藏族谚语中部落习惯法及其社会功能与现实影响

摘要：藏族习惯法在当今藏族地区仍然发挥着重要作用，维护着藏族社会的生产与生活秩序、规范人们的社会行为，而这都得益于藏族习惯法的顺利传承。

本文以藏族习惯法文化传承方式之一的谚语为视角，系统的阐述了我国青海藏族的藏族部落习惯法的内容，藏族谚语中部落习惯法的社会功能及“吾兰道沫”和“查敦”的社会现实影响。 关键词：青海藏区；藏族习惯法； 藏族谚语； 吾兰道沫； 查敦

一、藏族部落习惯法及其传承

（一）藏族部落习惯法的概念

在对藏族习惯法的界定中，吕志祥教授认为“藏族习惯法是藏族部落在长期的生产、生活实践中逐渐形成，世代相传、不断发展并为本民族所信守的部分观念形态与约定俗

①

成的生活模式”。杨士宏教授认为“藏族部落中的习惯法是藏族各部落加以确认或制定，

并通过部落组织所赋予的强制力，保证在本部落实施并靠盟誓约定方式调节内外关系的具有法律效力的社会规范”。②藏区部落内部的习惯法是由部落内部的成员认可的，具有地域性，又因为它是靠盟誓方式约定的，不具有成文的特点，所以也可以说藏区习惯法是行动中的法，是靠部落头领的强制力保证在部落内部实施的行动中的法。本人从小生活在青海省海南藏族自治州，发现藏区习惯法和当地的藏族群众的生活有密切联系，其来源于习惯，习惯是人们长久生活所形成的一种经验惯例，惯例中包含了大量的伦理道德观念、禁忌和神权色彩。所以藏族部落中的习惯法又不可避免的包含了大量的禁忌、生活习惯和宗教的内容。因此藏族部落的习惯法是当地藏族内部成员遵守的、在长期的历史发展过程中逐渐积淀而成的，自生自发的行动中的社会规范。③

藏族习惯法的内容非常广泛，它涉及政治、经济、宗教等社会生活的方方面面，具有混合性、简约性、地区性和任意性等特点。 （二）藏族习惯法的传承方式

习惯法的传承实质上是一个民族或社区的习惯法被该民族或社区的文化继承者所认同、吸收、内化以至将其作为自己行为的指导准则的过程。而这种传承同时也是文化继承者们的思想意识、行动实践等受到影响并被塑造成符合该民族和社区文化传统要求

吕志祥：《藏族习惯法:传统与转型》，民族出版社2006年，第8页。

杨士宏：《要重视对藏区习惯法的研究》，《人大研究》，2003年第8期，第35页。 ③

甘措：《藏族法律文化研究》，（中央民族大学2005年博士论文），来源论文天下网站http://www.lunwentianxia.com/product.sf.2951720.1/

①②

的过程。传承强调的是纵向传递，在此过程中会涉及到一种文化传承者对文化继承者进行的教育。这种教育自人类起源以来就已存在，它是人类种族繁衍与发展的重要手段。

藏族部落习惯法的传承方式与其他少数民族习惯法的传承有着很多的共同之处，但也不乏其特有的内容。总的来说，它的传承方式分为以下几种:

1、灌输——佛教教义及传统道德中的传承

第一，藏传佛教教义及藏族习惯法由藏传佛教教义传承的表现

藏传佛教重视皈依上师宝，以皈依三宝(佛、法、僧)、承认四法印(诸行无常、有漏皆苦、诸法无我、涅梁寂静)为信仰标志。以信念和智慧为佛教起信的思想基础，信仰和实践四圣谛(苦、集、灭、道)、八正道、十二因缘等，以经、律、论三藏为主要经典，教授戒、定、慧三学，认为包涵调伏对治一切烦恼的八万四千法门。以法无常、缘起论、因果论为主要哲学观，以“诸恶莫作、众善奉行、调伏心性”为修行原则，发慈、悲、喜、舍四无量心，重放生、忌杀生，提倡教徒出家苦行，解脱世俗苦海。坚持灵魂转生思想，认为人因贪慎痴等欲望，生活于天、阿修罗、人、畜牲、饿鬼、地狱“六道轮回”，要通过弘发菩提之心，清净修炼而到达涅梁境界，才算觉悟成佛，解脱轮回之苦，获得“常、乐、我、净”四德。供奉和信仰修习密乘者的观修对象即密乘四部的精神宇宙模式(坛城系统)主神---本尊(如善相本尊文殊菩萨、观世音菩萨、度母、无量寿佛等等。怒相本尊神大威德金刚、金刚撅、马头明王、金刚手。善、恶相兼具本尊神密集金刚、上乐、喜金刚、时轮金刚和金刚亥母)、对宇宙时空如实明了的觉悟者---佛(认为十方净土，有三世三千佛，而现在佛为释迦牟尼、未来佛将是弥勒)、获得觉悟而未进入佛地的圣者。①

藏族习惯法深受藏传佛教教义的影响，不少法律条文还是直接来自佛教教义。②藏传佛教最基本的教义是提倡“十善”，即不杀、不盗、不淫、不嫉妒、不愤恨、不愚痴、不谎言、不巧辩、不挑拨、不恶骂。在吐蕃王朝立国的七世纪初期，松赞干布便命令吞米桑布扎、噶尔东赞域松等大臣，依据佛教“十善”的精神，制定了“法律二十条”并颁布全国施行。“法律二十条”前四条对于杀、盗、淫、谎的处罚非常严厉，它把佛教最禁戒的有关内容(佛教中对于杀、盗、淫、谎及饮酒特别加以禁止，称为“五戒”)以法律条文名义加以公布，意在止人为恶，这是宗教教义法律条文化最明显的例证。

第二，藏族传统道德及藏族习惯法由藏族传统道德传承的表现

完玛冷智：《藏传佛教知识简介》，http:/www.cntbt.com/Article Print.asp?Article lD=484。

②

洲塔：《甘肃藏族部落的社会与历史研究》，甘肃肃民族出版社1996年版第402～404页。

①

所谓道德是“以善恶评价的方式来评价和调节人的行为的规范手段和人类自我完善的一种社会价值形态。”①藏族在信仰藏传佛教的实践过程中，藏传佛教的基本道德伦理深入到每一个藏族成员心灵之中。从它产生之日起，便贯穿于藏族社会的自始至终、方方面面。藏族世世代代以藏传佛教道德作为判断善恶的标准，并且以它规范自己的言行，发挥着调节人与人之间及个人与社会之间行为规范的巨大功能。

藏族传统道德法律化始于松赞干布制定的“十善法”和“十六净法”。据藏文史书记载:松赞干布按佛教戒律和佛经“十恶”②理论制定了“十善法”，其内容为:不许杀生造罪；不能偷盗大于针线的财物；不能淫邪；不许谎言；不许挑拨人和；不可恶言咒骂；不许散布流言；禁贪欲；禁害人心；不做违背因果之事。同时，松赞干布在十善法戒的基础上，还制定出“敬奉三宝，修行正法，孝敬父母，恭敬有德，尊长敬老，诚爱亲友，利济乡人，心须正直，效法上流，善用财食，有恩当报，斗秤无欺，心平无嫉，不听妇言，和言善语，任重量宽”等十六条正净的做人法规。

这两种道德法规以法律的形式出现，使道德具有劝诱性和法律的惩戒性；它既提倡应该怎么做，又提出禁止做什么，具有道德的规范性和警戒性。其核心规范是:敬奉三宝，修行正法。“十善法”和“十六净法”作为首次成文的道德法典，对后世的道德和法律等产生过长期、广泛、深刻的影响。③

纵观藏族习惯法规范，其道德性规定比比皆是。譬如，青海省刚察藏区习惯法规定:女子未婚先育，所生“塘吾”(私生子)，不受社会歧视；老人作古，无子女者，其财产全部归寺院；父母有抚养子女的责任，子女有赡养父母的义务，若有个别子女不承担赡养父母义务者，部落老人有指责、劝告的权利。青海藏区两性关系比较自由，但不正当的男女关系法律是不允许的。

这些习惯法规范直接源于藏族传统道德中不能偷盗、不能淫邪、不许杀生、敬奉三宝、尊敬长辈、内外有别、诚爱亲友、善用财食等规范。

2、潜移默化——藏族禁忌及家庭的传承 第一，藏族禁忌及其传承

“由于受佛教思想的长期影响，许多生活习俗和生活禁忌都与佛教思想是分不开

《辞海》：上海辞书出版社，2001年版第1282页。 ②

十恶，又称十不善。即:杀生、偷盗、邪淫为身之三恶;妄语、离间语、恶语、绮语为口之四恶;贪欲、填怒、邪见为意之二恶。------转引自：吕志祥:《藏族习惯法及其转型研究》，载于中国知网。http://ckrd.cnki.net/grid20/Getinfobydoi.aspx?doi=CNKI:CDMD:1.2007.115524

③

《藏族伦理道德的历史进程》，《中国西藏信息中心网》，

http://www.tibetinfor.com.cn/minsu/minsu2002428134909.htm 。

①

的，有些甚至成了世俗化了的佛门教规。”正是由于藏族人民生活在众多的“神灵”之中，所以禁忌颇多。这些禁忌涉及到藏族群众社会生活的许多领域，成为藏族群众必须遵守的行为准则。

（1）宗教信仰禁忌。信佛教者路过寺庙、宝塔、嘛尼堆时须下马并绕左行；信苯教的从右绕行；忌在寺院附近砍伐、喧哗、捕鱼、狩猎等；依佛教戒律，禁杀生②等等。

（2）生产禁忌。禁止在神山和寺庙周围乱砍乱挖树木、花草、药材和捕杀动物；建房动土、开耕农田等重大事宜，需求神算卦，选择吉日及第一次开工的有吉祥属相之人，忌自行其事。

