国际公法常见问题解答一

国际公法常见问题解答（一）

国家开放大学文法学院 石蕾 2007年04月06日

问：本课程的名称叫国际法，和国际公法、国际私法是什么关系？

答：“国际法”和“国际公法”是一个意思，过去大家将本门课的名称叫“国际公法”但是现在国际上和我国的学术界都习惯将之称为“国际法”，所以本课程的名称也是“国际法”而不再用“国际公法”。国际法历史上曾有万民法、万国法、万国公法的称呼。

“国际法”和“国际私法”， 国际私法调整的主要是不同国家的个人与个人(包括自然人和法人)、个人与国家之间的民事关系。国际私法基本上是国内法，所以有人称之为“涉外民法”或“冲突法”。他们之间有区别也有联系，但不能把他们看作是一对概念。

问：是否任何一门课都有其特定的研究对象，国际法的研究对象是什么？

答：国际法学是研究国际法的科学。国际法的研究对象是调整国家之间关系的法律，是调整国家之间的法律关系的、确定国家间权利义务的法律原则、规则和制度。这一点与国内法研究对象有很大的不同，教材上讲述了国际法的特征对我们理解这个问题很有帮助。为了帮助大家理解这个问题，我不妨把他再展开一下，主要是帮助大家理解：国际法是与国内法不同的特殊法律体系，它的主要特点是：

(一)国际法的主体是国家，国家是有主权的，因此国际法是平等者之间的法。这是国际法的基本特点。

(二)国际法的制订者是国家本身。是国家在合作与斗争过程中，通过明示(条约)或默示

(惯例)的协议，直接制订或认可国际法的原则、规则和规章制度。

(三)国际法没有，也不应该有统一的，超越国家之上的强制机关。它是由国家本身单独或集体的强制为保障的。

(四)国际法是随着阶级和国家的出现而开始产生，通过国家在特定历史条件下的合作与斗争达成的协议而形成、变化和发展的。它不是某个或某类国家统治阶级意志的直接反映，但也不是超阶级的。任何时候、任何国家都极力按照自己的利益来主张、解释和利用国际法。

(五)国际法的渊源(形成方式)是国际条约和国际惯例例(习惯法)。

国际法与国内法共同的特点是：国际法也是社会发展的产物，有了国家、就产生了国家关系、就会出现调整国家之间的法律关系的、确定国家间权利义务的法律原则、规则和制度。他们都属于上层建筑的范畴；都是以外力(单独或集体的强制)为保障的。

我们要把这种认识贯彻到本课程学习的始终，贯彻到本书各章的学习中去。等到各章都学习以后，回过头来再来思考这个问题相信大家会有新的认识和收获。

问：关于国际法的效力根据和国际法的发展历史我们应如何掌握？

答：关于国际法的效力根据是国际法的一个重要的理论问题，但按照教学大纲的要求，这个问题不作为学习和考核的重点，大家只要知道那些学派和其代表人物就可以了。

关于国际法的发展历史我们应掌握的是一些重要的历史事件和现代国际法的发展的主要表现。

问：关于国际法的渊源我们感到理解起来有些困难，能否再给我们一些学习方面的帮助？

答：关于国际法的渊源这个问题是有些复杂，法学界也有不同认识，但我们要求大家掌握教材上的内容。

国际法的渊源可以有两种意义：其一；他是指国际法作为有效的法律规范所赖以形成的方式或程序，其二：是指国际法规范第一次出现的处所；从法律的观点来说，前一意义的渊源才是国际法的渊源；后一意义的渊源只能说是国际法的历史渊源。国际法的渊源主要是条约和国际习惯，除此还有一般法律原则。

(1)国际条约：国际条约是国际法主体（主是要国家）以国际法为准确立它们之间权利和义务关系的协议；是国际法的最主要渊源。

（2）国际习惯：国际习惯是各国的一般实践被接受为法律者。是不成文的国际法规范。国际习惯的形成必须具备两个因素：一个是各国的一般实践，称物质因素：另一个是这种国际实践表现的行为规范被各国普遍承认具有法律拘束力，即被各国接受为法律，称为“法律的确信”或“心理因素”。国际习惯形成后对所有未提出异议的国家具有拘束力，但对习惯形成过程中持反对意见者一般不发生效力。

国际习惯就是习惯法，它是国际法的主要渊源之一，对国际法规范的形成具有重要的作用。国际习惯的形成是国际实践被接受为法律的结果，习惯规则已经形成通常可由有关证据予以证明。如：国家的外交文件、国家的内部行为，国内立法、国内法院的判决、行政命令等；国际组织的实践，如国际组织决议、宣言、国际法院的判决等。

（3）一般法律原则

他是在条约和习惯法之外为文明各国所承认的一般法律原则当属这些各国法律体系所共有的原则。一般法律原则是国际法的渊源。虽然一般法律原则是一种国际法的渊源，但国际法院在实际判案中很少适用。只有当条约和习惯不足以解决问题时，法院才能比照运用一般法律原则，作为变通解决办法裁决案件。因此，一般法律原则与条约和习惯相比居于次要地位，属次要的国际法渊源。

