标，对下级发展循环经济的状况定期进行考核，并将主要评价指标完成情况作为对地方及其负责人考核评价的内容。

(四)生产者为主的责任延伸制度

生产者责任延伸制度是指生产者即使在其生产的产品被人使用、被人放弃以后，仍负有一定的对其产品进行适当的循环利用和处置的责任。

根据《循环经济促进法》规定，生产列入强制回收名录的产品或者包装物的企业，必须对废弃的产品或者包装物负责回收；对其中可以利用的，由各该生产企业负责利用；对因不具备技术经济条件而不适合利用的，由各该生产企业负责无害化处置。

(五)重点企业监督管理制度

重点企业监督管理制度是指国家对资源消耗高、污染物排放量大的重点行业中，年综合能源消费量、用水量超过国家规定总量的重点企业采取更为严格的监督管理措施的一种制度。

(六)循环经济统计制度、标准体系和产品资源消耗标识制度