（3）饮食禁忌。忌吃狗、驴、马、猫肉；忌吃鱼、虾等水生动物③；碗、茶具忌倒扣放置，因只有死人用过的器皿才倒扣等。

（4）礼俗禁忌。进藏胞帐房，忌男女混坐，一般男坐左，女坐右；忌双腿伸直，脚底朝人坐，须盘腿端坐等。

（5）婚姻禁忌。属相相冲忌婚配。迎亲时，忌碰上抬病人的人、倒垃圾者及背空筐者，认为不吉，婚后须请僧人念经消灾。

（6）产忌。产妇不可在帐内分娩，怕玷污神明；忌讳他人过分夸赞婴儿，以为会折了阳寿；忌讳不生育的妇女邀他人孩子入室。

（7）岁时节日禁忌。藏历正月初一忌扫地、忌吃水饺、包子等带肉馅的食品；忌向他人借物；过年所用器皿忌有缺口、裂纹等；忌打碎器具；是日，不可言及“空”、“没有”、“病”、“死”、“穷”、“杀”、“痛”等不吉祥字语；每月初六、初九日，青海藏民禁忌抓羊。④

第二，家庭对部落习惯法的传承

家庭是儿童接触和学习习惯法的第一课堂。家庭所代表和遵从的文化习俗在儿童尚处于幼年的时期，便开始进行熏陶和塑造儿童文化性格的工作了。本尼迪克特在《文化

洲塔：《甘肃藏族部落的社会与历史研究》，甘肃民族出版社，1996年版第561页。

杀生是佛教本身意要戒除的十恶之一，是三身恶之首位，不管是僧尼还是信教群众，杀生被视为大恶业，不

管是昆虫，还是人畜，只要具有生命都不能伤害，甚至看见无知的幼童杀害幼虫，你都应该阻止;不仅自己不能直接为自己杀生，而且别人为自己杀生也应该阻止。总之，不管何时何地都要戒杀生。尽管肉是大多数藏族人所喜爱的食品，因此，每年都要宰杀很多牛羊，但是，各地都有世代相传的专门从屠宰工作的人，而不是谁都去屠宰。参见东嘎·洛桑赤烈:《藏族禁忌》，克珠群佩译，《西藏民俗》2004年第2版。

③

藏族在饮食中忌讳吃鱼，民间对此有多种解释，其中较有说服力的说法是:这种禁忌和苯教“三分世界”的认

识观有关。苯教视鱼、蛇、蛙等水中牲灵皆为地下世界的“龙族”———地下神灵的象征物。既然是“龙族”自然成了神圣的神灵。在藏族的传说和神话中有许多关于救了一个即将被杀害的“龙族”而得到人间得不到的回报的故事。苯教认为如果有人胆敢杀害鱼类就会得各种皮肤病甚至瘫、痴。多吉才旦：《苯教在民间的实践活动及其文化背景，《中国佛教导航网》http://www.fjdh.com/wumin/HTML/76860.html 2009年4月13日。

④

《藏族禁忌》，《中国藏族网通网》http://minzu.folkw.com/Content.Asp?Id=393 2007年9月26日。

①②

①

模式》中说:“每一个人，从他诞生的那一刻起，他所面临的那些风俗便塑造了他的经验和行为。到了孩子能说话的时候，他已成了他所从属的那种文化的小造物了。等孩子长大成人，能参与各种活动时，该社会的习惯就成了他的习惯，该社会的信仰就成了他的信仰，该社会的禁忌就成了他的禁忌。”①由于家庭是社会的基本单位，社会的风俗禁忌首先从家庭开始对一个人产生影响，因而家庭教育也就成为藏族习惯法传承的重要要途径。

在家庭里，父母会向孩子讲述一些做人的道理、禁忌、习惯、信仰、道德、礼仪等内容。在父母心中，孩子只有知晓了各种习惯法规，才能与其他社会成员一样取得部落成员的资格，顺利地在部落中生存，成为他们的合格继承者。每个父母在孩子的社会化进程中都负有无可推卸的责任。如果他们不让自己的儿女知晓传统的习惯禁忌，将来儿女犯错，不仅儿女会受到惩罚，而且会让他们颜面尽失。因此，习惯禁忌方面的知识是父母对孩子进行教育的重要内容，向孩子灌输习惯法的知识，也是为了让孩子顺利的社会化。

3、藏族习惯法的其他传承方式

藏族习惯法更多的是属于“记忆法”的范畴，主要通过祖辈口承，智者、长老的口头传授，每一届部落会议的接续及谚语、格言、寓意故事、长篇史诗等人们喜闻乐见的文学形式来传承②。

第一，格言。格言是一种流传在口头或书面的文学形式，它以简捷明快的形式、富有哲理的内容告诉人们待人接物、判断是非的标准和规范。格言虽然没有法律的强制性，但由于它的广泛性、群众性，人们会自觉地将格言作为约束自己行为的规范，格言自然而然的成为习惯法的传承方式之一。

第二，寓言故事。藏族民间流传着许多寓言故事，并常常采用寓言故事这种含蓄、幽默、犀利且贴近生活的文学形式，在讽刺、揭露、抨击社会阴暗面的同时，又起到宣扬真理、提倡正义、追求和平、传播法律和道德规范的社会功效。寓言故事里往往会有一些处理纠纷的事例，从中可以看出藏族习惯法的实体性规范和程序性规范。

第三，史诗。史诗也是藏族习惯法的重要传承形式之一。譬如，藏族英雄史诗《格萨尔》就对部落之间、部落内部的矛盾和冲突以及解决的途径与方法，从习惯法的角度做了比较详尽的记述。

【美】露丝·本尼迪克特《文化模式》王炜等译，社会科学文献出版社2009年版第8页。

②

杨士宏：《藏族传统法律文化研究》，甘肃人民出版社，2004年版第220页。

①

第四，谚语。谚语是人民在生产、生活和阶级斗争中产生的一种口头文学，它大多是一些具有深刻训诫意义，并含有深刻哲理的民间警句。在藏族地区，谚语与各族人民血肉相连，具有非常普遍而深厚的群众基础，无论男女老少，都会运用他们熟悉的谚语为武器来处理各种事务。如遇婚丧嫁娶、生产劳动、财产纠纷、人命伤害乃至血族复仇，往往由当事人使用他们最熟悉、最生动、最具体的谚语，表达自己对事物的意见和看法。因此，谚语在大多数情况下，成为处理各种纠纷的准则。[8]正因为如此有关法律法规、寺院戒条、习惯禁忌等方面的谚语，成为藏族习惯法的重要传承形式。

（二）藏族部落习惯法的特殊载体——藏族谚语

《说文解字》段注：谚，传叠韵。传言者，古语也。古字从十、口，识前言；凡经传所称之谚，无非前代古训。也就是说谚语是劳动人民创作并广为流传的定型化的艺术语句，它是人民智慧和生产斗争、对敌斗争以及各种生活经验之总结，是带有讽喻性、训诫性、经验性和哲理性特征的语言结晶。①

日本法律史学家滋贺秀三指出：“谚语以一种机智又容易理解的形式把社会中的知识凝缩在短短的句子里，具有‘权利义务性’含义的社会规范通过谚语的形式表达出来就是法谚，尽管是一种极朴素的方法，法谚在一定程度上确实具有将习惯客观化和实定化的作用。中国的民众中流传着丰富的法谚和近似法谚的谚语，可以想见这些谚语在社会生活中有很多用处”。②

广大的藏族劳动人民运用各种修辞法艺术和生动的形象思维来创作谚语，不仅增强了表达效果、加深感染力，而且将丰富的知识经验和精深的思想见解，浓缩在简短的文学形式之中，再现生活，给人以启迪和教育。它“以物状人，形象鲜明，活泼多姿;以物喻理，深入浅出，通俗易懂。达到了形与神的统一，意与境的统一，情与景的统一夕个别与一般的统一。运用形象思维，表达理性知识，从而获得高度地艺术效果。”③

藏族民间谚语，是藏族劳动人民的口头创作并富有哲理性和科学性的重要语言艺术之一。它内容丰富，形式众多，短小精悍，风格独特，形象生动，通俗易懂，耐人寻味。它闪烁着藏族劳动人民的智慧结晶的火花，成为藏族人民“斗争的武器，技术的课本，行动的指南”④

在藏族社会中，一个人掌握谚语的多少和能否加以运用，往往成为人们衡量他是否

中国民间文学集成总编委会办公室：《中国谚语集成编辑细则》，1987年版。

【日】滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源考察》，引自：王亚新编译：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社，1998年版第56页。

③

中央民族学院《藏族文学史》编写组：《藏族文学史》，四川人民出版社，1985年版第610~611页。

①②④

张萦辰：《民间文学基本知识》，上海文艺出版社出版，1979年版第109页。

有智慧和口才的标准。如果一个人擅长用丰富的谚语进行交际，当群众中发生了纠纷时，就会请他来调解;遇有买卖交订金、订立婚约时，也会请他做中间证人和媒人，部落之间或地区之间发生争斗时，擅谚语的人也会被众人推选为部落或地区的代表与对方进行辩论。①“话无谚难说，器无柄难拿。”②就说明了谚语在藏族社会中的地位。

在琳琅满目的藏族谚语中，不难发现呈现于其中的藏族的法律观念、法律意识和对待法律的态度，在流传的藏族民间谚语中云:“马需要疆绳，人需要法律”；“法庭是鉴别真假的地方，噶西噶是验明真金的磨石”；“穿粗制皮袍的律师断定者，穿精致绸缎者无权拆”；“王子也须遵守国法，即使上师也须遵守教法”；“杀人者天公无法为其弥盖，伤人者大臣无法为他赎罪”；“罪行须以惩罚来制约，恶以善业来消除”；“纠纷之根散结亲之门开”；“以法律约束有罪者得制约，以纪律约束恶行者得改正”；“坏事虽小也摒弃，坏人靠法来制服”；“法下难容之人与鞍下难容之马”。

20世纪最伟大的人类学家克鲁伯认为，文化是人类独有的，任何其他动物都不存在文化。文化包括语言、社会组织、宗教、婚姻制度、习俗等等，这些都不是与生俱来而是经过后天学习而获得的。由于文化要靠人们后天的学习才能掌握，因而文化的传承实质上就是文化继承者学习、接受及内化既有传统文化的一种过程。因此，文化的传承从本质上来说就是一种教育活动。人类的教育实践活动包括了文化的传承行为。事实上，每个民族文化的传承就是该民族自身的教育，而传承的本身也证明着教育的存在。“每一个民族都有自己的教育理念，有自己表达教育主张的教育语言，有自己实行教育的教育方式和教育内容，文化传承和人的社会化据此得以实现。”③同样，藏族习惯法的传承也是一种独特的民族教育活动，其传承方式是与藏区特有的文化生态环境相适应的教育方式。以谚语为视角来分析藏族习惯法，就会发现藏族习惯法的传承具有的深层意义。