关于确定国际法原则的辅助资料：按照《国际法院规约》第38条，司法判例，主要是国际法院的判例，同时也包括其他国际司法机构和仲裁机构的判例，各国国际法权威学者的学说和国际组织的决议是确定国际法原则的辅助渊源、而不是直接的渊源。

问：关于第一章我们需要掌握的重点内容有那些？

答：本章大家需要掌握的内容有：国际法的概念及其特征；国际法的渊源； 国际法主体的概念和类型；国际法基本原则及其特征；国家主权平等原则、不侵犯原则、不干涉内政原则、和平解决国际争端原则、 善意履行国际义务原则的含义；关于国际法和国内法关系的理论以及处理国际法和国内法关系的实践；

问：为什么我们讲国际法意义上的国家？为什么说国家是主要的国际法主体？

答：国家有多重含义，有政治意义上的国家和法律意义上的国家。我们这里是从法律意义上来讲的，所以是国际法意义上的国家，他是指由定居在一定范围的领土之上的居民在一个独立自主的政府之下组成的社会。国家必须具备有固定的居民、确定的领土、政府和主权四个要素，国家是国际法的基本的主体。

为什么说国家是国际法的基本的或主要的主体呢？这是因为国际法的主体，不单是国际法律关系的参加者(权利和义务的承担者)，而且还是国际法的直接制定者和执行者。在这个意义上，只有国家是国际法的主体；国际组织，主要我们说的是政府间的国际组织（因为只有政府间的国际组织才是国际法的主体）也是由国家协商建立的；争取解放的民族是正在建立中的国家。

对于这个问题，不但国际上，在我国的国际法学界也存在着不同的看法。西方国际法学者一般都把个人说成是国际法的主体。但这种主张并不能得到大多数国家的认同。至于法人单位当然也不是国际法的主体。

问：什么是国家管辖豁免？

答：国家管辖豁免,又称国家及其财产的管辖豁免或国家主权豁免,或国家豁免,主权豁免.他泛指一国不受他国的立法、司法和行政的管辖，其中主要是指不受他国的司法管辖，即除非经过一国同意，他国司法机关不得受理针对该国或该国的行为和财产提起的诉讼，也不得对该国的财产采取诉讼保全措施和强制措施。

国家管辖豁免源于国家平等权，国际法上所有国家都应当是平等的，“平等者之间无管辖权”。当然，这并不排除国家自愿接受他国的管辖；并且，现代社会由于国家职能的扩大，国家本身介入商业活动情况日益增多，这样在外国商人和国家进行商业活动中发生争议时，是否还适用国家豁免，国际社会的态度也发生了变化，更多的观点主张，对国家的这种“私法行为“不与豁免。

问：国家承认和政府承认有何不同？

答：两者发生的原因是不同的，国家承认发生在四种情况下，而政府承认只有一种情况，就是一国政府非正常的更迭。政府承认的条件有（1） 新政府确立了有效统治；（2） 新政府建立必须符合公认的国际法规则。

一般来说，政府承认的情况发生的较为频繁和普遍。

问：请讲一下国家继承对条约的法律效果。

答：国家继承对条约的法律效果主要依条约的性质而定，一般认为纯政治性条约和参加国际组织的条约一般不继承，这类条约包括，同盟条约、友好条约、仲裁条约、中立条约、共同防御，包括参加国际组织条约等，这类条约与国际法主体资格相关联，附属于国家的国际人格，这些条约对该国的持续有效是以该国的继续存在为前提，当国家分裂、分离、合并或殖民地独立时，以上条约就没有当然继承的义务。因为这些条约附属于国家的国际人格，所以又称之为“人身条约”。

对于“非人身条约”，像边界条约、边境制度、河流使用、水利灌溉、道路交通条约等由于其附属于某一特定的领土，所以一般是应当继承的。 附属于某一特定领土的条约应当继承。

对 “移动条约界域”原则、“白版原则”、“转移协定”这几个概念大家只要了解就可以了。

问：什么是国家责任？如何理解？

答：国家责任是指国家对其国际不当行为所应负担的国际法律责任。国家责任的主体

是国家，他的性质是国际不法行为所引起法律责任。

这里国家责任是国际法上的国家责任，他不同于国内法上的国家责任，如国家赔偿法上的国家责任；也不同于国际道义责任和国家政治责任以及国际法上因合法行为或国际法不禁止的行为所产生的国际赔偿责任。

认定是否是国家责任首先要认定该行为是否属于国家行为，教材对此已有明确表述，问题是要领会之。

国家责任的难点是国家责任的执行，书上的概念是：国家责任的执行是指从事国际不当行为的国家履行因其不当行为而对受害国所负担的有关义务，其目的和作用在于消除国际不当行为的后果，从而有效地维护受害国的权利。问题是怎样来保证国家责任的执行？由谁来执行？国际实践上目前还没有统一的负责执行国家责任的机关和程序，所以我们讲国际法的强制执行要依靠国家采取单独的或集体的措施，当然这里还缺乏一个具体的严格的规范。