导论 法理学的研究对象、框架和方法
1. 法学:法学是一门专门以法律现象为研究对象的学科。法律现象包括立法,司法,执法,诉讼,法律规范,法律渊源,法律关系,法律行为,法律意识等等。
2. 五大法学家:盖尤斯,乌尔比安,伯比尼安,保罗,莫迪斯蒂努斯。
3. 法学体系:法学形成的有着众多分支学科的体系。
4. 法理学:即法学体系中的理论法学。是研究法的基本原理、概念、思想和规律的学科。
5. 法哲学:广义的法哲学同法理学。狭义的法哲学属于法理学中的一部分,即关于法的概念、作用、价值、历史发展规律,法律在社会结构中的地位,法的制定与实施中的哲理,以及法学研究的方法论等。
6. 法社会学:是研究法律与社会之间关系的科学,研究法律的运作怎样受到社会环境的制约,法律能够在多大程度上对人的行为发生作用。
7. 法实证论:研究法律本身,法的规范分析、结构分析、法律解释的技术、弥补法律空白的措施、法律渊源的等级结构,法的体系的内在统一性、法律关系的构成与种类、违法的构成要件、法律责任等等。
8. 社会现象的规律性与规范性:规律性是指不以人的意志为转移的,人们只能发现它、利用它,不能改变它;规范性,它是人们预定的产物,由人创造和改变。
9. 哲学方法:是方法论的认识论基础,位于法理学整个方法论体系的最高层,因为它提供了观察和认识法律现象的世界观和方法论,带有根本性和方法性。
10. 实证方法:包括自然科学和社会科学,特别是研究社会现象的规律性为对象的社会科学所共有的研究方法。这种方法认为社会研究的逻辑方法是假设演绎法,科学假说的陈述必须由经验事实来检验,理论仅当它的到经验证据的完备支持时才是可接受的。
11. 规范方法:适用于一切把规范性作为自己研究领域的学科,最主要是伦理学和法学。
第一编 法的概念、作用和历史发展
第一章 法的概念
1. 法:法代表了某种公平观念,即由一定的程序所体现和保证的公平,但这种公平可以体现为个案的公平,即当事人的正当的权利,因人因事而异;也可以体现作为一般行为规则的公平,即凡是同类的人、同类的案件都按照一般的规则处理;当法与一般的行为规则相联系时,法的表现形式成为法律。
法是由反映由一定物质生活条件所决定的统治阶级意志的、国家制定或认可并得到国家强制力保证的、通过赋予社会关系参加者权利与义务的方式实现的规范体系。
2. 法律:包括广义和狭义,广义即指法,狭义是指法的一种表现形式,即由国家立法机关所颁布的规则。
3. 法区别于其他事物的基本特征在于:
第一, 法是国家制定或认可的行为规则。
第二, 法通过确定社会关系参加者的权利与义务的形式调整社会关系。
第三, 法的到国家强制力的保证。
4. 法的形式:法作为社会关系的法律表现具有一定的形式,包括以下三种:
法的结构形式:是一个国家法的内在结构,即一国之内形成的由法律规范、法律制度和法的体系所组成的有机联系的整体就是法的结构形式。
法的表现形式:是法律规范的外在表现,即法律渊源。如习惯法、判例法和制定法。
法的实现形式:表现法通过什么方式作用于人们的行为。包括法的思想影响作用,以及通过确立社会关系参加者的权利与义务,通过法律关系调整社会关系。
5. 法的现象:是国际制定或认可并得到国家强制力保证的人人必须遵守的一般行为规则。
6. 法律现象:是一个类概念。包括法、法律规范、法律制度、法律体系、法律渊源、法律关系、法律行为、法律意识等,包括法在现实生活中的运作,fade制定、法的实施、法的实现、法律监督等等。总体来说构成了法律上层建筑,包括法律制度及其运作机制和法律意识。
7. 法的本质:有几种观点:
一, 法是否反映公平、正义。(分析实证主义法学、自然法学派和中国儒家)
二, 法所反映的公正的性质。(中国的儒家:永恒性和普适性,道家:相对的到的,因人而异。自然法学派:永恒的自然法。当代自然法学家:可变内容的自然法。自由法学:法律建立在共识的基础上。法兰克福学派和批判法学:法律是政治的,是一种意识形态。
三, 法的基础是绝对精神、民族精神还是社会。(儒家:道、礼和德。黑格尔、孟德斯鸠:绝对精神、民族精神。)
四, 马克思主义法律观:法的本质是:国家——阶级关系——物质生活条件。
1. 首先,法是被奉为法律的国家意志。
2. 法是统治阶级意志的体现。
3. 法所反映的统治阶级意志是由一定的物质生活条件所决定的。
8. 法的本质的内在矛盾:
第二章 法的作用
