２０１１年１月 江西学院学报 Ｊａｎ．２０１１ 第１期 总第１４５期 ＪＯＵＲＮＡＬ ＯＦ ＪＩＡＮＧＸＩ ＰＯＬＩＣＥ ＩＮＳｒｎＴＵＴＥ Ｎｏ．１ Ｓｅｒ．Ｎｏ．１４５ 关于死刑适用的具体标准再探究 李永升 （西南大学，重庆４０００３１） 摘要：在我国关于死刑的适用标准无论是刑法理论界还是司法实务界都是一个非常棘手的问题。为了进一步缩 小死刑的适用范围，便于司法裁量，不能不对其具体适用标准进行。具体说来，死刑从“罪大”的角度来考察．只能 将其在与生命具有等价性的、对人身或者与人身有关的严重暴力犯罪上，而“恶极”则只能将其在被害人没 有过错的故意犯罪上，只有将此二者有机地结合起来，才能避免死刑的滥用，从而更好地体现刑法的人文关怀。 关键词：刑法；死刑；适用标准 中图分类号：Ｄ９２４．１ 文献标志码：Ａ 文章编号：１００８－８１２１（２０１１）０１—００６４－０４ 目前，在我国刑法学界，绝大多数刑法学者提出 （一）犯罪主体必须是年满１８周岁具有刑事责 的死刑适用的标准一般就是以死刑适用的立法标准 任能力的成年人。根据这一条件，犯罪主体如果未满 为基础来进行探讨的。根据我国现行刑法第４８条规 ｌ８周岁或者已满１８周岁但不具有刑事责任能力者． 定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”对于 如犯罪时未满１８周岁的未成年人和审判时怀孕的 这一立法标准，陈兴良教授指出：死刑适用的条件就 妇女以及精神病人，均不能对其适用死刑。 是“罪大恶极”，并对此进行严格掌握而不能扩大解 （二）犯罪主观方面必须是行为人明知自己的行 释。【ｌＪ马克昌教授则指出：“罪行极其严重．指罪行对 为会发生他人死亡的结果并且希望或者放任这种结 国家和人民利益的危害特别严重，情节特别恶劣，同 果发生。即行为人明知自己的行为必然或者可能造 时行为人具有极其严重的人身危险性。”圜尽管学者 成他人死亡的结果并且追求或者纵容这种结果发生 们提出了这些适用的宏观标准但在司法实践中对于 的，均可以适用死刑。也就是说，不管行为人是出于 死刑的适用标准仍然难以把握。问题在于：什么是罪 直接故意，还是间接故意，均可以按故意犯罪对其适 大恶极？什么是社会危害性特别严重？什么是人身危 用死刑。如果行为人是出于过失或者意外事件，则不 险性极其严重？如何确定死刑适用的具体标准？这些 能对其适用死刑。 问题实际上并没有被系统研究，从而造成司法实践 （三）犯罪的客观方面必须是行为人实施了杀人 中死刑的适用因地、因时、因法官不同而采取适用标 的行为并且引起了他人死亡的危害结果。根据这一 准也有所不同。笔者认为，在适用死刑的标准方面， 条件，如果行为人虽然实施了杀人行为但没有引起 我们除了要严格执行刑法总则的立法规定外，在具 他人死亡结果的，均不应当对其适用死刑。例如故意 体适用死刑的过程中，应当遵守以下几个方面的具 杀人未遂或者中止的，均不应当对行为人适用死刑。 体标准。 如行为人对造成他人死亡的结果或者加重结果 一、死刑只限于故意犯罪 不是故意，而是过失，则不能对其适用死刑。比如刑 根据我国现行刑法第１４条规定：“明知自己的 法第２３３条规定的过失致人死亡罪、第２３４条规定 行为会发生危害社会的结果．并且希望或者放任这 的故意伤害致人死亡罪。由于行为人对他人死亡的 种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”根据这 结果和加重的结果均为过失，而非故意，因此对其不 一规定，对于应当判处死刑的故意犯罪的成立条件 能适用死刑。所以，笔者认为，现行刑法将故意伤害 一般来讲必须符合以下几个要求： 致人死亡罪列入死刑范畴显然是不科学的。同理，在 收稿日期：２０１０—１０９—１５ 作者简介：李永升（１９６４一），男，安徽怀宁人，西南大学刑法教研室主任、教授、博士生导师，研究方向：中外刑法学。 ・６４・ 行为人实施强奸、绑架或者抢劫等犯罪的过程中因 为过失致人死亡者，亦不应当对其判处死刑。 二、死刑只限于严重暴力犯罪 罪；９．强迫职工劳动罪；１０．非法搜查罪；１１．侮辱罪； １２．刑讯逼供罪；１３．暴力取证罪；１４．虐待被监管人罪； １５．破坏选举罪；１６．暴力干涉婚姻自由罪；１７．虐待罪。 关于暴力犯罪的概念，目前在我国刑法学术界 其中作为转化犯法定最高刑规定为死刑的有：非法 拘禁罪，刑讯逼供罪，暴力取证罪，虐待被监管人罪。 其中法定最高刑未规定死刑的有强制猥亵、侮辱妇 女罪，聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪，强迫职 尚有争议。第一种观点认为，“刑法上讲的暴力犯罪 是指在杀人、抢劫、强奸等犯罪活动中，使用暴力、威 胁或者其他手段，使被害人不能反抗，达到剥夺他人 生命、抢劫公私财物或奸淫妇女目的的犯罪行为。”【３ ｊ第二种观点认为。“暴力犯罪．是指盗抢、持杀 工劳动罪．非法搜查罪．侮辱罪，破坏选举罪，暴力干 涉婚姻自由罪，虐待罪。 （五）侵犯财产罪中的暴力犯罪有：１．抢劫罪；２． 人、爆炸杀人、驾车行凶、劫机劫船、绑架人质等重大 恶性案件。”『３］第三种观点认为，“暴力犯罪，是指犯罪 分子使用、爆炸物品、机动工具，采用非常 强暴的手段．对社会造成严重危害或构成严重威胁 的案件”。【３Ｊ第四种观点认为，“暴力犯罪，就是指行为 人（也包括犯罪集团）以强暴手段，侵害国家或人民 生命、财产安全，造成严重后果，并应当受刑罚处罚 的犯罪行为。” 第五种观点认为，“暴力犯罪是指行 为人故意以强暴手段，侵害他人的人身和公私财产， 依法应当受到刑罚处罚的行为。”【５】关于暴力犯罪的 概念，笔者基本上同意第五种观点。即认为暴力犯罪 是指行为人故意以强暴手段，侵犯他人的人身与财 产权利。并应当受到刑罚处罚的行为。 根据暴力犯罪的这一概念，笔者认为。在我国刑 法分则中．属于暴力犯罪的罪名主要集中于下列犯 罪之中： （一）危害罪中的暴力犯罪有：武装叛 乱、罪，其法定最高刑为死刑。 （二）危害公共安全罪中的暴力犯罪有：１．放火 罪；２．决水罪；３．爆炸罪；４．投放危险物质罪；５．以危险 方法危害公共安全罪：６．破坏交通工具罪：７．破坏交 通设施罪；８．破坏易燃易爆设备罪；９．组织、领导、参 加罪；１０．劫持航空器罪；ｌ１．劫持船只、汽车 罪；１２．暴力危及飞行安全罪；１３．破坏广播电视设施、 公用电信设施罪；１４．抢劫支、弹药、爆炸物、危险物 质罪；１５．破坏电力设备罪。其中法定最高刑未规定死 刑的有组织、领导、参加罪，劫持船只、汽车 罪，暴力危及飞行安全罪，破坏广播电视设施、公用 电信设施罪。 （三）破坏社会主义市场经济秩序罪中的暴力犯 罪有：１．抗税罪；２．强迫交易罪。该两罪的法定最高刑 均非死刑。 （四）侵犯公民人身权利、民主权利罪中的暴力 犯罪有：１．故意杀人罪；２．故意伤害罪；３．强奸罪；４．强 制猥亵、侮辱妇女罪；５．非法拘禁罪；６．绑架罪；７．拐卖 妇女、儿童罪；８．聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童 聚众哄抢罪。其中聚众哄抢罪的法定最高刑未规定 死刑。 （六）妨害社会管理秩序罪中的暴力犯罪有：１．妨 害公务罪；２．聚众斗殴罪；３．寻衅滋事罪；４．妨害作证 罪：５．打击报复证人罪；６．扰乱法庭秩序罪；７．破坏监 管秩序罪；８．劫夺被押解人员罪；９．越狱罪；１０．聚 众持械劫狱罪；１ １．强迫卖血罪；１２．强迫他人吸毒罪； １３．强迫卖淫罪。其中作为转化犯法定最高刑规定为 死刑的有聚众斗殴罪和强迫卖淫罪。其中法定最高 刑未规定死刑的有妨害公务罪，寻衅滋事罪，妨害作 证罪，打击报复证人罪，扰乱法庭秩序罪，破坏监管 秩序罪，劫夺被押解人员罪，强迫卖血罪，强迫他人 吸毒罪。 （七）危害国防利益罪中的暴力犯罪有：１．阻碍军 人执行职务罪；２．破坏武器装备、军事设施和军事通 讯罪。