二、 藏族谚语中部落习惯法的表现及其社会功能

（一）藏族谚语中部落习惯法的表现 1．藏族谚语中的部落选举习惯法

藏族谚语素有“部落不高，头人高”的说法，所以说在藏族部落中头人是关键性人物，他们的能力和行为直接影响到整个部落的盛衰存亡，在藏族部落中头人的产生一般

中央民族学院《藏族文学史》编写组：《藏族文学史》，四川人民出版社，1985年版第612页。

②

佟锦华：《藏族民间文学》,西藏人民出版社，1991年版第191页。

①

③

吴晓蓉：《教育，在仪式中进行—摩梭人成年礼的教育人类学分析》，西南师范大学出版社，2003年版。

有以下几种形式。

第一，“芒阻旦果”（民主选举制）

在藏区百姓长期生活在水深火热之中，所以对头人寄予了很高的期望 ：首先，为人善良正直。藏族谚语有云“头人好是百姓的福，家长好是家人的福”；“头人慈善则部落幸福，父母慈善则子女幸福”；“牧人盼晴天，百姓盼清官”；“只要是清官，忧患可分担”；“天气晴朗，草原美丽；头人清明，百姓安乐”；“谁使百姓吃饱穿暖，谁就得到百姓的爱戴”；“治理部落要心胸宽广，驯服烈马要缰绳粗长”。所以头人要善良者能体察属民的疾苦，正直者能宽宏大量、秉公办事。

其次，善于辞令。藏族谚语有云 “善于辞令者为部落头人，手脚灵巧者为部落奴仆”；“部落不高首领高，善于辞令更加高”。可见头人的主要职责之一是调解纠纷，有的地方将调解纠纷的工作叫做“说嘴头”可见辞令在司法活动中的重要性。部落间的事务也必须有头人出面交涉，要做到据理力争、以理服人、少不了费口舌，因此，选举时特别注意候选人是否有口才。

最后，必须是成年人。藏族谚语就说“小孩子难孚部落重望，小石头难阻鸟儿起飞”；“嘴上无毛，办事不牢”。成年人具有一定的资历和经验，其智力也发育成熟，辨别是非的能力较强，能担当治理部落的重任。

根据中国藏学研究中心格勒等学者调查，青海藏族部落的“芒阻旦果”用“丹日支”的方法选举。“丹日支”是青海方言“滚蛋蛋”的意思，近似于汉族的抓阄儿。具体做法是：召开部落男性公民大会，会上先由部落内威信比较高的人提出若干候选人名单，然后把每一个候选人的名字分别写在一张张纸条上，揉成团后一起放在碗里摇，第一个摇出来的纸团是谁的名字，谁就当选；另一种方法是，提出候选人后，用与候选人数相同的纸条，其中的一张上写“本”字（“本”在藏语中是官人的意思），揉成团并全部装入一个箱子里摇，然后在每个候选人面前放一个，谁面前的纸条上写有“本”字，谁就是当选的“洪宝”（头人）。在经过活佛卜卦等必要的手续即可上任。

“芒阻旦果”产生的头人有一定的任期，任期届满后重新选举，如果连选就连任，若能选出新头人，则上届头人的职务自动免除。如果头人在任期间贪赃枉法，则由群众罢免。

第二，“久则拉鲁”（世袭制）

藏族谚语有云：“老虎的皮子，老鼠的儿子”；“龙生龙，凤生凤；老鼠的儿子会打洞。”在青海藏区部落“洪宝”（头人）为了使自己的权利延续，就将自己“洪宝”的位

置传给自己的儿子或家族内有能力人，被称为“久则拉鲁”也就是我们通常意义所说的世袭制。

恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一书中说：“在野蛮时代结束以前，总是不大可能有严格的世袭制，因为这种世袭制是富人和穷人在氏族内部享有完全平等权利的秩序不相容的。①”随着社会生产力的发展，“就产生了财产上的差别，随之也就在古代自然成长的民主制内部产生了贵族分子”，②这些贵族不但把社会财富变为私人占有。而且把属于部落集体的所有权利、职务也作为私人财产，在家族内继承、世袭。那么根据藏族史料的记载，藏族部落的私有制至晚也在“中累六王”即公元一世纪前后出现，也就是头人职务的“久则拉鲁”也当与之同步。

藏族部落头人的有家庭“久则拉鲁”和家族“久则拉鲁”两种类型。家庭“久则拉鲁”主要是父子相传，当父亲年迈或患病等原因不能继续担当头人职务时就传位给儿子。当有几个儿子时，有的传给长子，有的视其能力而定，有才干、能孚众望者当然是最佳人选。

家族“久则拉鲁”与家庭“久则拉鲁”有所不同的是，头人职务不是在一个家庭内传承，而是在同一个家族的几个不同家庭之间相互世袭。如青海黄南地区的隆务囊索是管辖十几个大部落的部落联盟酋长，其职务原先在一个叫隆务措哇的氏族内承袭，每届三至七年不等，本届期满后，囊索不能传位给自己的子嗣，而只能传给规定的兄弟的嫡长子。藏北安多部落的正头人以及小部落头人必须在嗄加骨系的人中选举，这也是在大家族内世袭的一种形式。③

2、藏族谚语中维护部落头人特权的习惯法

藏文史书记载，吐蕃王朝建立以前苯教参与部落政事，当然也涉及法律生活，因而有以“本”、“仲”、“德乌”司政之说。公元七世纪中叶，藏王松赞干布就依据佛教十善戒律制定《在家道德规范十六条》、《国法十五条》以及《法律二十条》。《法律二十条》中的第五条就明文规定“要虔诚信仰佛、法、僧三宝。”④《国法十五条》中也有类似规定。在宗教的长期影响下, 藏区的传统习惯法中反映出“天命、神权” 的宿命思想, 人们认为神灵是世界万物的主宰, 人间的祸福、吉凶、扬善惩恶都由鬼神来安排。因此, 人们普遍畏鬼神、敬神佛, 对充满了宗教色彩的法律持敬畏态度, 不敢有丝毫的

《马克思恩格斯选集》，第4卷，第97页。 《马克思恩格斯选集》，第4卷，第100页。 ③

陈庆英：《藏族部落研究》，中国藏学出版社，1995年版第186～187页。 ④

黄奋生：《藏族史略》，青海人民出版社，1982年版第7 1页。

①②

违抗。因此，在藏区虽然政权和神权不是完全掌握在一人手中，但它们可以通过种种途径达到有效的结合，发挥政教合一的作用。

第二，“曾贝蹉哇旺德瓦”（头人控制寺院）

藏族谚语有云：“活佛多在富人家，鲜花多长在水渠边”；“差民家里负担没完，头人家里活佛不断”。寺院所在地是属于部落的，可以说是“洪宝”（头人）的领地，寺僧来源于部落，僧人曾经是头人的属民；有些寺院是部落头人筹措经费，组织人力修建起来的。所以头人和寺院之间形成一种特殊关系，而头人凭借这些特殊关系和便利条件染指寺院，就是“曾贝蹉哇旺德瓦”。有的部落头人直接兼任寺院重要职务，如：青海海南藏族自治州千卜录部落寺院的寺主世世代代都由千户兼任。有些部落头人不是亲自控制寺院、掌握教权，而是在寺院安置亲信，培植代理人，必要时让他出面为自己的统治服务，最常用的办法就是利用藏传佛教的活佛转世制度，千方百计使活佛出生在自己家中。如：青海泽库最大的部落和日部落千户哇加的三个儿子都是活佛。

谚语说“王法是金轭，教法是绸结”；“喇嘛无论说什么，全是法， 手指不管指向何方, 都是东”；“穿羊皮的人裁决，穿虎皮的诉讼者无法翻案” ；“喇嘛高于部落，日月高于山线”；“高僧当众作决断，官是法王也难变” ；“宗教教规犹如雪白的绸带，看起来洁白松软，系起来紧扎结实”。 可见在政教合一制度下藏区僧侣的地位相当高，于是部落头人和掌握教权的人相互勾结、相互利用。利用人们普遍畏鬼神、敬神佛, 对充满了宗教色彩的法律持敬畏态度, 不敢有丝毫的违抗。即使介入了诉讼案件, 也愿听凭“ 神灵裁判”，接受判决。①

可见宗教法规和戒律对藏族部落的司法活动具有相当的作用。 所以谚语就说“人不吞誓，狗不吃铁”；“佛法讲因果，俗法讲公道”；“你心底纯洁无邪念，护法神不会有指责”；“是非难判断时，对神发誓”。如在藏区遇到一些偷盗等是非难辨的案件时便采用天断的方式，具体方法有：

（1）“娜吉哇”。“娜吉哇”意为发誓、吃咒。藏族常指佛法僧三宝、日月星辰等为证发誓，藏族谚语有云：“食言之人没有解脱之日，信佛之人没有恶趣之忧”有假者不敢吃咒，认为会有恶报。因此，“娜吉哇”常被用来作为判断真假虚实的重要手段。

（2）“奴擦拉热”。“奴擦拉热”相当于捞油锅或烧泥汤。捞油锅和烧泥汤的方法相似，即在半锅青油或泥汤中放入大小及形状相同的黑白石子各一枚，再将青油或泥汤烧至沸腾，然后让当事人徒手从中捞石子若捞到白色的就说明清白，否则有罪。或者让两

①

【美】伯尔曼著,梁治平译，《法律与宗教》，北京：三联书店1991年版。

造将右手食指伸进滚烫的青油或泥汤中，过一两秒钟后迅速取出，再用白布把手包扎好，过几天查看，若手被烫伤则说明有罪，反之无罪。

（3）“索惹久哇”。“索惹久哇”意为捧镰刀。在头人的主持下，将镰刀烧得通红，再令被告手捧镰刀行走七步后放下，然后用白布把手包好，四到六天后查看是否烫伤，以断定是否有罪。