1. 社会调整:是确定个人及其集体的行为,指明其发挥作用的方向,并把个人及其集体的行为纳入一定社会规则和秩序范围内的运动过程,是实现社会秩序,维持社会正常的必需手段,是使人的行为接受社会价值、原则或规范的整个过程。
2. 个别性调整:是指没有普遍适用的规则一句,按照针对具体人、具体时间所确定的
行为方式进行的一次性调整。
3. 规范性调整:是指借助于一般的、具有普遍效力的可以反复适用的行为规则进行的调整。
4. 规范性调整相对于个别性调整有很多优越性,它有助于克服个别性调整所固有的不确定性、随意性,从而使被调整的社会关系摆脱单纯偶然性和任意性的束缚。不足之处在于不能考虑具体的、个别的情况和该情况都有的一些特点,特别是当出现规则所没有概括的新情况时,往往墨守成规,缺乏灵活性,还不能保证对具体问题作出符合实际的具体处理,以至于优势成为社会关系发展的桎梏。因此有了规范性调整以后还需要个别性调整的补充。
5. 社会调整发展的规律性
一, 社会调整措施决定于社会生活的需要
二, 社会调整的发展是一个由自发到自觉、由个别到一般的过程
三, 在社会调整的发展过程中会形成相对完整的调整系统
四, 法律调整与其他社会调整相互协调。
6. 法的作用:是指法对社会生活的影响。是法作为社会上层建筑对经济基础反作用的表现。法的作用的目的在于改变社会。
7. 法的规范作用:即法的专门法律作用和职能,是指法作为社会调整措施所专门具有
的作用,它反映了法律作用于社会关系的特殊性。
8. 法的社会作用:即法的社会政治职能,这是联系法的社会目的和社会使命来看的法的作用,可分为政治职能和社会职能。
9. 法的政治职能:法维护一定阶级统治的职能,是国家活动的基本方向在法律上的体现,反映了法存在的根本价值,是法的阶级意志性的集中体现。
10. 法的社会职能:法执行一定社会公共事务的作用和职能。即发的社会公共职能,是指法对一切有关全社会的公共事务进行管理,从而保证人类共同体的存在和发展的职能。
11. 法的政治职能与社会职能的关系:
一、 两种职能是内在统一的,一个国家的全部法律规范也是内在统一的。
二、 既然两种职能是辩证统一的,就不应该把它们截然分为一部分有阶级性而另一部分没有阶级性只有社会性的两部分。
三、 法总是一定人类社会的法,法的阶级性反映着法的社会性。
四、 总之,在认识任何法律规范的本质时,都不能孤立地、不把它放在它所处的规范系统中来认识,那样必然认识不了这种规范的本质。必须采取唯物的(以社会生活特别是经济生活为基础)、辩证的(即联系的、发展的)观点。
12. 法的调整作用:是指法确认、建立和发展一定的社会关系,保证占统治地位的社会关系正常存在的作用。反映社会生活的正常状态,其使命在于建立合法关系与合法秩序。
可分为静态(授权和禁止)和动态(积极义务)的调整职能。
13. 法的保护作用:是指运用法律手段保护已建立的法律关系和法律秩序,使之不受侵犯,或恢复、弥补被侵害的法定权利。——制裁
14. 法的思想影响作用:从法的意识形态来看法的作用。包括通过法律调整的法的思想影响作用和不通过法律调整的法的思想影响作用。
15. 法律虚无主义:否定和轻视法的作用,主张绝对自由,反对任何约束和限制。
缺陷:
造成对社会关系的调整失去可预测性和相对稳定性,失去制度化、法律化的保障,导致政策变动的任意性,无法避免发生社会动乱,直接影响了社会经济、政治和文化的发展。
16. 法律万能论:认为法律越多越好,社会关系的方方面面事无巨细都应有法律规定,鼓吹法律上的平等就是公平、正义,司法是维护社会公平的最后屏障,认为一切公平正义问题有了法律或通过司法就都可以解决。
缺陷:
一, 法律的超组织性会使社会的积极性受到过度的束缚,使社会关系的发展失去活力。
二, 社会调整仅有法律调整不能满足社会的需要,社会调整需要全部调整系统。
三, 公平正义作为伦理价值观念是由社会基础决定的,与一定社会生产力的发展水平
直接相关,法律上的平等并不等于事实上的平等,仅有法律上的平等不能满足广大人民对股票,正义的实际需要。
17. 法学世界观:是与中世纪的神学世界观相对应的资本主义经典的世界观,它是神学世界观的世俗化。特点是,崇尚理性主义,法律之上,主张不是君主或上帝决定一切,而是法律决定一切,认为法律可以独立于社会而存在,认为法律可以决定历史的进程,它否认法律归根到底受物质生活条件的制约。
缺陷:
从思想路线上说是本末倒置的,是“法学家的幻想”,法的作用只有和一定社会的经济、政治和文化相结合才能体现出来,因为法律的一个重要价值恰恰在于减少任意性和偶然性,使个人服从社会生活的一般条件。法的独立性是相对的,而不是绝对的。