其中阻碍军人执行职务罪的法定最高刑不是 死刑。 （八）军人违反职责罪中的暴力犯罪有：１．阻碍执 行军事职务罪；２．战时自伤罪；３．虐待部属罪；４．战时 残害居民、掠夺居民财物罪；５．虐待俘虏罪。其中战时 自伤罪，虐待部属罪和虐待俘虏罪的法定最高刑不 是死刑。 以上暴力犯罪中法定最高刑为死刑的犯罪有２３ 种，其中作为转化犯法定最高刑规定为死刑的犯罪 有６种。由此可见，严重暴力犯罪所占的死刑比例较 高，占全部死刑犯罪总数的３３．８２％。因此，从犯罪的 性质上来讲，死刑的适用只能是那些严重的暴力犯 罪，对于那些非暴力犯罪或者虽然系暴力犯罪但性 质不够严重者，均不应对其适用死刑。 三、死刑只限于对人身以及与人身有关的犯罪 死刑的适用范围除了必须是严重暴力犯罪之 外，作为死刑侵犯的对象只能是人身以及与人身有 关的犯罪。 在刑法分则中，有的犯罪规定是以暴力为手段， 而有的犯罪虽然没有规定暴力手段，但仍属于对人 身实施暴力犯罪的范围。具体说来。有以下几种情 形：１．明确规定暴力手段的犯罪，如劫持航空器罪、暴 力干涉婚姻自由罪等。２。“武装”型犯罪，如武装叛乱、 罪。３．“强迫”型犯罪。如强迫卖淫罪．强迫他人吸 毒罪。４．直接侵犯人的身体（肉体）的犯罪，如故意杀 人罪、故意伤害罪、强奸罪、绑架罪等。５．可能以不特 定人的人身为对象的犯罪，如放火罪，决水罪，爆炸 罪，投放危险物质罪，以危险方法危害公共安全罪， 破坏交通设施罪．破坏易燃易爆设备罪，破坏电力设 备罪，恐怖活动犯罪。６．“劫夺”型犯罪，如抢劫支、 弹药、爆炸物、危险物质罪，劫夺被押解人员罪。 除了上述各种针对人身的犯罪之外，在刑法分 则中．既针对人身又针对物体实施的暴力犯罪有：１． 危害公共安全的犯罪，具体有破坏交通工具罪，破坏 交通设施罪，破坏易燃易爆设备罪．破坏电力设备 罪。破坏广播电视设施、公用电信设施罪，劫持航空 器罪。２．侵犯财产的犯罪，具体是指抢劫罪。３．危害国 防利益的暴力犯罪，具体是指破坏武器装备、军事设 施、军事通讯罪。 综上所述，上述犯罪不仅在性质上均属于严重 暴力犯罪，而且均属于对人身以及与人身有关的犯 罪。由于这些犯罪侵犯的对象都在一定程度上与人 身有关且属于严重暴力犯罪的范畴，因此，笔者认为 对于这些犯罪中的大部分犯罪均可适用死刑，例如， 放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、劫持航空 器罪、故意杀人罪、强奸罪、绑架罪、抢劫罪等等。 四、死刑只限于与生命具有等价性的犯罪 死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚方法。既然对 犯罪分子判处的是生命刑．那么其所犯的罪行也应 当与之相当。只有犯罪分子所犯的罪行是与生命具 有等价性的犯罪．才能判处死刑。在我国现行刑法 中．有１６种犯罪规定在“致人死亡”时处以死刑。这 １６种犯罪的罪名分别是：１．放火罪；２．决水罪；３．爆炸 罪：４．投放危险物质罪；５．以危险方法危害公共安全 罪：６．劫持航空器罪；７．生产、销售假药罪；８．生产、销 售有毒、有害食品罪；９．故意杀人罪；１０．故意伤害罪； １ １．强奸罪：１２．绑架罪；１３．拐卖妇女、儿童罪；１４．抢劫 罪：１５．强迫卖淫罪；１６．阻碍执行军事职务罪。 在上述犯罪中，除了故意杀人罪之外，其他１５ 种犯罪还规定了其他诸如“致人重伤”或者其他一些 严重情节也同样配置死刑的情况。例如，故意伤害罪 的死刑罪行除“致人死亡”外，还规定了“以特别残忍 手段致人重伤造成严重残疾”；强奸罪和抢劫罪除 “致人重伤、死亡”外，还分别规定了其他几种配置死 刑的罪行。例如，刑法第２３６条第３款规定：“强奸妇 女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期 徒刑、无期徒刑或者死刑：１．强奸妇女、奸淫幼女情节 恶劣的；２．