网络犯罪的特质性与立法技术——基于“双层社会”形态的考察

２０２０年３月

第４１卷第２期

)JournalofDalianUniversitfTechnoloSocialSciencesyogy(

大连理工大学学报(社会科学版)Vol．４１,No．２Mar．２０２０

网络犯罪的特质性与立法技术

———基于“双层社会”形态的考察

陈　伟１,　熊　波２

()西南大学法学院,重庆４西南大学国家毒品问题治理研究中心,重庆４１．０１１２０;２．０１１２０

信息网络时代的技术规则渐趋渗透于现实社会,促使“网络社会＋现实社会”这一“双层社会”形态的形成.　　摘　要:

在“双层社会”形态下,网络刑法立法面临着对象性质、行为模式以及危害程序认定的挑战.以现有的网络刑法的立法构造和构成要件的立法评价,仍无法完整契合网络犯罪的特质性.因此,网络刑法立法应当注重网络空间的“双层社会、,性”犯罪行为的“技术多元性”分别从网络犯罪行为的多元化、类型化样态,来塑造刑法立法的预防性规则和调和性规则,以逐一化解网络犯罪的特质性危害.

“;网络社会;双层社会”网络犯罪;刑法立法　　关键词:

　　中图分类号:D９２４．３

　　　文献标识码:A

)　　文章编号:１００８Ｇ４０７X(２０２００２Ｇ００６３Ｇ０８

[]

比例高达９８．６％２.一系列数据显示我国已经迈入

一、问题的引出:网络犯罪的

“双层社会”形态

传统犯罪行　　信息网络社会不同于传统现实社会,

——“为的网络异化诱发社会新维度空间—网络虚拟空间”的衍生.应当承认,网络虚拟空间作为现实空间的新类型,其行为本质的认定并非能脱离现实社会,另辟

１]

.因而,蹊径单独进行[网络社会应当作为现实社会

信息化、科技化、网络化社会,网络空间已经形成一个的社会模式.然而,伴随着科技的飞跃式发展,社会转型和犯罪异化正带给刑法立法诸多挑战.

为缓和并化解网络社会新维度带来的一系列科技风险的挑战,刑法立法方法是否应当注重从网络附属刑法又或是单行网络刑法中择取优位的时代价值,都应当从客观社会的行为背景、法益侵害的现实类型以

３]

.笔者认及刑罚递进式的多元种类中进行理性分析[

“双层社会”形态.在这一情况下,技术平台的行为规范,应当紧密围绕现实社会的行为属性予以分析.笔者认为,网络犯罪行为仍与传统犯罪行为在部分特质的分析上具备互通性、对接性以及区分性.因此,网络刑事立法的关键应在于,网络犯罪的特质性在网络虚拟空间和传统现实社会交融的这一“双层社会”背景下如何在刑法立法中得到体现.而笔者之所以论述网络社会新维度的行为精确识别方法,就在于网络社会维度已经渐趋成熟,刑法立法对网络社会新维度下犯罪行为的科技转型应当有所回应.截至２０１８年１２月,我国网民规模达８．普及率达５较２２９亿,９．６％,０１７年底提升３．全年新增网民５我国８个百分点,６５３万;

的一种新维度、新类型,与传统现实社会形成了一种为,网络社会新维度已然成为一种客观情势,刑事立法者不可忽视.并且网络社会作为现实社会的一种类型化要素,分析网络犯罪的特质性,有助于厘清行为要件“之间的异同,从而对症下药.当前,网络刑事立法历经了起步、发展和完善阶段,但规范供给不足的制度疲

[４]

.追本溯源,软日益显现”除了时代转型趋势下传统

犯罪立法的固化思维根深蒂固以外,关键仍在于网络»刑事立法的混杂和无序.«刑法修正案(九)适度增添几种网络犯罪的专有罪名,逐渐将“规则本位”下传统计算机领域的罪名设置转向“技术本位”与“规则本位”并重的网络刑法立法思维.虽然“双层本位”的立法思维注重网络风险社会行为多元的向度与广度分析,但经严密的归纳与分析可以发现,网络刑法立法的笼统

　　　　　　　手机网民规模达８．网民通过手机接入互联网的化、概括化、粗略化的弊端也逐渐显露出来.１７亿,

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　收稿日期:２０１８Ｇ０６Ｇ０４;　修回日期:２０１９Ｇ０３Ｇ１１

“();“基金项目:国家社会科学基金项目:刑罚退出机制的价值确立与实践运行研究”重庆市研究生科研创新项目:前置程序型刑法规１７XFX００９();“(())范的实践面向研究”中国法学会２人工智能立法研究”CYB１９１２６０１９年度部级法学研究课题:CLS２０１９Y０２

),:),作者简介:陈伟(男,湖北宜昌人,教授,博士生导师,博士后,主要从事刑法学研究,熊波(男,江西南１９７８ＧEＧmailwsxzcw＠１６３．com;１９９２Ｇ

昌人,西南大学法学院博士研究生,西南大学国家毒品问题治理研究中心助理研究员,主要从事刑法学研究.