18. 法的作用的局限性:
一, 法是社会发展的主观因素,受生产力发展水平和客观规律的限制。立法者不能脱离生产力发展水平和客观规律的限制以及社会文化发展的限制而任意立法,也不可能依靠法律解决所有的社会问题。
二, 法受其本身属性的限制。不可能对所有的社会关系进行调整,只调整统治阶级认为有重要意义的社会关系。
三, 法所调整的社会关系的范围不是固定不变的。
四, 法还受到被社会所制约的主题对法的利用程度的局限。
第三章 法的价值
1. 价值:价值主体的价值需求、价值客体的价值属性和作为价值形态的价值目标。
2. 法的价值:是作为法律价值主体的人所希求,并借助于作为法律价值客体的法律的价值属性而得以满足的各种价值目标的集合。
3. 法的价值目标:涉及各种因素的考量,最常见的有自由、平等、安全和幸福等。
4. 法的价值属性:涉及法律的方方面面,如法律的权威性、普遍性、稳定性、公开性、协调性、完整性等等。
5. 法的价值系统:就是法的各种价值要素基于法律的公正性和确定性追求而形成的有机整体,具体包括价值目标和价值属性这样两个子系统。
6. 正义:归根到底是一个公平地分配利益和上法的问题,给予每个人所应当得到的,不给予他或她所不应当得到的,这就是正义作为法的价值目标整体的基本内涵。
对于法与正义之关系的处理:、
一方面在远离、原则上坚持法律对于正义的追求,服从于正当性概念的评论和主导,并在最低限度上坚信整个法制与正义的一致性。
另一方面在具体的法律活动中高度重视合法性要求,在最大限度服从法律权威的同时,借助于一定的制度安排和程序设计,形成法律在正当性问题上的反思机制。
7. 法的价值冲突:
大致分为两类,一类是不同形态的法律价值之间的冲突,如自由与平等;
一类是不同主题在同一形态法律价值上发生的冲突。
大多为第一类,且是在法的价值目标意义上存在的冲突。
产生原因:
一, 法的价值在内容形态上的多样性和特殊性
二, 法的价值主体在价值观上的认识差异。
处理方法:
一, 定义排除原则。在法的价值冲突的解决中,通过对所涉价值形态的含义作出明确限定的方式,对相关的就爱之主张予以排除。
二, 优先性原则。由于法的主体的价值观的不同,在不同的价值形态上往往有所偏重,就可能借助于优先性的安排对冲突加以解决。
三, 比例平衡原则。法的不同价值形态都是法在整体上所追求的正义价值的有机组成部分,都有其存在的合理性,因此,当两种或两种以上法的价值形态发生冲突,或者当同一价值形态的不同方面的内容要求发生矛盾时,在保护和限制、得与失之间服从于某种比例原则的要求是必要的,与之相关联的是某种合理补偿的原则。
第四章 法的历史发展
1. 氏族习惯:是指建立在原始公有制基础上,反映氏族全体成员的利益和意志,在氏族成员长期共同劳动和共同生活中自发形成的、依靠氏族首领的威望、人们内心的信念、传统的力量实施的行为和倾向。
2. 法产生的根源:生产力的发展,三次社会大分工,个人财富逐渐积累起来,促进私有财产的发展,社会划分阶级——奴隶主和努力,氏族组织本身的变化以及文化的变化。
3. 法产生的标志包括:
一, 国家的产生使正在形成的私有制获得社会普遍承认的形式,并得到国家强制力的保证,从而使法这种新的行为规则具有物质后盾。
二, 出现权利与义务的划分。
三, 出现专门解决纠纷的机关。
4. 法的历史类型:是按照法赖以产生的生产关系的类型和反映的阶级意志的不同对历史和现实的不同国家和地区的法进行的分类。包括:奴隶制法、封建制法(前两者称为前资本主义法律制度)、资本主义法和社会主义法。
5. 原始社会的十足习惯与法的区别:
一, 二者赖以存在的社会基础不同,原始社会的习惯建立在原始公有制的基础上,反映氏族全体成员的意志和利益,而法建立在阶级分化的基础上,反映社会上占统治地位的
阶级的利益和意志。
二, 二者赖以形成和实施的社会力量不同,原始社会的习惯是在氏族成员长期的共同劳动和共同生活中自发性形成的依靠氏族首领的威望、人们内心的信念、传统的力量实施;而法是国家制定或认可并得到国家强制力保证实施的。
6. 法的继承性:指的是不同类型的法之间在其专门法律内容、法律技术内容的历史联系,在这方面根据新的社会需要和统治阶级的利益可以继承。
7. 法律移植:即一个国家的法律制度的某些因素是从另一个国家法律制度或许多国家的“法律集团”中输入的。
