达到或超过法定退休年龄是否形成劳动关系

达到或超过法定退休年龄是否形成劳动关系

——《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》解读

汪正楼律师

【条 文】

（二）达到或超过法定退休年龄，但不符合享受基本养老保险待遇劳动者的用工关系问题。

用人单位与其招用的已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议，按劳务关系处理。

用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。劳动者请求享受《劳动法》《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持。但劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持（其中社会保险待遇争议不包括本意见第十二条规定的情形）。双方另有约定的除外。

【解 读】

达到或超过法定退休年龄的劳动者与用人单位是否形成劳动关系，在司法实务中存在极大争议，各个地区的法院针对同一问题，曾作出过截然相反的判决。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

依据司法解释，达到或超过法定退休年龄，如果依法享受基本养老保险待遇或领取退休金，与用人单位形成劳务关系；如果没有依法享受基本养老保险待遇或领取退休金，与用人单位形成劳动关系。

如果形成劳动关系，那么劳动者依劳动关系所产生的各项权利，理应得到支持。纪要的规定与普通的劳动关系有所区别，关于劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的予以支持；关于签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持（工伤保险待遇除外）。

笔者认为，既然双方形成劳动关系，那应该是全面的劳动关系，劳动者的各项权利都应当得到保护。以上条文所列不予支持的项目，恰恰是劳动争议案件中数额较大且多发常发的纠纷项目。如果不予支持，劳动者基本没有什么项目可以请求。纪要可能是出于平衡利益的考虑，但对于用人单位利益的保护更多的可能是要用人单位在自身的管理中去把控法律风险。

同时，该纪要是江苏省劳动争议仲裁委员会所作的会议纪要，对各劳动仲裁委员会具有一定的指导意义，如果案件继续起诉到法院，该纪要只是作为法院裁决的参考，法院可能会依据法律和司法解释作出与之不同的判决。