　　　　　　　　􀅰６４􀅰

大连理工大学学报(社会科学版)

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毋庸置疑,网络刑事立法的一概而论势必会造成行为风险的扩散和潜在危害的防控缺漏,日渐式微的计算机犯罪刑事立法的预防与规制模式,显然已经不能适应网络犯罪立法的特质展现与目标转向.在诸多网络刑事立法的研讨中,尤为强调网络刑事立法中危害结果的罪责适配的体系改造、网络风险前置防控的限度以及网络帮助中立行为范围的认定.但将网络刑法立法融入“双层社会”的方法,却鲜有集中式探究.众所周知,刑法技术性立法的研究作为特定罪名体系化构建的意蕴指引,在具体罪状设置的理性表达和量金融市场与现实社会经济的双向发展.其二,公共秩序危害的衍生性未得到充分评价.公共秩序作为社会.秩序的一部分,应当可以涵盖“网络社会公共秩序”在“双层社会”的状态下,扰乱公共秩序的危害结果可以在网络平台中予以实现.利用信息网络的公共空间严重引发网络空间社会秩序严重混乱的,可以构成寻衅滋事罪.但现有的网络社会公共秩序的立法模式构建,仅是在“双层社会”场所的表层上,强化公民“网络空间并不会因为其虚拟性的客观属性,便成为法外之地”的意识,而未突显网络空间向社会公共空间的延刑配置的规范技巧之中,发挥着举足轻重的机制功

效[

５]

之际.,笔者就在网络刑法立法方法的探讨正如火如荼地进行“双层社会”背景下网络犯罪的特质进行研究,以期科学塑造刑法立法规则.

二、“双层社会”背景下网络犯罪的

特质与立法挑战

　　网络社会孕育着行为模式的更新与重组,网络平台下犯罪行为带来的社会危害愈发趋近于现实的社会危害性,但同时看到网络社会与现实社会在犯罪行为构造、现实危害结果、因果关系认定上的迥异.不可否认,网络社会的影响效果确实会在很大程度上趋同于现实社会.但是,如何在厘清两者的关系基础上,实现刑法立法规则在“双层社会”背景下的完美衔接便显得弥足珍贵.

１．

“双层社会”形态下刑法立法无法契合网络犯罪的特质性

网络空间与现实社会构成现在的“双层社会”,“线上”的虚拟交流与“线下”的现实沟通能够实现对接,则表明两者存在一定共性与特性.在信息化时代,更多的犯罪过程都可以在网络空间实现,或者由传统空间向网络空间过渡[

６

]“.正说明网络犯罪在双层社会的的是场域,”在我国网络刑事立法中下必然存在着一定的共性与个性,仍存在部分网络空间与.但较为遗憾现实社会的法益侵害未能在行为、结果的类型立法中突显出来.

其一,网络空间的危害未能得到周全认定.刑法立法对于侵犯财产犯罪的“财物”定性不应当仅局限于现实实体,如货币、物品,还应当包括财产性利益,如欠条、虚拟货币、网络设备.因为在线下市场交易流通环节,其无法与现实实体“财物”被赋予同等价值.因此,网络空间与现实社会财物的等价认定,无法实现网络

伸.其三,行为方式的互动性未能得到立法重视.除了危害结果能够在网络社会秩序既存,导致严重扰乱网络社会公共秩序之外,还应当清楚地认识到:网络犯罪的行为方式的危害可能会无限度地扩展、蔓延到现实社会空间.如网络空间的约架行为虽然无法在虚拟空间实现,但网络约架后的聚众斗殴行为可以在现实社会空间得到实现,网络约架的行为手段同样可以构成严重扰乱社会秩序的现实危害性.而在现有的刑事立法中,此前的网络约架行为,只是构成聚众斗殴罪的预备行为,而并不能单独评价为寻衅滋事罪.