（4）“掷扎帕巴”。“掷扎帕巴”意为掷骰子，就是让两者掷甩骰子，得点多者为胜。除此之外，尚有团糌粑、卜算等形式。

第二， “郭别衮巴王哇” （僧人控制部落）

藏族谚语有云：“拿起铃铛是活佛，放下铃铛是头人”根据佛教戒律规定，僧人不参加生产劳动，其衣食住行等日常费用主要靠布施解决。统治者有时会把整个部落布施给寺院，故有“郭别衮巴王哇”之说。比如，十九世纪初，二世嘉木样久美旺吾到青海境内的河南蒙古旗讲经说法，河南蒙古亲王派一名头人统领百户牧民作为送给拉卜楞寺院的部落。嘉木样活佛把他们安置在科才沟，并在此举行插箭仪式，把部落命名为科才。拉卜楞寺院有数十个这样的部落。这类部落被称为“拉德”（神庄的意思）其任务是放牧寺院的牲畜、耕种寺院的土地，给寺院上税纳粮。寺院设有专人或专门的机构管理这些部落。这些部落的头人由寺院委任，其头人要听命于寺院僧人。寺院的有关僧人一方面是部落的最高行政领导，用世俗的法律的统治部落；一方面又是宗教人员，对人民用教义进行精神统治。

3．藏族谚语中的刑事方面的习惯法

藏族历史上把刑律通称为罪律，传统藏族社会刑律的形式在各地区、各部落基本上是一致的，它历时和共时地依托习惯法，程度不同地保持或容纳了人们在长期的生产、生活中日积月累下来的各种习惯性行为准则。根据藏文史籍记载，早在松赞干布统一吐蕃之前，便有了“犯罪”这一法律概念。藏族部落中经常发生的案件有“米塞” 、“古绰”、“间鲁”（杀人、盗窃、抢劫、伤害、造反）等，部落根据不同罪行依照习惯法判决处理。

（1）“间鲁捏巴”。“间鲁捏巴”即犯上罪。藏族谚语有云：“头人面前甭说人家①，人家面前甭说头人地瞎好”；“车把子向右，车轱辘不敢往左。”“马蜂惹哈是叮死哩，头人惹哈是挨打哩”可见在藏区森严的等级社会中，牧民如有不听头人指挥、不尊重头

这里“人家”指别人。

②

这里“瞎（ha）好”是青海方言好坏的意思。

①

②

人的行为要受重罚。青海黄科藏区习惯法规定:①牧民向头人说了错话，罚“卡秋”(口舌约束)；②不遵守头人的决定，打残罚光；③牧民见了头人发笑、不答话、不问好，被认为是讥笑头人，轻视头人，按“冷笑”、“大笑”、“公开笑’、“偷笑”等四类处罚；④违反头人意志者罚款，有抵抗言行者，罚耗牛1头；与头人顶嘴，打100鞭后，再罚7天劳役；⑤不经头人允许买了外人的东西，毒打后罚款；⑥路过头人帐房不下马者罚款；⑦在头人面前放响屁，除罚款外，7日内不准见人；⑧外出探亲、做事，未经头人允许者罚款；⑨不经头人允许擅自结婚、离婚者罚款；⑩头人组织念经，不积极支持和参加的，定为“背叛佛祖罪”“宗教背叛罪”，罚1只羊或15~25块白洋。①

（2）“米塞捏巴”。“米塞捏巴”即杀人罪。藏族谚语有云：“尊者淌血值一钱，卑者滴血值一厘”；“国王至尊之责体，以万物作为其命价”；“流浪汉、铁匠、屠夫等三种人，命价值草绳一根”；“长官地位高齐天，奴仆衣袖拖地边”；“长官处处饮茶饮酒，乞丐到处挨棍挨棒”；“凶恶的朗鹰攫食鸟雀罪轻，弱小的鸟雀啄食昆虫罪重”；“穷人的身价和性命，操在喇嘛头人手里”等。在藏族部落，因草山纠纷、婚姻、债务及日常纠纷中往往会成流血事件，严重的会导人死亡，导致同族复仇。松赞干布时代的法律规定，杀人者偿命，后来因为宗教和经济原因，演变为杀人者赔偿命价，附加必要的刑罚。十四世纪中叶，西藏帕竹政权第一代首领绛曲坚赞主持指定的十三条法律中有杀人命价律一节，明文规定要责令蓄谋杀人已遂者赔偿“查敦”。

“查敦”的历史渊源可追溯到吐蕃王朝时期。公元7 世纪初，藏王松赞干布继承王位，其逐渐认识到：“如果再不制定法律，就会恶行泛滥，民众受苦。”②这时正逢吞米桑布扎从印度学习佛教归来，松赞干布便命令其主持立法工作。公元629年《法律二十条》的立法工作得以完成，松赞干布和官僚共同签署并颁行于全国，遂开“吐蕃立法的先河。”③在青海藏区“尼什洞”“查敦”则依人的社会地位的高低而不同，一个上等人的命价可值一千两黄金，而下等人仅值一两，甚至根本不给命价。如青海省玉树藏族自治州的囊谦千户部落规定：①打死千百户头人，命价最高为1000锭银子；次之，60锭银子，最少也的赔偿2000块大洋；② 打死百长、干保、居本等小头人，赔命价分别为：70头牛、45头牛、38头牛；③打死一般属民，只赔五六头牛，或1锭银子（50两）或400块大洋，并罚刻嘛尼石，念经悔罪。另外，还得向受害一方交1支枪、1匹马、1

张济民：《:藏族部落习惯法法规及案例辑录》，青海人民出版社，2002年版第61～63页。

卧·祖拉陈哇著，黄颢译：《贤者喜宴摘译(二)》，西藏民族学院学报，1998年第1期。 ③

徐晓光：《藏族法制史研究》，法律出版社，2004年版第14页。

①②

把刀。再如青海省果洛旧制中的部落法规定：①上等丈夫之血价，调头之项为白银二十五两及枪马各一，审酬为二马二枪，正额由“呷达尔”之九九八一段、九五四十五段、九三二十七段中酌情而定；②中等之调头为二十五两银及一匹马，审酬为一马二枪，正额由九九或九五段布中酌定； ③下等之调头为二十五两银及一支枪，审酬为一马一枪，正额由九九或九三段布中酌定。②

（3）“古绰捏巴”。“古绰捏巴”即盗窃罪。藏族谚语有云“破坏草原的地鼠，扰害村寨的盗贼”；“菩萨不保佑窃贼”；“偷一罚三”，“偷一赔九”；“杀人赔命价，盗窃迟赃物，处分肇事者，补小窟窿”。一般而言，藏族部落把偷盗行为分为内偷和外偷，对外有“能盗是英雄”的观念，部落之间的偷盗一旦发现，见官退还原物即可，内部偷盗处罚较重。如果洛旧制有外部偷盗而内部保密，则称“白封者骑大马”奖赏之，本部被外人偷盗而密而不报，则称“黑封者割其舌”。③①外偷:暗中偷摸他部牛马，向彼悔罪之项为一支枪或五两银;由其畜圈中偷来，则悔罪之项为一匹马或十两银。其赔偿正额由加两倍上推从重或下推从轻，数额不定。②内偷:偷内部人家牲畜财物被视为下贱无耻，为官者判案从重罚取，且行体罚，屡犯则体罚更重，不仅加九倍，连本计十数赔还，且如偷户内财物当须增加向被窃户之悔罪。在青海藏区，对于一般的偷盗行为，用加倍赔偿的办法来结案。一般规定，偷佛像者一赔千，偷活佛者偷一赔八十，偷僧人者偷一赔九，偷官员者偷一赔五，偷同等地位者偷一赔四，偷穷人者赔原物。对于那些屡次行窃的惯犯，对其的惩处要比初犯严厉得多，除赔偿财物外，还要视情节轻重，给予一定的肉体惩罚，严重的要处以挖眼、断手、刖足等酷刑。④

藏族部落的刑罚与我国其他民族一样种类繁多。但现存习惯法资料中并未出现具体的死刑条款和判处死刑的案件。这主要是基于佛教灵魂不死，可以转世和死亡即是脱离苦海的深层观念，“杀人偿命”的原则在青海藏区并不存在。取而代之的是逐出部落和较重的财产刑。青海藏区尚有“黑蛇脱皮”，即没收全部财产冲官；“黑三折”或“二突凸”，为没收2/3家产；“纵析箭杆”，为没收一半家产；“白三折”或“一突凸”，为没收1/3家产。还有没收马、枪、牛、羊之类随时随机之处罚。对小过失也有罚皮张、茶叶、酥油等食用之物纳官者。

此外，耻辱忏悔刑在青海藏族也较为普遍，如涂黑脸、穿女儿装、烙额印（烙藏文

张济民：《青海藏区部落习惯法资料集》，青海人民出版社，1993年12月版第50～52页。 张济民：《青海藏区部落习惯法资料集》，青海人民出版社，1993年12月版第33页。 ③

张济民：《藏族部落习惯法法规及案例辑录》，青海人民出版社，2002年版第30页。 ④

张济民：《青海藏区部落习惯法资料集》，青海人民出版社，1993年12月版第20页。

①②

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“狗”字），妇女与人通奸剃光半边头发；割马尾往往对战斗懦弱者；罚刻嘛尼石、罚转嘛尼堆等则是针对有违佛教戒律的行为。① 4．藏族谚语中的婚姻继承方面的习惯法

关于藏族的婚姻习惯法，许多学者都是以点概面的在谈论。但事实并非如此，卫藏、康藏及安多藏区地处不同区域，诚然会受不同社会环境及文化的影响，因此，在笔者认为，要对藏族的婚姻习惯法有所了解，就必须将卫藏、康藏及安多藏区的婚姻习惯分开了解。②