8. 从身份到契约:前资本主义向自由资本主义的过度中的运动。
9. 契约自由:即任何人都有缔结或不缔结契约的自由,有序男则缔约对象的自由,有缔结任何一种契约的自由,而且它们完全建立在缔约各方意思表示一直的基础上,政府对此不加干涉
10. 私有财产神圣不可侵犯:人们对自己的财产具有占有、使用、处分的绝对权力,任何人非经所有权人许可不得干涉其形式财产权,侵犯其利益。国家作为私有财产的守护神,对私人权利的形式实行“不干预主义”。但实际上只能有利于有产者。
11. 法治危机:
12. 大陆法系和普通法系的资本主义法律制度的区别:
一, 历史渊源的差别,前者发源于欧洲大陆,后者发端于英国。
二, 形成过程中,前者法学家起了重要作用,后者法官起了重要作用。
三, 法的渊源上的差别。前者为制定法,后者以判例法为主要渊源。
四, 前者重视有关法的是指规定,重视实体法,后者对程序法给予特别关注。
五, 法的结构上的差别,大陆法系为公法私法的划分,民法、民商法在整个法律体系中起着重要作用。后者则分为普通法和衡平法。
第五章 社会主义法的产生和发展
1. 无产阶级专政
第一, 阶级的存在仅仅同声场发展的一定阶段相联系
第二, 阶级斗争必然要导致无产阶级专政
第三, 这个专政不过是达到消灭一切阶级和进入无阶级的过渡。
2. 以无产阶级专政的原理认识社会主义法产生的必然性、必要性:
第一, 无产阶级专政必然代替资产阶级专政,这是社会发展的必然规律
第二, 在从资本主义到共产主义,从阶级对立社会到无产阶级社会之间,必然有个
过渡时期,这个时期的国家,究其本质来看只能是无产阶级专政。
第三, 法与国家是紧密联系的,由国家就得有法,有无产阶级专政的社会主义国家就得有体现这个国家意志、实现这个国家的职能的社会主义法,社会主义国家与社会主义法是无产阶级实现解放自己也解放全人类的历史使命不可少的工具、武器。
第四, 工人阶级最重要消灭阶级,也消灭作为阶级统治的工具的国家、政党与体现国家意志的法这类现象。
3. 人民民主专政:实际上就是无产阶级专政,是中国共产党领导人民所创造的适合我国情况和革命传统的一种专政形式,包括对人民实行民主和对敌人实行专政两个方面。人民民主专政政权的建立,是我国社会主义法产生的前提。
4. 摧毁旧法体系:是指从本质上、整体上对旧法加以根本否定,即批判旧法的剥削阶级本质及其赖以建立的思想理论体系和原则体系,同时将旧法从整体上予以废除,不再承认其法律效力。
5. 六法全书:在中国共产党解放中国之前国民党政府所颁布的法律。
6. 社会主义法
产生的前提:
一, 社会主义法的产生必须以无产阶级取得政权为前提
二, 摧毁旧法体系是社会主义法产生的必然要求。
7. 过渡时期的社会主义法:
8. 初级阶段的社会主义法
9. 社会主义法的继承性:法律作为社会意识或者上层建筑的组成部分,其产生和发展决定于社会存在或者经济基础,但同时又具有相对独立性。因此,在社会主义法在取代旧法时,可以批判吸收旧法重视和新的社会主义社会需要的某些因素,这就是其继承性。
10. 生产力通过生产关系对上层建筑从而也对法律产生决定作用的具体表现为:
人们在自己生活的社会生产中发生一定的、必然的、不以人的意志为转移的关系,即同他们的物质生产力的一定发展阶段相适合的生产关系。这些生产关系的总和构成社会的经济结构,即有法律的和政治的上层建筑竖立其上并有一定的社会意识形式与之相适应的现实基础。物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和精神生活的过程。不是人们的意识决定人们的存在,相反,是人们的社会存在决定人们的意识。社会的物质生产力发展到一定阶段,便同它们一直在其中运动的现存生产关系或财产关系(这只是生产关系的法律用语)发生矛盾。于是这些关系便由生产力的发展形式变成生产力的桎梏。那时社会革命的时代就到来了。随着经济基础的变更,全部庞大的上层建筑也或慢或快地发生变革。
第六章 法制和法律调整机制
1. 法制:即法律制度的简称。包括法(法律规范),又大于法,是一个国家整个法律上层建筑的系统。
2. 法律制度:三种含义
一, 法,法律或法律规范,相当于法律体系或法律规范体系
二, 共同调整对象或调整方法,从而相互联系、相互配合的若干法律规则的集合。
三, 包括法(法律规范),又大于法,是一个国家整个法律上层建筑的系统。
3. 法律上层建筑:略
4. 法律实践:是法在社会中的运动形式,主要指司法实践,是主管机关在审理法律案件中通过适用法而积累起来个别性法律活动的具体化的经验。