２．

网络空间现实化趋势下刑法立法方法的多重挑战刑法修正是对时代潮流的切实映射,面对网络空间现实化的趋势,刑法立法规则不应囿于基本原则之外的传统规则而停滞不前.在网络空间显露端倪之际,便有学者断言:“科技运用的领域是一个与现实世界有些相似的世界.它是一个既存于现实世界,又存

于现实世界之外而无法界定的空间.”[７

]在网络科技发

展潮流不断涌现的当下,开始出现“网络空间现实化”的概念.诸如,“在网络空间的虚拟性过渡到现实性这一阶段,其必然会发展成为一种实体的概念”,“网络空间和现实空间的本质差异并不在于物理维度,前者已

然具备现实基础”[８]

种社会关系的新构造.、其实新模式,应当承认,因而,其与现实社会亦,网络空间是一

存在着以下方面的不同:

(承认网络空间是一种现实社会１

)对象性质无法认定,并不表明其虚拟

性的本质属性将会被突破.现实社会的真实性与虚拟性在社会模态中能够探寻其踪影.将网络虚拟情境对照实体的土地、住宅、建筑物,以此扩大非法侵入住宅罪的对象范畴实在有违生活的基本准则.对此,网络犯罪行为所指的对象必然是指网络空间的虚拟事物,但这亦并不否定结果发生状态存留于现实社会空间.诸如,网络虚拟空间的谣言传播导致的危害结果涉众

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性与公共秩序的干扰性,对接到其罪责评价表现,就以造成现实社会公众的恐慌以及现实客观结果的类型化

]９

.编造、分析为标准[故意传播虚假信息罪的设置,完

罪名体系内外的对比和收到的成果来确定刑罚的实现

[１０]

.借鉴我国刑法中破坏程度和有效程度是合理的”

环境资源保护犯罪、妨害司法罪的体系构造,扰乱网络秩序罪下的具体个罪实现可以从以下几个方面实现:

首先,网络犯罪的基本罪过状态的滞后性.在«刑»法修正案(九)出台后,新设的几种网络犯罪的罪状形态并未严密契合网络空间的犯罪模式,在网络科技风险渗透之际,故意犯罪和过失犯罪的罪名设置都应当是现如今网络犯罪主观心态的真实反映.然而,在网络科技侦查模式的现实条件下,刑法立法并未尝试构美契合网络对象虚拟性的特质,在囿于现实社会“面对面式”传播范围的既定认定模式下,网络空间的对象虚拟性在现实社会的评价中,应当有所明确区分.

()行为模式无法涵盖２

刑法立法中存在着大量无法在网络空间实现的行

为,如果一味坚持认为网络空间的现实化,将导致刑法.诸如,立法规则对行为模式评价的“啼笑皆非”寻衅滋事罪中的“随意殴打他人”“追逐、拦截他人”以及“任意损毁、占用公共财物”.网络虚拟平台下的行为模式认定在现实社会样态中的特殊性和普适性表征,重点体现在寻衅滋事罪的４种行为构造中.值得注意的是,网络虚拟空间的行为普适性并非网络社会维度应当重点关注的对象,上述一般属性的评价借助传统行为构成要件要素进行处断即可.譬如,寻衅滋事罪中的“在公共场所起哄,造成公共场所秩序严重混乱的”的行为属性,应归属于现实社会维度中的普通类型.基于现实行为的多元化,尤其是在风险社会不特定因素的干扰下,区分对待网络空间与现实社会的行为普适化与特质化两种类型,才是刑法立法规则所应有的理性之义.

(网络空间的虚拟性很大程度上在于网络社会边界

３

)危害程度无法等同的抽象性和不可估计性,因而,网络犯罪的社会危害应当不同于传统现实社会的实体犯罪行为的法益侵害.前者的社会危害性或者法益侵犯性的最终状态无法精确认定.譬如,虚假恐怖信息的“面对面式”地在现实社会的传播,所致的社会秩序的恐慌、无序和杂乱,明显有异于网络空间下虚假恐怖信息扩散对网络空间秩序与社会公共秩序的扰乱.换言之,两者所致社会危害性或是法益侵害程度不同.同理,造成的现实危害的可恢复性亦不同,显然网络空间的法益恢复弱于传统现实社会的实体犯罪行为的严重危害.

综上所述,笔者认为,应当理性对待网络空间社会化,有的放矢地衔接网络空间与现实空间这一“双层社会”,而不可盲目激进地将网络空间的现实社会化理念引入刑法立法规则之中,导致量刑的畸轻畸重.