第一，青海藏区婚姻习惯法

（1）婚前家庭地位。青海藏族女性在家中，有不公平的地方。例如在婚前，她们做的家务活绝对多于她的兄弟。从懂事起，就要充当母亲的助手，替母亲操劳家务或生产劳动。这被视为出嫁前的必修课程。正如藏族谚语所言:“做女须当学做媳”。 （2）婚姻讲究门当户对。藏族谚语曰：“穷找穷配，富找富合” ；“麻雀配不上朗鹰，狐狸比不过雪狮”。在藏族部落里，土司、头人、高级僧侣被朝廷册封之后有了严格的等级制度，因此在婚姻方面安多藏区的藏族部落尤其重视“血缘”讲究门当户对。 （3）妇女离婚和再婚。在群体观念中“离婚被认为是正常的事，故而男女双方感情不合，均可以提出离婚。”③于式玉女士也说：“藏民婚姻极自由，所以离异也自由。双方不欲继续同居，便可分道扬镰。一方另有所欢，他方也被放弃，在这两种情形之下，需要第三者说话的时候很少。” ④但是有错的一方是“净身出户”放弃所有财产。

第二，青海藏区与继承相关的习惯法

藏族谚语有云：“折磨迫害父母者有罪孽，虐待践踏子女者有恶果”；“过了河不忘记桥梁，成了人不忘记父母”；“甭管尕娃嘛丫头，都是阿娘的心头肉”可见在传统藏族社会，父母有抚养子女的责任，子女有赡养父母的义务，若个别子女不承担赡养父母义务者，部落老人有指责、劝告的权利。老人作古，无子女者，其财产全部归寺院；有子女者由子女继承。⑤据调查，在大部分藏区，养子、私生子与亲生儿子一样，享有财产继承权；女儿与儿子一样享有财产继承权。⑥

徐晓光：《藏族法制史研究》，法律出版社，2001年版第347~348页。

笔者认为卫藏、康藏及安多藏区的婚姻习惯受文化、经济等因素的影响，并不能混为一谈，本文只以青海藏区为例。

③

邢海宁：《果洛藏族社会》，中国藏学出版社，199年版第128页。 ④

于式玉：《于式玉藏区考察文集》，中国藏学出版社，1990年版第21页。 ⑤

张济民：《藏族部落习惯法法规及案例辑录》，青海人民出版社，2002年版第87页。

①②

⑥

己经出嫁的妇女，一般不参与继承。因为女儿出嫁时，家庭曾为其置办嫁妆，通常情况下，嫁妆与其应该继承

的财产份额大致相当。因此，从某种意义上说，嫁妆是已婚妇女参与家庭财产继承的一种特殊方式。与然，还有一

5．藏族谚语中环境保护方面的习惯法

宗教来源于藏族对外部环境的敬畏和最初认识，反过来，宗教又促成了藏族环保意识的形成。在藏族先民的眼里，一切自然物都不是死的，而是生命的一种状态，并且其能量超越人本身，是神圣不可侵犯的灵性物。人只有将它奉为神，经常顶礼膜拜，奉献供品，才能保持与万物的良好关系，才能得到神的庇护，由此而产生了各种神化物。“原始本教把世界分为三个部分，即天、地上和地下。天上的神叫‘赞’，地上的神叫‘年’，地下的神叫‘鲁’。”①因此而演绎出众多山神、水神，以及万物之神。毫不夸张地说，在藏区无处无神，无物无神。因为外界万物皆被神化，人神关系实际上就成为事实上的人物关系和人与自然的关系。在此关系中，人是神的奴隶、神是人的庇护、神的地位由人维护，人的生活由神引导。从而形成了藏族原始的“人境共存，境毁人亡”的环境意识。人对神的主动敬奉和各种仪式、活动，自然成为保护环境的自发行动。

藏族谚语有：“破坏草原地鼠繁殖快，扰害村庄的恶人搞头多”；“山林常青猿鹿多，江河长流鱼儿多”。即指生态系统的各种环境要素相互联系、相互制约、相互依存。破坏某一环境要素，必将影响到整个生态系统的协调和发展。如青海海南藏族自治州部落内部规定：“外来者打死当地户的一只狗，罚白洋100元；当地人打死别人的一只狗，赔1头牦犍牛；打伤狗者，给狗的主人送哈达和酒，表示道歉。侵犯山神、树神，要脱光衣服，施以鞭打。玉树部落法规定：禁止在甘加草原上捕捉旱獭，如发现外部落成员捕捉旱獭，罚钱10 至30 元。部落内部，郭娃到年终挨家查问，是否捉了旱獭，如果说没捉则让他吃咒发誓，不敢吃咒即罚青稞30小升（每升5 市斤）。青海刚察部落内部规定：“一年四季禁止狩猎。捕杀一匹野马罚白洋1 0 元；打死一只野兔或一只哈拉（旱獭），罚白洋5 元。” 千卜录部落法规定：不在“神山”挖药材、打猎放枪，以免神降下灾祸。

此外，在青海的许多藏族村庄的中，仍然保留有诸多这类规范，如规定从田里出苗到收割结束期间，不准下河洗衣、拆房倒墙，不准打猎和捕鱼，不准吵架。这些规范不论处于何种目的，也不论其中渗透了何种文化；不论在古代，还是在现代社会，对保护环境和维持生态平衡起到了积极的作用。

些地区严格格守财产传子不传女的信条，剥夺女儿的继承权。参见张济民:《藏族习惯法通论》，青海人民出版社2002年版，第315页。转引自：吕志祥:《藏族习惯法及其转型研究》，载于中国知网。http://ckrd.cnki.net/grid20/Getinfobydoi.aspx?doi=CNKI:CDMD:1.2007.115524

①

王辅仁：《西藏佛教史》，青海人民出版社，1982年版第16页。

（二）藏族谚语中部落习惯法的社会功能

1、广泛的社会调整功能

在藏族社会，法的社会作用也十分广泛，包括政治、经济、思想各领域。藏族习惯法从杀人放火到小偷小摸；从婚姻关系到财产分析，从山林争执、水源纠纷到市场交易、债贷关系，凡生活中遇到的各种法律问题都有相应的调整规定，并用谚语明确、简洁地表现出来。①

谚语中包括大量的道德规范“过了河不忘记桥梁，成了人不忘记父母”；“对亲友柔和似蚕丝，对敌人仇恨似荆棘”；“有客有理是人，无客无理是鬼”；“扰乱乡里是刁徒，毁坏农田是老鼠”；“以善报善，以恶报恶”；“恶行施于人，恶果转回来”等。

第一，规范婚姻继承关系。结婚时讲究门当户对“穷找穷配，富找富合”；“大人造孽，甭叫尕娃受罪”在藏族部落里私生子不受歧视；“不管尕娃丫头，人要狠②哩”劝导人们不要有重男轻女的思想；“甭管尕娃嘛丫头，都是阿娘的心头肉”是说男女平等皆有继承权。

第二，惩罚抢劫、盗窃犯罪。藏族一般用罚牛和罚款的办法来处理，根据犯罪的轻重确定罚牛、罚款数额或处死刑。“破坏草原的地鼠，扰害村寨的盗贼”；“抢劫者不可放过，乞讨者应多施舍”；“罪犯当罚，破洞当补”；“菩萨不佑窃贼”。“偷一罚三”，“偷一赔九”，“杀人赔命价，盗窃迟赃物，处分肇事者，补小窟窿”；“罪过有牵连命价赔四成”指从犯也不能从轻。“除草必须除根，除害必须除尽”；“对虎狼不能仁慈，对歹徒不能性善”；“ 花柳病不除害三代人，暴徒不除害一方人”。

第三，打击不法行为、维护部落治安。藏族谚语说：“一口恶食害全身，一个坏人扰全村”；“羊只未亡先擒，地方未乱先除锄奸”；③ “轻举妄动，嘴遭打”；“给忠实人可以交心，给是非人不能给脸”；“害人一时，骂名一世” “见毒蛇不打有三分罪，见奸人不除贻害无穷”；“毒蛇不打会咬人，奸细不除会害部落”“见邪恶就除，见善良就扶”“要想部落发达，需肃清害群之马”。

第四，在调解纠纷，消除隔阂，促进和谐。“木裂用胶粘，衣破用针缝”；“与其深山修掸定，不如平地解纠纷”；“要当和解的焊剂，莫作挑动的搅棍”。对调解人和息讼的要求是，“当调解人度量要宽，牵烈马经绳要长”；“无讼是强者，无债是富人”；“伤天害理的事做不得，伤风败俗的心想不得”；“身上长疮招苍蝇，心怀不善惹是非”教导人

徐晓光：《藏族法制史研究》，法律出版社，2001年版第403~404页。

这里的“狠”非贬义词，是青海方言指有能力。 ③

高炳辰编译：《常用谚语词典》甘肃人民出版社，1992年版，第452页。

①②

们要与人友善。

第五，保护山林水源。藏族谚语有：“破坏草原地鼠繁殖快，扰害村庄的恶人搞头多”；“山林常青猿鹿多，江河长流鱼儿多”；“ 青山清我目、流水静我耳”；“先人种树，后人乘凉，先人砍树，后人受罪”藏族有不杀生的习惯，佛教戒条民间禁忌客观上也起到了保护生态环境和自然资源的积极作用。

2、明确的社会规范作用

法是作为一种特殊的行为规范体系，在调整社会关系中发挥作用。法律规范是逻辑严谨、明显、具体、肯定的行为规范，所以它具有预测作用、指引作用、评价作用、教育作用和强制作用，藏族法律谚语也体现这些特征。①

第一，预测作用。即人们根据法的规定，预先便可以知道或估计到自己的行为后果，这种后果包括合法行为受到法律和社会公众的保护，也包括违法行为要受到法律的制裁和社会舆论的谴责。藏族谚语反映法的预测性，并渗透着佛教善恶因果，“折磨迫害父母者有罪孽，虐待践踏子女者有恶果，欺压揉脂妻室者有报应”；“无德的人不能尊重，跋肩的人不能当官”；“食言之人没有解脱之日，信佛之人没有恶趣之忧”。

第二，指引作用。法的指引作用可以帮助人们自觉遵守法律，将行为纳入法所要求的轨道上来。藏族谚语也体现这一点，“没有自然法则，哪有人的法规”要求法律要适合自然法则。“喝了此地水，就守此地规矩”。