5. 法律意识:略
6. 法律调整:是从法的运作方面描述法的实现、法在生活中如何起作用的一个范畴,是根据一定社会生活的需要,运用一系列专门法律手段,对社会关系施加的规范、组织、控制和调节。
7. 法律调整对象:法律作用的直接对象是社会关系参加者的意志行为,即调整一定社会人与人的相互关系中的意志行为。法律通过调整主体的意志行为,确认、形成、巩固和发展一定的社会关系。
8. 法律调整阶段:
第一阶段,法律规范开始生效阶段。经过法的创制,法律规范被通过并付诸实施,进
入对一定社会关系的法律调整过程。
第二阶段,产生法律关系阶段。当出现一定法律事实,根据法律的规定,使一定主体之间产生、变更或消失法律上的权利、义务关系,使法律规范转化为现实关系。
第三阶段,法律上的权利和义务获得实现,转化为主体享受权利、承担义务的行为的阶段。
9. 法律调整机制:是用来保证对社会关系实现有效法律影响的各种法律手段的系统。
10. 法律调整手段:包括法律规范、法律关系、权利义务、法律责任、法律制裁、法律诉讼、法律解释、法律推理等等,是法律得以调整主体意志行为和社会关系的工具。
第七章 法治
1. 法治
法治的逻辑形态
包括:
一, 作为“法秩序”的法治,法治意味着在国家和社会生活中对法律的特性和作用的强调
二, 作为“法的统治”的法治,当法律的权威和作用在国家和社会的生活中被强调成极致或“至上”,作为“法的统治”的法治形态就脱颖而出。
三, 作为“良法之治”的法治,强调两方面:一是在静态意义上要形成一个内容完善、结构严密、内部协调、形式统一的健全的法律体系,二是在动态意义上建立一种包括立法、执法、司法、守法等等诸个环节在内的法律运行机制,。
2. 形式法治
3. 实质法治
4. 法治国:意指构筑在法律基础之上的国家。指的是“行政主治”和“依法统治”。
5. 法治国家:是指国家依靠正义之法来治理国家和管理社会,从而使权利和权力得到合理配置的社会状态,法治理念的以实现,良好的法秩序得以形成。
6. 法治理念:
一、 法律的权威性是法治赖以实现的根本保障
二、 限制公权力是法治的基本精神
三、 公正是法治最普遍的价值表述
四、 尊重和保障人权是现代法治的价值实质。
7. 法治原则:是法治理念的具体化,也是对法治实践的指导和要求。
要求:
一, 法律必须具有一般性
二, 法律必须具有公开性
三, 法律不溯及既往
四, 法律必须具有稳定性
五, 法律必须具有明确性
六, 法律必须具有统一性
七, 司法审判的独立
八, 诉讼应当合理易行
8. 社会主义法治国家:即依法治国的社会主义国家。
9. 法制与法治
区别在于:
一, 两个概念的用法历来不同。法制是法律制度的简称,法治则是与人治相对的一个概念。
二, 法治和法治两个概念的基本内涵不同。法制的内涵是指法律以及与法律的制定和
实施相关的各种制度。法治的基本内涵则是与人治不同甚至对立的一种治国理论和治国方略或原则。
三, 虽然两者具有内在联系,即实行法治首先必须要有法制或法律制度,但我们却不能说有了法制就必定有法治。
四, 即使在动态的意义理解“法制”,也与现代“法治”的要求相去甚远,前者动态意义即“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”,一来不保证是良法,二来不能保证做到依法,以及依法的程度。以及价值层面上是否能够保障人权,体现社会正义等等。
第八章 法的原则
1. 法的原则
一, 法律原则是否存在?
(1) 从法律的内在逻辑角度看,为了适应与改变现实,法律中除了法律规则意外,需
要加入较为灵活的机动的法律要素——法律原则,以应不时之需,填补法律空白,纠正法律讹误,保持法律的统一与和谐。
(2) 从法律的外部逻辑看,法律原则作为法律体系的灵魂,直接决定了法律制度的基
本性质、基本内容和基本价值取向。它是使法律体系中各项具体制度与规则保持连续、稳定和协调的保证。
(3) 从经验角度看,法律原则存在于各种法律之中,它既存在于国内法中,也存在于
国家法中,既存在于整体法中,也存在于部门法中。
(4) 从思想论证的角度看,一方面,法律形式主义的不合理性早就受到恩格斯的批判,
另一方面,原则也具有其内在的缺陷,因此,如何准确地界定法的原则,积极发挥其在法律体系中的作用,寻求规则与事实相结合、内在逻辑与外在逻辑相统一之路便是合乎逻辑的了。
二, 什么是法的原则?