３．

网络犯罪体系的篇章布局亟需刑法立法的回应在网络空间与现实社会的“双层社会”的模态下,实现两种社会场域的“并重”认识是刑法立法应当秉持的理性态度.不可否认,“针对不同的行为模式,通过

建网络犯罪的基本罪过或者加重罪过状态,既可以是

故意,也可以是过失的情形[１１

]犯罪中与故意罪过形态并存.,其次致过,失网络犯罪的特殊犯无法在网络

犯罪形态存在缺漏.网络空间的社会化趋势已经形成,作为风险社会的一部分,网络犯罪在网络帮助行为正犯化的同时,可以考虑部分行为的抽象危险犯认定,防止由于网络空间秩序的无限性而带来社会的失范.此外,随着网络科技的不断发展,提前遏制超意识技术的法益侵犯尤为关键,但网络特殊犯罪形态立法,却极易忽视诸多预备行为正犯化等情形.最后,网络犯罪的罪状设置缺乏关联性.针对利用网络平台实现其他关联犯罪行为的情形,刑法立法可以在扰乱网络秩序犯罪中单独予以评价.比如,针对非法交易破坏网络空间秩序的工具、设置虚拟的干扰平台、网络电信诈骗等类似关联行为的,立法者可以设置单独的罪名并配置较高的刑期起点.

三、刑法立法应当关注网络犯罪行为的

多元化、类型化样态

　　犯罪行为是构成要件的核心要素[１

２]

的突出特点便是多元行为的虚拟性,该特性促使网络

.网络空间犯罪行为具有隐蔽性、多样性.网络犯罪追溯起源便是“计算机犯罪”,其实德国犯罪学家汉斯􀅰约阿希姆􀅰是施奈德最早就对其进行过定义“利用电子数据处理设备作为作案工具的犯罪行为

,认为计算机犯罪就或是把数据处理设备作为对象的犯罪行为”[１３]

子数据”本身的科技性和变幻性,使得网络犯罪行为的.“电

基本样态更具丰富色彩.

１．

消除预备行为正犯化、帮助行为正犯化罪名适用的附属性

现阶段,由于司法侦查技术专门平台研发的不足,加上侦查技术发展自身的局限性,使得网络犯罪侦查

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技术并未随着网络技术水平发展呈现同步趋势.这使得部分网络犯罪行为的严重危害性结果未能得到正确的评价.为防止此类现象的出现,刑法立法规则应当具备前瞻性和科技性.毋庸置疑,近些年来,刑法立法对预备行为正犯化以及帮助行为正犯化的关注度持续提升,但现有规则仅对罪名的设计本身予以高度重视,而对罪刑的均衡配置和技术用语的准确性重视不够,而这一现象在网络犯罪中尤为突出.

罪名、刑罚设置附庸的一连串循环.在前述罪名设置的前提下,合理安排多幅度的刑罚配置,即可杜绝刑罚附庸所导致的自由裁量的滥用.

行为在犯罪空间、犯罪对象、犯罪工具下的２．

度认识

前文所述,网络平台根据其虚拟性、风险性、无限性等多重属性,其可以作为犯罪行为的空间、对象及工

１５]

.具,以此形成“三位一体”的网络犯罪行为体系[

(法律所调整的行为是社会主体１

)技术用语的精确化—

——人的行为.社会行为具有普遍性,但随着社会关系的纷繁复杂,社会

主体的行为则具有偶发性、异态性、不重复性[

１４]

样,网络社会作为社会发展的新潮流、新趋势,其间的.同犯罪行为模型更具备上述属性.然而,检视网络犯罪立法现状,传统的“计算机信息系统”“帮助信息网络行为”在“三网融合”的新时代下,已经不具备代表性和适应性.因而,为解决网络犯罪立法用语的传统依附性,刑法立法规则应当从众多科技型犯罪行为中归纳出共性,用精确的技术用语来客观描述社会主体的异态行为.而对于具体行为类型的涵盖,则可以借助司法解释予以规范认定.

(虽然网络犯罪的帮助行为正犯化的立法规则契合

２

)罪名设置的化网络犯罪社会危害的扩散性和行为模式的多元性,然而,帮助信息网络犯罪活动罪、非法利用信息网络罪的罪名设置,仍然未摆脱共犯模式下帮助行为对实行行为的附属特性.实施帮助信息网络犯罪活动罪、非法利用信息网络罪中的“利用信息网络实施犯罪”因涉及法益种类的不同可以折射出不同的状态.针对纷杂的网络犯罪领域,立法者应当通过设置罪名来评价各个阶段的网络犯罪实行行为,明确构成要件的特质性,以适应网络犯罪的特征.