强奸妇女、奸淫幼女多人的；３．在公共场所 当众强奸妇女的；４．二人以上轮奸的：５．致使被害人 重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”又如刑法第 ２６３条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财 物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：有 下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或 者死刑，并处罚金或者没收财产：１．入户抢劫的；２．在 公共交通工具上抢劫的；３．抢劫银行或者其他金融机 构的；４．多次抢劫或者抢劫数额巨大的；５．抢劫致人 重伤、死亡的；６．冒充军警人员抢劫的；７．持抢劫 的；８．抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。” 对于其他一些非致命性的罪行也同样配置死刑 显然超出了死刑生命报应的限度和范围。死刑作为 一种公开的暴力性剥夺人生命的刑罚。根据报应等 价的原则只能配置给同样侵犯他人生命的罪行。因 此．对于以上包含有“致人死亡”罪行的１６种罪名其 实应当只有在发生故意导致性结果时才可以配置死 刑，除此之外．其他情节都不应配置死刑。唯有这样 才能真正体现对生命犯罪的报应，也才能真正遵从 报应刑罚上限的基本配刑要求。 当然对于这些包含了“致人死亡”罪行的各罪名 是否有必要分别配置死刑。笔者认为，为了精简死刑 罪名同时也为了集中体现死刑报应．可以通过技术 上的处理，将所有本罪而故意导致了致命性结果的 情况都以故意杀人罪论处。至于采取何种技术上的 处理方式，在刑法学界，有不同的主张。例如，有的学 者主张以转化犯的方式。在取消本罪死刑配置的情 况下．将其全部转化为故意杀人罪论处。嘲还有的学 者认为，对于这种情况根本无须通过转化犯的方式 予以规定．运用想象竞合犯的原理就可以很好地予 以解决。［７Ｊ笔者赞同陈兴良教授的观点，主张以转化 犯的方式来解决这些犯罪的归属。这是因为，对这些 犯罪采取转化犯的方式，不仅在立法上有其存在的 依据，同时又能尽量照顾以上各种不同犯罪的实际 情况。如果以想象竞合犯来处理，不但不能包括包容 犯．如放火、决水、爆炸、投放危险物质和以危险方法 危害公共安全罪致人死亡这些特殊形式的犯罪，而 且在司法认定上也比较烦琐。基于这一思路，笔者认 为．对于以上１６种犯罪，除了故意伤害致人死亡和 其他犯罪过失致人死亡者以及生产、销售假药罪和 生产、销售有毒、有害食品罪、拐卖妇女、儿童罪本身 不属于暴力犯罪外，对于其他ｌ１种犯罪，在行为人 实施基本行为的情况下故意致人死亡的，均应以转 化犯按照故意杀人罪论处。具体立法方式可采取如 下方式加以规定，即：故意杀人的．十年以上有期徒 以上。２．被害人的伤害是在他人无过错情况下实施 的。如果是在他人有过错的情况下发生争执或者互 刑、无期徒刑或者处死刑；情节较轻的，处三年以上 十年以下有期徒刑。放火、爆炸、以危险方法危害公 共安全、劫持航空器、强奸、绑架、抢劫、强迫卖淫以 及阻碍执行军事职务故意致人死亡的，以故意杀人 罪论处。 殴．则不能认定是被害人有明显过错。３．被害人的过 错与被告人的故意杀人行为之间具有紧密联系，这 里的紧密联系，是指在时间上前后相随，在性质上互 为因果。如果不具有这种紧密联系，同样也不能成为 对故意杀人罪从轻处罚的被害人的明显过错。对矛 五、死刑只限于被害人无过错的犯罪 一盾激化负有责任的被害人的过错与一般被害人的过 错的不同之处在于：前者不以被害人对被告人的暴 般来讲，犯罪的发生过程就是一种加害与被 害的互动过程。在这一过程中，主要存在着两种人： 一种是加害人，另一种是被害人（又称为受害者）。