第三，评价作用。法是评价、判定人们行为是否公平、正义、理性的标准和尺度，合法行为被视为符合公平、正义、理性的。于是，人们便可以据此评价自己与他们行为的合法性。法的阶级性决定了合法与违法不是固定不变的，公平、正义、理性也各有不向的标准，但就维护藏族法律秩序来讲，这种评价作用无疑是十分重要的。藏族有很多这方面的谚语，如在审判公正上，“犯罪者国王也无法庇护，造孽者喇嘛也不能超度”；“虽是国王的儿子，也不能玩弄国法”；“立功的就是百姓也应奖赏，犯罪的就是亲属也该治罪”；“罪犯莫纵容，无辜莫妄惩”。在保护被告权利、要求法官守法上，“执法如山的法庭中有闻听和诉说的时间”；“以法惩治别人，须先自己守法”；“法律重如山，判案直如箭”。在要求统治者审慎用刑等方面，“国王滥施酷刑必失天下，乡民气焰冲天道责罚”；“国王沼令毁于贪财，禅师法印破于虱咬”。

第四，教育作用。寓理于法，培养社会角色，藏族习惯法主要是通过口头、行为和心理进行传播和继承。通过相约俗成，议定、宣讲以及执行习惯法活动，已形成一种习

①

徐晓光：《藏族法制史研究》，法律出版社2001年版第405~406页。

惯法文化，陶冶教育着一代代的民族成员。正如萨姆纳所认为的“法律起源于或者说应该起源于民德,民德渐渐演化为法律”。①自藏族习惯法形成以来，通过议执行、处罚活动、告诫、制约、斧正人们按习惯法所规定的准则行事，保证人们真诚、友善、和睦相处,从而在所有成员中树立一个标准的行为模式，强化他们的社会角色意识，并通过言传身教和各种活动进行培养教育。教育作用并不仅仅在法实施以后才发生，其实在法律适用过程中也往往运用教育手段。如“人不违誓。狗不吃铁”；“窃贱食言，豺狼食肉”；“诺言如刻碑，碑断文字在”等。

第五，强制作用。藏族地区违反了习惯法。轻的罚牛、罚款，重的坐牢、杀头，甚至诛连亲属。如谚语：“上把位黑了，下把位也会黑”，指一人犯罪株连全家，甚至株连家族。②

三、藏族谚语谚语部落中部落中习惯法的现实影响 （一）“吾兰道沫”与我国破产制度的完善

“吾兰道沫”是果洛先民们独创的一种破产形式。“吾兰”，意即债，债务；“道沫”意即庆会，宴会。“吾兰道沫”合意为债务清偿之宴会，也就是通过一种由若干人员参加的聚会，宣告破产，了结债务。

1、“吾兰道沫”的形成

民主改革前的果洛地区基本上处于相对封闭的状态中，社会发育程度低，生产方式仍处于逐水草而居的游牧生活，产品匮乏，产品交换基本是以物换物的形态，特别是由于集体性的生产组织和互助组织缺乏，个人或家庭承担的风险很大。从这个意义上讲，借贷关系规模比较小，但同时也决定了借贷的频率相对多一些，这是一个不可否认的客观事实，那么，造成欠债的主要原因是什么呢? 中共青海省果洛州达日县委桑杰侃卓研究发现，就达日地区的情况而言，主要是以下几种原因：自然灾害的因素、丧葬的因素、婚姻消费因素及部落习惯法中各种惩罚的因素。从达日地区的情况看，除了以上原因，还有贡赋、疫情等方面的因素。③

2、“吾兰道沫”的形式及特点

果洛藏区的“吾兰道沫”主要有三种形式：一是由债务人通知所有的债权人参加“吾兰道沫”，先由债务人陈述“吾兰道沫”的理由，然后依据债权人债权的多少进行分割，宣布破产。二是由债务人的亲朋通知债权人参加“吾兰道沫”(亲朋好友已多次

晏阳初：《晏阳初全集(第二集)》，湖南教育出版社，1992年版。

丹雀：《嘉绒藏族史》，民族出版社，1995年版第231页。 ③

桑杰侃卓：《吾兰道沫”:青海果洛藏族地区的一种特殊破产形式》，载《攀登》，2002年第6期。

①②

帮助债务人，但债务人仍不能偿还债务)，由债务人陈述理由，然后财产分割，宣布破产。三是由债务人通知债权人参加“吾兰道沫”，由其陈述“吾兰道沫”的理由并发誓，由有威信的亲朋在“吾兰道沫”上作证，最后分割财产，宣布破产。“吾兰道沫”的特点主要有以下几点：

首先，除了极个别因天灾人祸导致“吾兰道沫”者会获得一定的同情感外，大部分“吾兰道沫”者社会形象不佳，社会地位、信誉很低。

其次，“吾兰道沫”需要具备的主要条件是群体成员的共同认可(债务人确实无力偿还债务，只能走“吾兰道沫”之路)，获得认可的方式是由债务人自己陈述理由并发誓，亲朋作证等几个重要环节。

再次，“吾兰道沫”的程序简单，财产分割也比较简单，基本上以债权大的多分、债权小的少分或者不分为原则。

最后，“吾兰道沫”的内容涉及许多范围，既包括债务人的财产，也包括家庭其他成员的财产，但由于旧果洛没有其他组织或企业可言，因此，社会实践中的“吾兰道沫”主要是针对自然人而言的。①

果洛藏区习惯法中的“吾兰道沫”虽然并不完善，但其功能是非常明显的。首先，通过这种特殊的破产形式，不仅可以克服那种拍拍胸脯“要钱没有，要命一条，不要拉倒，一笔勾销”的社会现象，而且可以使诚实而偶有不幸的债务人避免“人不死，债不烂；人死了，子孙还”的无穷悲剧，使他能及时了结确实无力偿还的债务，并从中解脱出来，去创造新的生活，对社会、对债权人都有利。其次，“吾兰道沫”是适应果洛藏族社会的特定需要产生的，它解决了债务人的个人问题，同时对藏民族的民族凝聚力的形成，防止社会两极分化，维护藏族文化的统一性等都具有重要意义。②

个人破产制度是一个国家破产法律制度的重要而不可或缺的组成部分，2006年颁布的企业破产法未同时推出个人破产法律制度，被称为“半部破产法”。③

事实上，关于我国未来破产法修订是否应纳入个人破产制度一直存在争议。主流观点认为，建立个人破产法律制度有利于保护诚实和因各种原因而陷入财务困境的消费者。将破产法的适用范围扩大到个人债务人。个人债务人可具体分为负债的自然人个人或消费者个人；合伙企业及其合伙人；个人独资企业及其出资人；其他依法设立的营利

桑杰侃卓：《吾兰道沫”:青海果洛藏族地区的一种特殊破产形式》，载《攀登》，2002年第6期。

桑杰侃卓：《吾兰道沫”:青海果洛藏族地区的一种特殊破产形式》，载《攀登》，2002年第6期。 ③

中国普法网：法学研究《个人破产制度怎样才能走上前台》2010年01月25 日ttp://www.legalinfo.gov.cn/index/content/2010-01/25/content_2034800.htm?node=7879

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性组织和从事工商经营活动的自然人。不仅符合世界各国破产法的立法趋势，而且也经过了我国青海果洛地区人民的实践检验，亦有较为明显的效果。如几年前，青海省达日县的几家企业负债累累，资不抵债，先后依法宣告破产。有人以为会引起轩然大波，但结果是社会上似乎有种认同感，对企业进行“吾兰道沫”的社会反映比政府预先估计的要好得多。北京市律师协会破产与清算法律专业委员会主任尹正友认为：“对于陷入严重财务困境的个人来说，通过个人破产程序，依法免除一定的债务，使其能够重新通过努力实现正常的生产和生活，从这个意义上讲，个人破产制度对陷入严重财务困境的个人或家庭来说，实际上能够起到相当的保护作用。”

所以，我国在修订破产法时有必要借鉴“吾兰道沫”，扩大破产主体。② （二）“查敦”在我国司法实践的优势

藏族谚语有云：“杀人赔命价，盗窃迟赃物，处分肇事者”；“尊者淌血值一钱，卑者滴血值一厘”；“国王至尊之责体，以万物作为其命价”；“流浪汉、铁匠、屠夫等三种人，命价值草绳一根”；“罪过有牵连，命价赔四成”。 据有关考证，藏族“赔命价”习惯法源于松赞干布时期的《法律二十条》。③它以藏传佛教戒律为指导，甚至直接套用了戒律中“五戒”、“十善”的条文，规定“杀人者以大小论抵”。到元朝末帕主政权时期，《法律十五条》也规定“杀人者要赔偿命价”。到17 世纪五世达赖时期的《十三法》与《十六法》，都在第四、第七两部法律中规定杀人为“重罪”应“赔命价”。

此后，在藏族许多地方的部落法中都纷纷效仿做了相应的“赔命价”规定，归纳起来“赔命价”的主要内容有： ①禁止打人、杀人，违者依法论处；②杀人者“赔命价”；③死者按其身份的高低贵贱，分上、中、下三等，“命价”亦按三等赔偿；④“命价“分三部分，第一部分为“调解费”，意思是杀人者认罪赔偿，使被害人家属从复仇情感上调头回来；第二部分为“命价”正额，是经协商调解确定的命价；第三部分是“煞尾尾”，意思是双方冤仇从此了解，永不反悔。④命价藏语称作“敦”，它的本义是数词“千”，据说以前的法律规定，杀死一个最高等的人，须赔偿一千两黄金，故而称命价为“敦”可解释为千金。藏北有“杀了人就要用金子把人皮口袋装满”的说法，这是对赔偿命价的生动解释。后来“敦”由单纯命价演变为泛指侵犯人身权利的赔偿金，比如打伤人要

中国普法网：法学研究《个人破产制度怎样才能走上前台》2010年01月25 日ttp://www.legalinfo.gov.cn/index/content/2010-01/25/content_2034800.htm?node=7879

②

2006年8月27日，全国人大常委会通过的《中华人民共和国企业破产法》仍然仅仅是“企业破产法”，再一次将自然人破产排除在法律之外。其实，赋予自然人以破产能力是以人为本的反映，是法律人性化的表现-------只有在自然人具各破产资格的情况下，才能使其摆脱负债累累的窘境，获得再生。

①

①

③④

吴从众：《西藏封建农奴制研究论文选》，中国藏学出版社，1991年版第27页。 张济民：《诸说求真——藏族部落习惯法专论》，青海人民出版社，2002年版第135页。