(罪名设置的非化也会带来刑罚幅度配置的附

３

)刑罚幅度的多元化庸.从行为危害特质来看,利用网络系统帮助犯罪、寻衅滋事罪、破坏计算机信息系统罪的社会危害性,显而易见较帮助个人法益的侵犯类型的犯罪更重,单单设置３年以下有期徒刑这一档法定刑期,并非能够较好地实质评价前述行为.而利用想象竞合犯的原理虽能够解决量刑失衡问题,但其间的针对性行为评价的缺失而带来的刑罚附庸是帮助行为正犯化永远挥之不去的“阴霾”.因而,笔者认为,今后的刑法立法规则的设置方向,应当避免因传统技术用语的附庸到

(在１

)“网络空间型犯罪双层社会”下,网络空间犯罪的法益类型不同

于一般的干扰公共秩序犯罪和侵犯个人利益犯罪.首先,网络空间的社会危害性由于其平台的无性和极度扩散性,较前者更为严重.其次,网络空间的社会危害性由于空间的隔离性和时空的间续性,较后者更为轻微.例如,针对在微博、微信、络侮辱诽谤行为,行为人可以快速借助空间隔离性和QQ恶意留言的网时空间续性,予以补救、删除.网络空间犯罪作为一种新领域的行为扩张,其效力既存于现实社会场域以及虚拟“电子容”的双层空间.但是,值得质疑的是网络虚拟空间是否具备“公共场所化”.网络虚拟空间作为特殊的现实社会空间,其部分属性应当有别于现实社会的一般表征.将网络虚拟空间抑制为一种“公共场所化”空间是对公共概念之曲解与误读,除文中所述的部分特定行为无法得以施展以外,“公共场所化”的人群自由出入也是其阻碍赋予公共危害性评价的一大难题,网络空间自身对此也难以一应俱全.“公共场所”强调不特定多数人能够自由出入方可称之为“公共”,基于此,在网络空间直播下的密室强奸妇女行为,并非能够符合«刑法»２８６条加重情节的“在公众场所当众强奸妇女”的基本语义评价.

(破坏信息系统罪２

)网络对象型犯罪、非法侵入计算机信息系统罪、非

法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪是典型的网络对象犯罪.网络之所以能够作为犯罪对象,一是在于其存储空间的强大容量;二是在于其信息的涉密性;三是在于其使用的频繁性.网络犯罪的立法规则应当注重形成对“三网融合”平台的周密防护,以防犯罪分子有可乘之机.值得注意的是,据前文所述,网络对象型犯罪的不特定对象具有虚拟性,其最大危害效力的特质性在于法益侵犯的潜在性和延伸性.在网络风险社会的时代技术的超越性以及便捷性的特征下,如何权衡刑法保障机制的实效发挥,有赖于网络对象本身属性的谨慎解读.有鉴于此,在罪

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刑法定原则以及罪责刑相适应原则下,司法机关工作人员首先应当明确依据行为的法益侵害程度进行定罪量刑,不可随意渗入未然危害的结果评价机制,导致刑罚的量刑失衡.

()网络工具型犯罪３

在犯罪行为穿梭于现实社会与网络空间之际,网

计赌资数额以及参与人数作为情节严重的权衡基准.这一基准在立法中应当有相应的依据,以技术性立法回应网络的特质性.值得注意的是,开设赌场中“建立网站并提供给他人组织的”行为构造既符合«刑法»第３开设赌场”具体要０３条第２款中“件,也能纳入帮助信息网络犯罪活动罪的基本行为要件,并且两者在基本量刑的徒刑设置上高度吻合.在两者同作为特殊罪名适用之际,选择恰当的罪名,有赖于具体罪名的立法区分,以此选择最为精准的罪名适用.

()网络诈骗行为２

络平台逐渐演变为行为人实现犯罪目的的媒介和手段.在互联网科技普及的今天,网络工具随处可得,并流变为廉价之物,再加之互联网技术特有的高效性、快

１６]

,捷性以及扩散性[从而激发这一表征的显现.刑法

立法科技性规则必须意识到网络工具所导致危害结果的异质性,并周全网络风险社会中工具犯的行为认定.非法利用网络信息罪作为网络工具犯罪的典型罪名,应当注意其犯罪形态的模式构建.笔者认为,设置非法利用信息网络罪的部分前置预防行为,以此应对网络风险社会的虚拟性、技术超越性以及秩序的涉众性,是网络信息时代的背景所需.非法利用信息网络罪不应全盘定性为预备行为正犯化,从刑法规范的精确用语角度分析,利用信息网络犯罪的行为形态存在着“预备行为正犯化”以及“纯粹的实行行为”的二元定性标准.在利用信息网络犯罪行为形态二元论的基本指引下,设立的“网站”应当包括“三网融合”下的空间类

型[１７

]多元维度予以规范诠释;发布的“信息”评价应当从.