由 于死刑是剥夺犯罪分子生命权利的刑罚方法 除了 适用的犯罪是故意犯罪、侵害的犯罪性质属于严重 暴力犯罪、侵害的对象是人身以及与人身有关的犯 罪、剥夺的法益必须是与生命权利具有等价性之外， 最后需要注意的一个适用标准就是被害人必须没有 过错。近年来，最高人民一直强调，只要有 充分证据证明被害人对案件的发生存在过错，就可 以对被告人酌定从轻处罚，一般可以排除死刑立即 执行的适用。然而，在司法实践中，有人也有不同看 法，认为被害人有过错并不是法定从宽情节，有过错 不能作为排除适用死刑立即执行等从宽处罚的必定 理由，即使被害人有过错，也可以对被告人适用死刑 立即执行。『８］笔者认为，在确定是否对被告人判处死 刑的适用上，应当以被害人无过错为标准，否则将背 离死刑确立的立法标准。实际上，在司法实践中，有 关司法解释就对此进行过相应的解释。例如，１９９９年 ｌ０月２７日最高人民颁布的《全国维护农村 稳定刑事审判工作座谈会纪要》中规定：“对故意杀 人犯罪是否判处死刑．不仅要看是否造成了被害人 死亡结果，还要综合考虑案件的全部情况。对于因婚 姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人 犯罪，适用一定要十分慎重，应当与发生在社会上的 严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区 别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有 直接责任，或者被告人有法定从轻情节的，一般不应 判处死刑立即执行。”由此可见，前引司法解释确立 了以下规则：被害人一方有明显过错或者被害人对 矛盾激化负有直接责任的故意杀人罪的被告人，一 般不应判处死刑立即执行。 陈兴良教授据此提出了 两种应当适用死刑立即执行的情况：被害人具有明 显过错和被害人对矛盾激化负有直接责任，并提出 了具体认定标准。构成被害人的明显过错，必须具备 以下条件：１．被害人对被告人或者其亲属使用暴力， 致其受伤，至于伤害程度并无，一般应为轻微伤 力加害为前提．而是在发生纠纷以后由于未能妥善 解决，在一定条件下关系恶化．导致故意杀人的犯 罪。在这一矛盾发展当中，被害人有一定责任。 笔者 认为．死刑是一种有预谋地处死有罪过的犯罪人的 刑罚，因此与之完全对等的是，被处死的犯罪人实施 的犯罪一定应当是有预谋地杀死无过错的被害人的 犯罪。如果被害人对犯罪的发生具有一定的过错，则 适用死刑立即执行不符合正义的基本要求。 通过以上分析，笔者认为。在对死刑适用的立法 标准要做到全面准确地把握，必须在其适用的过程 中严格遵守以上五个方面的具体标准。即“罪大”就 是死刑适用的犯罪性质只限于严重暴力犯罪、侵害 的对象是人身以及与人身有关的犯罪、剥夺的法益 必须是与生命权利具有等价性的犯罪。“恶极”就是 死刑只限于故意犯罪、被害人无过错的犯罪。只有将 以上两个方面的总体标准有机地结合在一起．才能 对死刑的适用有一个正确的界定。 参考文献： ｆ１１ 陈兴良．刑法适用总论（下）【Ｍ】．北京：法律出版社，１９９９： １５３－１５４． 【２】 马克昌．刑罚通论［Ｍ】．武汉：武汉大学出版社，１９９９：１１４— １１５． 【３］ 暴力犯罪现状与对策论文集【ｃ】．沈阳：辽宁人民出版社， １９８９：１０． ［４］ 张家源．暴力犯罪心理初探［ＭＪ．北京：中国大学出版 社．１９８９． 『５１ 叶高峰．中国暴力犯罪对策研究［Ｍ】．北京：法律出版社， １９９８． 『６１ 陈兴良．刑罚改革论纲：以死刑改革为中心【Ｍ１．北京：法律 出版社．２００６． 【６】 赵秉志．刑法评论ｆＭ】．北京：法律出版社，２００６，（２）． 【７】 邓文莉．刑罚配置论纲【Ｍ】．北京：ｑ－国人民大学出版 社．２００９：１８４－１８５． ［８】 陈华杰．论死刑的适用标准【Ｍ】．北京：人民出版社， ２００５：５８． 『９１ 陈兴良．死刑备忘录［ＭＩ．武汉：武汉大学出版社，２００６： １４０． 责任编辑：廖荣兴