赔的 “查敦”是血价、命价的意思。

赔命价是藏族习惯法中最具特色的一项制度，但赔命价并非是藏族独有的一种现象，在全世界各民族的早期都曾出现过赔命价的做法。如古代盎格鲁---撒克逊人便有此俗，称WergildWer，意为人命的价格。赔命价的英语说法即渊源于此。①在西欧许多国家近代以前的成文法典中，赔命价有着很重要的地位。比如古罗马《阿奎利亚法》规定:“如果某人非法杀死一名他人的奴隶或者一个属于他人的四足动物，他将被判罚按照该物在当年的最高价值向所有主赔偿”。日耳曼《撒克利法典》逐个规定了各个等级的人命价格，贵族最高，自由人次之，奴隶最贱。而且，日耳曼法规定的命价金额大多很高，一般都在一百金币以上，平民根本承受不起。后来，除了赔偿命价银给被害人家属之外，法律还要求杀人者交纳一定的“和平金”给国王和领主。②另外，据伊斯兰教的《古兰经》记载，穆罕默德曾教谕他的信徒和臣民：“今以杀人者抵罪为你们的定制，公民抵偿公民，奴隶抵偿奴隶，妇女抵偿妇女。如果尸亲有所宽赦，那么，一方应依例提出要求，一方应依礼给予赔偿。”③这一规定随着伊斯兰势力的扩张，影响了中亚、西亚和非洲国家的法律。我国新疆境内的哈萨克族受《古兰经》的影响后，也曾有以“赔命价”解决命案的习惯法。④中国的赔命价记载比较丰富，但主要集中于少数民族⑤。如：四川大凉山彝族习惯法中关于赔命价的就有13条之多；傣族习惯法规定：犯死罪的人，得用银抵死罪；云南傈僳族习惯法规定：在械斗结束后，如果一方死亡的人太多，另一方必须付给偿命金；西夏党项族习惯法规定：杀人者，纳命价钱百二十千；女真始祖完颜部落规定：杀人者偿马牛三十；蒙古族赔命价的习俗甚至延续到了20世纪50年代。

⑥

景颇族的习惯法就认为：杀人本来已不是好事，再把活着的人处死那就更不好了。因

此，按其习惯法的规定,凶手必须赔给死者家属若干头牛偿命。此外，还要象征性的实行同态赔偿，即头颅要赔葫芦一个、眼睛要赔宝石两颗、牙齿要赔斧头一把等等。⑦ 目前，在我国学术界议论最多的一个话题就是藏族“赔命价”。很多学者对藏族“赔

张群：《中国历史上的“赔命价”习惯法及其启示》，中国法学网。http://www.iolaw.org.cn/showarticle.asp?id=1431

②

由嵘：《日耳曼法简介》，法律出版社1987年版。 ③

《古兰经》，中国社会科学出版社1996年版，第21页。 ④

伊拉克前总统萨达姆在最后一次当选总统的时候，曾经根据这一传统下令所有的罪犯可以在给付被害者家属

一定的金钱之后予以释放，但被害者家属不同意的除外。

⑤

在建国初期，我国曾组织一批专家学者对少数民族进行了一次历时数年的大范围的社会和历史调查。搜集了

大量反映人类初期法律情况的宝贵资料。南方民族“赔命价”的记载主要集中于这些调查资料。可能因为资料的关系，与北方民族相比，南方民族的“赔命价”习惯法比较完备。-----引自：张群：《中国历史上的“赔命价”习惯法及其启示》，中国法学网。http://www.iolaw.org.cn/showarticle.asp?id=1431

⑥

张群：《中国历史上的“赔命价”习惯法及其启示》，中国法学网。http://www.iolaw.org.cn/showarticle.asp?id=1431 ⑦

王学辉：《从禁忌习惯到法起源运动》，法律出版社，1998年版第17页。

①

命价”持否定态度。吕志祥教授认为：“藏族“赔命价”与我国的刑法原则、管辖规则、诉讼程序都是严重冲突的。我国刑法明确规定了罪刑法定原则，这一原则排斥习惯法的适用，因为“罪刑法定”的“法”并不包括习惯法；命价的数额因人的身份而异，与罪刑相适应原则、适用刑法平等原则也是相违背的；命价一般由家庭成员以及亲友共同承担，与我国刑法原则所要求的罪责自负，反对株连也是不相容的……①张济民认为：“赔命价”习惯法助长了血亲复仇这一原始残余习俗的沿袭与发展，……主张了宗教干预法律、干预行政行为的死灰复燃，造成了法律秩序的混乱，淡化了人们的法制观念，使社会综合治理的各项措施无法落实。”②高奇才认为：“赔命价”习惯法在当今藏区产生的后果是严重的。不问案件事由，不管致害人有无过错，是否违反国家制定法，只要致人死亡伤害，就要赔命价，从而混淆了罪与非罪、违法犯罪行为与合法行为的界线，损害了国家法律的权威与尊严。”③

对此，官方作出了积极的制度化回应。如西藏自治区政府针对近年来在一些少数偏远地区的“帕措”等封建宗教势力和少数僧尼操纵、参与“赔命金”的违法犯罪活动，2002年7月26日西藏自治区第七届人民代表大会常务委员会第27次会议通过了《西藏自治区人民代表大会常务委员会关于严厉打击“赔命金”违法犯罪行为的决定》，明确指出坚决禁止、严厉打击“赔命金”违法犯罪行为，维护国家法律尊严，消除“赔命金”违法犯罪行为的社会危害性。对操纵、参与“赔命金”活动，欺压群众，敲诈勒索的行为给予坚决打击和专项治理。根据对参与“赔命金”违法犯罪活动的情节和危害程度分别惩之以《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国治安管理处罚条例》。对以非法占有财物为目的，采取威胁、要挟等手段强行索要“赔命金”的犯罪行为，按照敲诈勒索罪追究刑事责任；为掩盖犯罪事实、逃避法律制裁，被告人或其亲属贿买赔偿“赔命金”，或被告人及亲属指使他人作伪证，按照妨害作证罪追究刑事责任；收受被告方的“赔命金”，帮助其毁灭、伪造证据，情节严重的，按照帮助毁灭、伪造证据罪分别追究刑事责任；为帮助犯罪的人逃避法律制裁，收受其“赔命金”，为其提供隐藏处所，或帮助逃匿或者作假证明包庇的，按照窝藏、帮助逃匿、作假证明包庇罪追究刑事责任。对于参与“赔命金”违法活动，情节轻微的按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚。同时再一次明确了无论是否支付“赔命金”，只要构成犯罪都在打击之列；对行

吕志祥：《藏族习惯法及其转型研究》，载于中国知网

http://ckrd.cnki.net/grid20/Getinfobydoi.aspx?doi=CNKI:CDMD:1.2007.115524

②

张济民主编：《诸说求真—藏族部落习惯法专论》，青海人民出版社2002年版，第182页。 ③

高奇才：《中国少数民族习惯法研究》，清华大学出版社2003年版，第259页。

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为人刑事责任的追究，也不能替代其应当承担的民事责任，在依法追究犯罪人的刑事责任时，被害人仍然可以通过附带民事诉讼获得赔偿，私下索要“赔命金”是违法的，也是不受法律保护的。①青海省一些藏族自治州也制定了相应的关于禁止“赔命价”的规定。

但是，对此的传统研究，一般仅仅关注了“赔命价”现象的历史平面效果，重在对这类现象的简单描述，而对社会转型期“赔命价”作为一种传统法律习惯，所呈现出的多元的形态、现代演进及其历史原因 ，却缺乏足够的关注。实际上，经过青海民族大学王佐龙教授田野调查与司法实践均表明，与历史相比，“赔命价”已发生了巨大的变迁。

“赔命价”的习惯法律传统，作为往昔经验的总结与对祖先智慧的崇敬，一直是藏族社会普遍信仰和认同的解纷理性。基于历史的惯性机制，这种习惯对当今藏族社会的影响并没有随着社会的现代性转型而趋缓，反而表现出了强大且较为普遍的回归趋向和更大的影响力。

1、习惯与司法解纷理念日趋一致

在藏区，致害人对侵害生命和身体的行为予以赔偿，以前主要是作为一种民间零散的、私下的解纷习惯，但在近年来，实证研究表明，这种现象正在从一种民间习俗或习惯法规则向官方认同的制度性惯例转化。下面来自藏区某基层司法机关在六年间所有杀人和伤害案件的处理逻辑与结论印证了这一判断：

青海省某藏族自治州2003年——2008年刑事案件处理情况统计

时间 2003 2003 2004 2004 2004 2005 2006 2007

案 情 多某故意伤害案 谭某故意伤害致死案 尖某故意杀人案 扎某故意伤害致死案 哇某故意伤害案 果某故意杀人案 送某故意杀人案 仁某故意伤害致死案

司法处理 判刑 判刑 判刑 判刑 判刑 判刑 判刑 判刑

习惯处理 赔偿 赔偿 赔偿 赔偿 赔偿 赔偿 赔偿 赔偿

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孙镇平：《西藏“赔命价”制度浅谈》，《政法论坛》2004年第6期156页-----转引自：王佐龙：《藏区习惯法

的新解读——从“赔命价”问题的分析介入》，第五届全国民间法·民族习惯法学术研讨会论文集上册，第59页。

2008 关某过失致人死亡案 判刑 赔偿

上述九件案件①是该基层法院在近六年内所发生的全部案件，也是青海藏区一个基层司法机关辖区内所发生的应当按藏族民间习惯进行赔偿全部案件，上述案件的处理结果，比较典型的反映了藏区基层司法机关处理此类案件间的基本理念和行为取向：官方鼓励或默许当事人在诉前进行协议赔偿，故上述案件毫无例外都依照民间习惯做了赔偿，但与以往不同的是，官方的这种趋向，是公开和法定化的，主要有两种表现：其一，在案卷中将请求书或赔偿协议作为证据文书收集在内，承认其作为法律文书的有效性。赔偿活动一般有由所有赔偿调解参与人签名的协议书为证，作为对等条件，受害方当事人或所有调解参与人会联名要求对致害人从轻处罚。