“时间、性质、类型”的

３．

注重网络犯罪行为向现实社会渗透的类型化评价

前文阐释了在“双层社会”下,网络空间与现实空间存在着共性.鉴于此,集合新型社会下网络犯罪行为多元化带来的严重危害特性,我们能够分析出网络社会的犯罪行为不再囿于传统现实社会的“点对点”

“面对面”“一对一”式行为构造

[１８

](.

平台不再仅限于１

)网络行为“面对面”式的传统语言交流

的固定、封闭场所.近些年,微信红包群渐渐融入网民生活视域,而其本质不在于日常的生活沟通交流,而在于下赌注抢红包,而实际上群组后台的运行早就被人为操控,这其实就是变相的网络行为.此外,在今后的刑法立法进程中,针对通讯设备中软件手游的隐性问题也应当予以重视.«关于办理网络犯罪案件适用法律若干问题的２０１０年８月３１日实施的意见»中,对利用互联网、移动通讯终端等传输视频、数据、组织活动的,属于«刑法»第款规定的“开设赌场行为”,并依据抽头盈利的数额３０３条第、累

２随着“山东学生徐玉玉被骗身亡案”审理的终结,

网络诈骗等新型犯罪行为开始进入公众的视野.现如今,陆续出现“网络招嫖”“网络培训”等电信诈骗手段,如何衔接并合理配置传统的诈骗犯罪与网络电信诈骗犯罪的罪责体系,是刑法立法一直探寻的关键问题.笔者认为,着眼于网络诈骗新手段的防控,刑法立法更多的应当是关注网络诈骗环节可能出现的各种行为模式,而不在于刑罚罪责的适配问题.质言之,防控网络诈骗应当将各类行为要素涵盖在诈骗行为的罪状构建之中,而非一味强调重科刑罚以展现刑法的威慑力.不可否认,刑法应当体现刚性适用的类型思维.但这一刚性思维的模式构建应当表明行为的严重社会危害性,在刑法谦抑性原则的遵循下,网络诈骗行为的不法到有责的犯罪论要素评价,都应当时刻秉持社会相当性原则,防止因果关系割裂所致刑罚适用的严苛.

(相比于网络诈骗行为３

)网络传销行为,刑法立法或者司法对网络

传销的关注度较低.较为隐蔽的网络新型传销模式主要有“网络购物平台实物传销”“网络加盟经营传销”以及“网络基金投资传销”而审视传销类犯罪的刑法立法模式,可以察觉相较于３种,“网络”行为,其缺乏单独的网络平台传销的含义界定与行为模型,上述隐性的网络传销行为极易被刑事司法者所忽视.网络传销行为具备显著的隐蔽性和潜伏性,不同于现实可视化的具体场域的传统参与,其社会危害性的辐射范围不可同日而语.在网络刑法立法的类型化适用中,理应注重具体罪名量刑配置与组织领导传销罪的合理衔接,以防止固定化、形式化适用网络刑法的具体罪名,而导致的罪责失衡以及处罚漏洞.

四、“双层社会”场域下网络刑法

立法规则的塑造

　　不言而喻,

网络犯罪作为技术性犯罪,其行为的法􀅰６８􀅰

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益侵犯不仅具有个体性,涉及公民个人名誉、财产、安全等利益的侵害,还关乎不特定多数人的利益保障和公共秩序维护.因而,网络犯罪立法层次性思维要求不可将两者混为一谈,防止造成受侵害客体评价的不适格现象的出现.

信息型网络犯罪的刑法规则应当侧重关注行为１．的潜在危害

在信息型网络犯罪视域下,网络科技手段的结果涉众性评价尤为重要,其是对“统一法益范围内的数量变化,时而大小、时而无以计数的可替代对象的评

全球化犯罪.刑事立法在网络犯罪打击的域外协助方面的制度缺失以及域外管辖的条件性,无法周严防控此类现象的发生.因此,网络刑法立法应当重视危害信息的源头预防和治理.具言之,立法者应考虑如下情形:第一,域外危害信息的侵入可以明确列入网络犯罪“情节严重”的立法情形,并降低侵害网络设备台数和违法所得的入罪数额标准.第二,立法者应区别对待网络平台的刑事责任.在域外危害信息的传播过程中,信息网络服务平台发挥着举足轻重的作用,在危害信息的散布阶段,行政命令对信息网络服务平台价”[１９]

概念具体化.将抽象、明晰化、模糊,离不开网络社会中度的的网络犯罪侵犯的不特定法、益

具体性的涉众型犯罪本质的深度挖掘.