(1) 法律的基础性真理或原理
(2) 作为其他法律规则之基础、本源的综合性规则或原理
(3) 法律行为、法律程序和法律裁决的决定性规则。
概言之,法的原则就是指反映法律制度的根本性质,促进法律体系的协调统一,为其他法律要素提供指导,保障法律运作的动态平衡并证成其法治理念的基础性原理和价值准则。
2. 法律原理:是指对法律上之事理所作的具有说服力的权威性阐述,是法律的公理或法律的教义、信条。
3. 法律规则:
与法律原则的区别:
一, 适用范围上,法律原则更广,规则由于内容具体明确,只适用于某一类型的行为。
二, 适用方式上,法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中,原则不是。
两者也有相互统一的一面:
一, 原则是规则的灵魂,是规则的根本出发点,为规则规定了适用的目的和方向以及应考虑的相关因素;而规则是原则的具体化、形式化和外在化,其适用就是为了实现法律所承载的价值目标。
二, 原则可以有效地弥补规则的相对封闭性之缺陷,堵塞规则之网上的疏漏。
三, 两者具有共同的道德理由,体现着相同的价值,但两者承载的价值是有所不同的,规则的着眼点主要是满足法律的合法性要求,而原则却在于保证整个法律体系合目的性的底限。在哲学意义上,两者是形式与实质的关系,是“手段——目的”的关系。
4. 国家政策:是指国家在管理社会事务的过程中为实现某种长期、中期近期目标而做出的政治决策。往往是政治性的,主要表现着法律的功利和利益权衡。
5. 法的一般社会原则:反映社会关系的基本要求,特别是社会制度的要求的法律原则
6. 法的专门法律原则:符合法律调整特点的的法律原则。
7. 法的原则体系:略
8. 中国特色社会主义法的原则:略
9. 中国特色社会主义的专门法律原则:
一, 法治原则
二, 法律面前人人平等原则
三, 法制统一的原则
四, 国家尊重和保障人权的原则
五, 职权原则
六, 分工负责,互相配合,互相制约的原则
第三编 法与社会
第九章 法与经济
1. 法与经济的一般关系
法对生产力的作用:
一, 社会主义法通过在法律上设定适当的权利、义务和责任激发劳动者的创造性和积极性
二, 社会主义法为生产力诸要素之间的合理配置和安排提供制度保障。
三, 社会主义法有助于抑制生产力发展中的负面因素,促进人与自然关系的协调发展。
法与生产关系的关系:
一方面,法决定于经济基础:
(1) 法根源于一定的经济基础
(2) 一定的法必须与一定的经济基础相适应。有什么样的经济基础,就有什么样的法。
(3) 法的变更与发展取决于一定的经济基础的变更与发展。
另一方面,法对经济基础有着能动的反作用:
(1) 法对其赖以存在于发展的经济基础(经济关系)起确认、引导、促进和维护作用。
(2) 法对经济基础的反作用不仅体现在通过直接规定经济关系内容的法律规范方面,
而且体现在通过服务于经济活动的各种法律制度方面。
(3) 法对于与之相矛盾的、旧的经济基础,加以改造或摧毁。
一般说来,分为进步作用和反动作用。
2. 生产关系:人们在物质资料生产过程中所结成的社会关系。
3. 市场经济:市场经济 是指以市场机制调节经济运行和资源配置为主要方式的经济形式和经济体制。
4. 知识经济:是指建立在知识生产、分配和使用上的经济。
5. 法治文明:
一, 法治文明是知识经济运行和发展的中介
二, 法治文明是知识经济发展的动力
三, 法治文明是知识经济发展的保障
6. 法经济学:法经济学(经济分析法学)是指运用现代经济学(微观经济学、新制度经济学、福利经济学、公共选择理论等)的基本原理和方法分析法律制度的形成、变迁、运作效果及其创新发展的学科。
7. 法律成本效益:
法律成本:是指法律系统运作的全部费用支出,具体包括立法、司法、执法、守法各法治环节中,当事人为实现权利、履行义务和承担责任所耗费的人力、物力、财力和时间资源。
8. 法律供求:
法律供给——是指国家机关强制或意愿进行的立法、司法、执法等活动的总称。
法律需求——是指人们购买法律的主观愿望和客观能力。
9. 法律均衡:法律供给等于法律需求。在机会成本最小的那一点上各法律主体的权利和额利益达到了平衡,从而出现法律价格持续不变的情形。
10. 法律分析方法:略
第十章 法与政治