例1： 赔偿协议书 某县二十地乡曲什安的普某于本村的环某酒后发生争执、斗殴，环某不幸死亡，普某和环某所在村委会、寺院、恰日部落四乡十一村有威望的老人四十余人参加下，对民事赔偿协议达成如下协议： 一、普家给付环家现金七万元； 二、普家给付环家绵羊100只，价值约五万元。共计十二万元赔偿款。 三、环家人请求司法机关从宽、从轻处理普某。 四、普某在我村属于特困户，家中十分困难，两个孩子正在上学，妻子患多种疾病，请求司法机关予以照顾。 五、此事圆满结束后，普某与环某两家合伙吃了饭，互送了哈达，两家表示，今后无论发生什么事，双方再补以此为借口而发生事端，双方一直要和睦相处下去。 六、环的家人和所有参加此次调解的全部人员，请求司法机关宽大处理普某。 普某家人： 死者家人： 斗拉加 卓玛才旦 阿旦 索南多杰 卡加 关却才让 李毛才让 朋毛多杰 旦正加 桑东 才呼 仁青加 尕藏加 索南达杰 给旦 久先 杭巴 斗拉本 吉太才让 华则加 南科 ①

王佐龙：《藏区习惯法的新解读——从“赔命价”问题的分析介入》，第五届全国民间法·民族习惯法学术

研讨会论文集上册，第51页。

二00八年元月二日① 其二，对这种行为在判决时作为“自定”减轻情节处理②并在判决中显现：如才某故意杀人、故意伤害案中，被告人才某在同一天时间内故意杀害一人、故意伤害致人重伤一人轻伤一人，可谓罪行极其严重，但因在诉讼期间，在法院的调解下，以附带民事赔偿的名义，被告共赔偿三名受害人家属22.8万元后，判决书认定：被告人“犯罪手段残忍，情节恶劣，后果严重，社会危害性极大，本应依法严惩，但念……案发后被告人家属能够积极赔偿被害人经济损失并取得被害人和被害人家属的充分谅解，故对被告人才让加在量刑时从轻处罚。”最后决定对被告人“数罪并罚，决定执行死刑，缓刑两年执行”。

2、“赔命价”从族际知识向区域文化的扩张

解纷是一种非常具有交往性的文化现象。在民族地区，解纷技术较能反映某一民族处理冲突、分配利益的习惯性倾向。由于青藏高原地区各民族间的交往深受藏族文化的影响，因此，藏族传统解纷文化中的某些可性因素随着冲突性交往渗透到了各民族的解纷理念中，并逐渐趋于藏族习惯法化。“赔命价”的普适化，典型的表现了藏族解纷文化从族际知识向区域文化扩张的趋势。

例2：某县巴燕镇加合村村民韩某，回族，于2000年将金家庄村村民冶某带到湖北开饭馆（冶某给韩某打工），三个月后冶某离饭馆出走一直下落不明。冶某的父亲知道后，一直向韩某要人，韩某到处寻找未果。2007年初，经村委会调解，达成如下协议：一、韩某赔偿冶某家人民币50000元；二、冶某家收到现金后韩某不再负法律责任；三、现金当面交清。③ 化隆县巴燕镇地处藏回文化交汇区，在伊斯兰教的传统法律文化中，本无对人身伤害事件予以物质赔偿的习惯，穆斯林将一切意外视为是真主的安排。本例中这种不区分案件的性质，亦不关心案件的最终结果，而以赔偿解决案件所有法律问题的做法，正是藏族解纷理念的惯习。

①

王佐龙：《藏区习惯法的新解读——从“赔命价”问题的分析介入》，第五届全国民间法·民族习惯法学术

研讨会论文集上册，第51～52页。

②

对于本案这类情况在具体处理时，司法机关显然将其技术化了。因为本案的判决书在“从轻”的名义下，在

并不具备“减轻”情节的情况下，实际上是根据“赔偿”这一事实，对被告做了减轻处理。“赔偿”在他们的价值判断中成了“法定”的减轻情节，正如检察机关的评价，“本案要不是赔的数额大，罪犯肯定会判死刑。”-------转引自：王佐龙：《藏区习惯法的新解读——从“赔命价”问题的分析介入》，第五届全国民间法·民族习惯法学术研讨会论文集上册，第52页。

③

王佐龙：《藏区习惯法的新解读——从“赔命价”问题的分析介入》，第五届全国民间法·民族习惯法学研讨

会论文集上册，第51页。

例3：2006年9月17日零时许，被告人文某，蒙古族，与其弟庆格某酒后乘坐出租车时因车费问题与司机发生争执，此时恰逢出租司机蒲某（汉族）驾车路过，前来劝架并与被告人及其弟发生厮打，蒲某被被告人文星用随身携带的匕首刺伤，被害人因心脏破裂，失血性休克死亡。案发后，被告人及其家属和被害人家属经调解达成协议予以赔偿，赔偿被害人家属10万元，被告人文星从轻被处以有期徒刑10年。① 该地区是青海省蒙古族的主要聚居区，在蒙古族的解纷习惯中，并没有对殴斗中造成的生命损害予以赔偿的传统，如在其著名的《卫拉特法典》的第75段规定：“口角（打架）时，双（方）介入，因参与而死亡（被打死）者，可行凶者罚一九及贵重品一个，有多少人参加，则（受害人）得马多少匹。”②可见，蒙古族的传统解纷文化中，重在对加害者的物质处罚，与藏族传统文化注重对生命的赔偿，还是有一定的区别。该案中他们以赔偿的方式解决纠纷，很显然是受了藏族解纷文化地影响，是藏族解纷文化扩展和普适化的结果。

在笔者看来很多学者所谓的“藏族赔命价”干扰了正常的司法活动的观点则更缺乏实证。通过对王佐龙教授研究成果的解读，笔者的看法是，民间规则恰恰有助于司法效率的提高和司法和谐目标的实现。作为“和解契约“的“赔命价”习惯法中还包含着十分深刻的人文精神，暗合着当代刑事司法改革的某些潮流趋势。如以司法判决的执行状况而言，在我国通过司法判决的民事赔偿执行状况非常不乐观，据广东省东莞中院的调研，2003年刑事附带民事案件23件，申请执行总标的额254.7万元，实际执行数额3.53万元，执行率为1.4%；2004年案件数61件，总标的额603.7万元，实际执行数额为0；2005年案件数66件，总标的额823.9万元，实际执行数额为24.7万元，约为3%左右。

③

但在藏区调研发现，对于造成伤害、死亡的刑事案件，就其赔偿的执行状况而言，假

如单纯是以法院的判决为依据，没有藏族习惯法的默契，则法院判决的赔偿数额往往得不到落实，所以常有一种非常滑稽的现象，即受益人在从致害人方得不到赔偿时，就向法院索赔。对法治意识极端贫弱的少数民族民众而言，他们的逻辑是：“你法院判的，判决书上写的很清楚，盖着法院的公章，现在没有人赔，那你法院赔。”而有民间协议的执行率几乎为百分之百。一些资深的法官检察官认为：在民族地区的牧区发生的死亡、

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王佐龙：《藏区习惯法的新解读——从“赔命价”问题的分析介入》，第五届全国民间法·民族习惯法学术研

讨会论文集上册，第51～52页。

②

黄华均：《蒙古族草原法的文化阐释-卫特拉法典及卫特拉法典的研究》，中央民族大学出版社，2006年版第258

页。

李斌：《论被害人刑事补偿制度的建立》，载于

http://artcle.chinalawinfo.com/artcle/user/artcle-display.asp? artcleID=36872。

③

伤害案件用赔偿的方式解决，能有效防止当事人上访闹事，也能避免当事人之间无休止的结怨和报复，更能保证“案结事了”，而且一般都能兑现。

从构建和谐社会的角度讲，司法和谐是和谐社会形成的基本制度保证。因为作为“赔命价”习惯理论基础的是佛教的“不杀生”宗教理念，其倡导人们改恶从善，杀人为恶，发生命案后又要杀人者以命偿命，更是罪恶。因此，“赔命价”习惯在某种程度上，有利于当事人之间、当事人所代表的各自家族部落、群体之间们乃至局部区域的和谐。又由于“赔命价”习惯法的核心在于赔偿被害人的损失，其目的在于劝退被害方复仇家族，使之从势不两立的境地调转回头，使加害人悔罪或认错，最终消除双方之间的仇恨，使纠纷最终得以解决。①这种结果显然有利于司法和谐效果目标的实现。

从社会功效上看，国家法与民族习惯法具有一致性。无论是国家制定法还是习惯法其主要目的都在于解决纠纷、平息矛盾、维护秩序、促进安定。虽然在现实中国家制定法对规制人们行为，调整社会生活起着重要的作用。但不可否认，在现实社会中仍然存在许多国家法的规范影响力无法到达的民间领域。少数民族地区正是这种领域，因其独特的经济、文化和地理环境，以及相对封闭的生活群体，致使国家的“法制半径”难以涉及。在这里与其说人们是在国家法制的规范下生存，不如说是在传统生活习俗下生存。在这样一个没有陌生人的社会里，社会秩序主要靠群体舆论的权威、历来的规矩，以及他们服膺于传统的习惯来保证。这正是“赔命价”习惯法在少数民族地区盛行的根本原因。可见“赔命价”虽然不是国家明文认可的法律，它却是一种实际的，活的“法律”。

根据以上分析使我们初步懂得，诸如“赔命价”这样的民族法律传统“乃是从过去沿袭传承到今天还在发挥作用的某种法律精神和文化”。 ②“在这种传统中，凝聚了该社会人们调整行为与制度安排的丰富历史经验，因而具有历史合理性。作为世代相继的法律经验的积累，法律经验经受了社会历史时间的长久考验，其中有些继续存续下来，并用社会时间证明了其存在的合理性乃至优越性。正因为如此，它本身为后来的人们提供了历史选择的可能性。甚至在情感意义上，它可以成为后来的一些人依恋乃至崇敬的对象。”③

对民族习惯法在当代实践价值的研究表明，对于民族法律传统我们不应当再让其简单的作为理论描述中的历史记忆，或是人们单纯的精神依恋乃至崇敬的对象，而应让它

张济民主编：《寻根理枝-藏族部落习惯法通论》，青海人民出版社2002年版，第78页。

张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社2006年版，第457页。 ③

张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社2006年版，第458页。

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