(其一１

)信息获取型网络犯罪,行为性质的多元评价.应当肯定,侵犯公民

个人信息罪的实行行为不应仅局限于“出售、提供”行为.单纯通过网络科技手段获得的不特定个人信息而并未“对外提供”“用于出售”的,目前刑法并未将其作为犯罪化处理.但是面对海量信息的膨胀和系统入侵的风险扩增,不具备收集个人信息资格的主体,在设备中储存大量的私密信息等数据资料这一行为,可能存在着设备随时丢失、信息泄露等风险,而此时的无意获得者随后的“非法利用”行为,按照目前的刑事立法规定,并未构成侵犯公民个人信息罪,这无疑存在着处置的漏洞[２０]

侵犯公民个人信息罪被定位于故意犯罪.其二,主观心态的扩充.按,照即明知而故

现行立法,

意出售或提供的行为[２１

]量依据特殊职务的性质不同.笔者认为,以及保密责任的承担程,刑法立法可以考度来设置相应的过失犯罪.其三,违反依据的变更.

“的认定范围违反国家规定.个人信息因属性的不同其隐秘性的程度”的实际范围远远小于“违反相关规定”也有较大差异,公民个人信息的保护应当秉持严密防控泄露的态度予以对待.

(网络信息制造的涉众性危害在于２

)信息制造型网络犯罪“三网融合”系统的病毒滋生.目前,各国刑法立法都无法阻止“黑客”队伍的扩散.近些年发生于全球的大学校园内的病毒勒索事件,引发各界对网络病毒信息制造行为的密切

关注.由于互联网电子数据的TransferPHTTP(H,勒索病rotoc毒ol)(协议Post方式请求的交yp

互erT性和ex无t状态性监管,并可以迅速侵入防护力度较差的电脑系统WannaCry)的扩散可以规制后.台由此可知,信息制造型网络犯罪可以实现域外操作,进行的刑事责任认定,应当有别于国内的危害信息传播的网络平台治理.第三,适度宽宥的网络刑法立法,可以督促行为人阻断犯罪结果的扩大化,部分消解刑事管辖的客观条件的.

(信息散布型网络犯罪主要是指行为人为满足个人

３

)信息散布型网络犯罪的内心私欲,编造各类虚假信息,或者通过信息互通设备将制造的各类虚假信息予以扩散,而严重扰乱网络空间和现实社会公共秩序的一系列行为.刑法立法针对此类行为设置了“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”和“编造、故意传播虚假信息罪”,然而,两者并非能够较好衔接信息散布型犯罪的结果涉众型的危害评价机制.对此,笔者认为应当按照该类犯罪“广度、梯度、深度”３类层次予以改善刑法立法规则.

首先,扩大犯罪对象的广度.针对中立性质的虚

假信息,但是行为人能够依据自身的价值观可以预测到客观上会造成严重扰乱公共秩序的情形,也应当纳入评价机制之中.其次,挖掘行为方式的深度.按照

«刑法»第２９１条之一的基本罪状描述,构成该罪必须符合“编造并传播”的行为模式,但是该罪的立法本意并不排斥无编造的恶意传播行为.此外,应当明确,这并不表明可以包容只编造而不传播的行为,因为该罪名所指的法益便是“公共秩序”.诚然,“所有人类的语言都是不准确的,法律语言的不准确只是其中一个方

面”[２２]

助前文论述的.刑事立“双层法益法规则对”于评价模型予以确立罪名罪状的描述,,要要么采么借

取准确的行为用语予以明确.最后,深化结果评价的梯度.编造、传播虚假信息的危害结果并不只有在“网络或者媒体”上才能发生,将网络平台作为犯罪对象,虚假信息的编造、传播通过传统介质的传播也可以实现对网络空间秩序的干扰.