1. 国家权力:是为维护一定阶级统治、实现社会秩序的权力体系,是指一定国家组织机构体系凭借和利用其所占有的社会资源,而得以控制一定社会生活状况的支配和影响能力系统。
具有以下特点:
一, 特殊的强制性和合法性
二, 社会公共性和阶级性
三, 主权性和受制约性
2. 法与国家权力的关系:
一, 法与国家权力具有相辅相成的共生性
二, 国家权力对于法的支持和保障
三, 法对与国家权力的支持和制约
3. 民主:人民当家作主,社会治理的方式和手段
现代民主的特点:
一, 国家的一切政治权力归属于人民
二, 政府权力的有限性
三, “少数服从多数、多数尊重和保护少数”的民主决策机制
四, 保障公民参与政治生活的民主权利和自由
五, 贯彻法治和宪政原则
4. 民主对法治的促进作用:
1. 从民主作为一种国家制度来看,民主是法治的政治前提和基础
2. 从民主作为一种公共决策方法和机制来看,民主决定法的创制的质量
3. 民主促进民众权利和自由意识及能力的提高,培育其守法精神。
4. 发扬民主有助于有效监督和约束国家权力并敦促其严格依法办事
5. 法治对民主的促进作用:
1. 法确认人民主权原则,去任民主的国家体制及其活动原则
2. 法确认和保障功能民的广泛民主权利和自由,促进政治参与
3. 法治有助于规范和约束国家权力,保障国家权力正确行使
4. 法治有助于协调政治稳定和民主化改革的关系
5. 社会主义法治能够有助于弥补民主的内在缺陷
6. 中国特色社会主义民主政治的特点:
三大政策:
1. 人民代表大会制度
2. 中国共产党领导的多党合作和政治协商制度
3. 民族区域自治制度
7. 政策:是指一定正当或其他政治组织为达到一定时期的政治目标,处理国家事务、社会公共事务而提出并贯彻的路线方针、规范和措施的总称。
8. 国家:是一个成长于社会之中而又凌驾于社会之上的、以暴力或合法性为基础的、带有相当抽象性的权力机构。
9. 政党:是一定阶级、阶层或集团为了执掌、参与或影响国家政治权力而基于共同意愿所组成的政治组织。
10. 执政党:代表统治阶级掌握或领导国家政权、负责组织政府的政党
11. 社会自治:与社会日常生活中的权力组合相关联的自治,属于社会民主问题。
12. 依法执政:就是一个政党依照法律进入国家政权并在其中处于主导地位,且依照法律对全体社会成员发生约束性的影响的国家政务管理活动。
13. 自治:是指一定地域或群体的成员基于自己的真实意愿,依托一定的组织体,自我认知、自我管理、自我决定的活动方式和能力。
14. 民主:民主的逻辑就是治者对被治者负责,受被治者的监督;而被治者也要自觉确立治者的权威,服从其管理。这种双向互动的关系,既表明政府公共权力的必要性,又表明对其予以限制的必要性。
第十一章 法与文化
1. 道德:是一种社会现象,是由经济关系最终决定、按照善恶标准来评价并依靠社会舆论、内心信念和传统习惯维持的规范、原则和意识的总称。
2. 法与道德的关系问题:
1. 法律是否可以与道德分离
(1) 以儒家为代表(自然法学派),法律必须建立在道德的基础上,恶法非法。
(2) 以法家为代表(分析法学派),法律不必建立在道德的基础上,恶法亦法。
2. 如果法律与道德不可分离,法律所包含的道德性质如何
(1) 中国古代思想家,特别是儒家,认为制约法律的道德为人类的普遍道德,仁义理
智信,君为臣纲,父为子纲,夫为妻纲。
(2) 道家反对法律所反映的道德具有普遍性,主张法律道德完全是因人而异的东西。
(3) 法律所包含的道德的层次亦有争议。
3. 在社会生活中法与道德的地位
即法治与德治的关系。
3. 法与道德的阶级性与共同性
1. 按照历史唯物主义观点,在阶级社会道德具有阶级性,在社会中占统治地位的道德总是统治阶级的道德。
2. 历史唯物论反对把法律与道德相分离,反对法律可以脱离道德、反对法律的非道德化以及道德相对主义的主张,但并不赞成恶法非法的观点。法作为一个整体,体现统治阶级的道德。
4. 愿望道德:是对人民的提供的一种道德理想,处在较高的层次上,不可能要求每个人都做到的道德要求。
5. 义务道德:一个社会得以维系的最基本的道德,是对人们最低限度的道德要求。
6. 法与道德界限的确定性与非确定性:立法者不能任意确定法律条则会难过的范围,因此法律与道德调整的界线是确定的;但有时候法律与道德的界限优势模糊的,一些问题究竟由法律来调整还是由道德调整进场引起争论。