２．

金融型网络犯罪的刑法规则应当注重调和理念在网络犯罪遏制力度整体倾向从严治理的理念倡

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陈伟,熊波:网络犯罪的特质性与立法技术

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导下,金融型网络犯罪的立法规则的调和处理,强化了宽严相济刑事的认定.“根据刑事的功能划分,宽严相济刑事可以是刑事立法,用于指导

[]２３

,刑事立法”对于金融网络犯罪的宽宥化,笔者认为

定,但是其背后带来的网络金融秩序的诚信危机却引发公众的焦虑与不安.有学者认为,针对恶意网络好评行为,其可能涉及损害商业信誉罪、商品声誉罪,破

]３０

.但是,坏生产经营罪,敲诈勒索罪、诈骗罪[笔者认

可以从以下几个方面予以展开:为,虽然恶意网络好评的罪名立法的多样性认定可以规范网络交易市场的正常运行,但是单纯借靠传统罪名的基本罪状模式来维系网络金融秩序的诚信化运转,其所起的效果并不理想,甚至会导致定罪量刑的兜底罪名的随意套用.对此,刑法立法者可以设置专门性的罪责状态来包容对搜索引擎与电商平台的诚信经()限缩中性业务帮助行为的入罪范围的扩增１

按照传统观点,只要行为促成了正犯行为与实际

结果的发生,则承认具有客观上的因果关系.在主观要素上,帮助行为对该结果持有明知且抱着希望或者放任的态度,即认定具备主观意识上的帮助故意,就成立帮助犯.然而,中立帮助行为却难以否定上述帮助行为与危害结果之间的客观因果关系与主观故意[

２４]

在刘宪权看来,“所谓的中性业务帮助行为是指经济生.活中的日常经营性业务行为在客观上为他人实施犯罪

提供了帮助”

[２５

]要进行暴力犯罪而向其贩卖作案工具.比如经营刀具的店主明知行为人将,餐馆老板明知顾客在屋内非法拘禁他人仍为其送外卖等.倘若将上述中立的业务帮助行为作为帮助犯处理,一来有违期待可能性原理,二来造成经济往来的萎缩和市场秩序

的瘫痪[２６]

犯概括化、.一律化的故意认定因此,刑法立法规则应当有别于传统帮助

,在金融网络犯罪中,不应将此类现象扩散至整个网络刑法立法体系之中.

(众筹是指２

)平衡网络众筹的金融创新性和危害蔓延性“由一群个人投资者而不是专业机构投

资者进行的项目融资活动”

[２７

]型,网络金融众筹行为可以分为.“债权型众筹金融结合投资资本的”,类如

如腾讯公益基金会rosper、Zop

a类似的“捐赠型众筹金融”,、爱心筹等移动通讯客户端P２P网站;;“股权型众筹金融”,如Wef资本会等;法立法模式奖励型众筹金融,从４”种网络众筹金融的行为性质来看,如物品的价格折扣under．com股票分红、

“.结合我国刑,行为的科技性通常诱发出敛财的肆意性.因而,在司法实践中上述行为有时会触犯诈骗罪、非法吸收公众存款罪、擅自发行股票罪等罪名.然而,立足金融市场的现实需求,以“股权型众筹金融”为例,在银行贷款融资渠道不顺畅与证券法中股票发放条件的严格下,股权众筹确实降低了小微企业、初创企业发行资本证

券的风险和门槛[２８]

融犯罪时,可以考虑接纳.因而“程序性构成要件要素,刑法立法规则对待此类金

”,设置行政警告或者行政处罚作为构罪的前置性规范程序

[２９

](,以此遵循刑法启用的不得已原则.

我国首个３

)引导网络金融秩序下诚信建立与危机化解“恶意好评”的网络刷单案已经尘埃落

营义务认定、物流公司“帮助”行为的类型认定以及违反的诚信经营规则认定等一系列问题,以体现规范性

文本的科学性和社会规范操作的技术性[

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———A”nInvestiationinTermsof“DoubleSocietgy

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１２

,CHENWei　XIONGBo

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leislativestructuresandtheirconstituentelementswithincbercriminallawcannotfulloverthecharacterisＧgyyc

,ticsofcbercrime．Thereforetheleislationofcbercriminallawshouldpattentiontothe“DoubleSocialiＧygyyacbercriminalactssoastoshaethepreventiveandconciliatorulesofcriminallawleislation．Thismaypyrgyraduallesolvethesecifichazardsofcbercrime．gyrpy

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“”,DoubleSociettheleislationofcbercriminallawisfacintronhallenesreardinhenatureoftheygygsgcgggt

,obectthemodeofbehaviorandtheidentificationofharmfulrocedures．Theleislativeevaluationofexistinjpgg

:,,AbstractIntheinformationnetworkerathetechnicalrulesaregraduallermeatinntotherealsocietypgiywhichcreatesa“DoubleSociethere“NetworkSocietcoexistswiththe“RealSociet．Withinthey”wy”y”

”tofcbersaceandthe“TechnicalPluralism”ofcriminalactsintermsofdiversificationandtificationofyypyp