7. 宗教:是一种社会现象,包括人们对于超自然、超社会的力量,“上帝”、“神灵”的信仰、规范、仪式和活动。
8. 无神论与宗教信仰自由:
第一, 宗教信仰,属于思想领域的问题,对待思想问题,采用简单的强制办法是不能奏效的。
第二, 宗教具有群众基础和民族性。
第三, 实践证明,奉行宗教信仰自由的政策,不但不会削弱社会主义制度和共产党的领导,而且有利于社会安定团结。
第四, 宗教信仰不仅是宗教问题,而且是文化的问题,与不同国家、民族长期以来所形成的生活方式、思维方式息息相关。
9. 神学世界观
10. 法学世界观
11. 政教分离:政治与宗教分离,反对宗教干预国家事务的制度。
第十二章 法与社会、社会建设
1. 社会:广义——以共同的物质生产活动为基础而相互联系的人类生活共同体
狭义——与在经济、政治、文化等之外的其他领域相互交往、发生关系、进行活动的人类生活共同体。
2. 社会建设:广义——包括经济建设、政治建设、文化建设和狭义的社会建设等要素在内的统一体。
狭义——是指与经济建设、政治建设和文化建设等相并列的社会建设。
3. 法治与社会建设的关系
1. 法治需要市民社会作为基础和前提
2. 法治是现代社会建设的客观要求
第一, 严格依法办事是管理社会的基本方式之一
第二, 依法治国是国家长治久安的重要保障。
4. 社会主义和谐社会
1. 物质方面:社会主义和谐社会是一个经济持续稳定增长,人们生活相对富裕吗经济、政治、文化、社会全面协调发展的社会。
2. 精神方面:社会主义和谐社会是一种社会理想,也是一种价值体系。
3. 基本特征包括以下几个方面:
第一, 民主法治
第二, 公平正义
第三, 诚信友爱
第四, 充满活力
第五, 安定有序
第六, 人与自然和谐相处,可持续发展
第四编
第十三章 法与人权
1. 人权:是基于人的人格尊严而未所有人享有的、对于人的生存和发展具有重要意义
的基本权利。
2. 人权的特点:
1. 普遍性
2. 基础性
3. 社会制约性
4. 意识形态性
3. 人权的普遍性:最主要是指向有人权的主体的普遍性。
4. 主权:
5. 人权与主权的关系:应当辩证地看待两者之间的关系,不能过于机械地说其中一个高于另一个。人权需要依赖国家主权的保障而得以实现,但是主权的窜在本身并不足以就意味着人权状况的改善,现代国家需要借助人权来提高其合法性基础,但是人权的重要性并不能否认主权的必要性。
6. 人权体系:
包括:
1. 人权的二分法:公民权和政治权利,经济社会文化权利。
2. 三代人权理论:第一代人权涉及公民权利和政治权利;第二代人权涉及经济、社会与文化权利;第三代儿女全分别对应于法国大革命时所提出来的“自由”、“平等”、“博爱”三个口号。其中,第一代权利着重与在形式上(法律上)保障个人自由,反映的是17、18世纪的个人自由主义思想。第二代人权现在也称为“经济、社会和文化的权利”。第三代人权则着重于集体人权,反映的是第二次世界大战后第三世界国家对于全球资源重新分配的要求。
3. 本书分类:
(1) 基本自由权
(2) 经济社会文化权利
(3) 特殊受益人的人权
(4) 集体人权
7. 人权的国内法保护:
(1) 人权的宪法保护
(2) 建立专门的人权机构
(3) 人权的部门法保护
8. 人权的国际法保护
(1)《世界人权宣言》
(2)《经济、社会和文化权利公约》
(3)《公民权利与政治权利国际公约》
。。。
9. 尊重和保障人权的法律意义
(1) 尊重和保障人权,奠定法治的合法性基础
(2) 尊重和保障人权,激发法治发展的推动力
(3) 尊重和宝藏人权,知音者法治的社会主义方向
(4) 尊重和保障人权,引导者法治促进社会的顺利转型。
第十四章 法与现代化
1. 现代化:是传统社会向现代社会的整体性结构变迁,是传统的价值观念和制度形态在功能上对基于科技进步、知识增长、生产力提高而引发的现代性要求不断适应的过程。
2. 传统性:
3. 现代性
4. 法制现代化:是一个国家伴随着其社会现代化而出现的由传统法制想现代法治转变的过程,这种转变意味着全方位多层次的法制变革和发展,涉及法律的组织构造、制度规范、运作程序以及深层次的法律观念等各个方面。
5. 法制现代化的标准:十个方面的变量
法律的目的、正当性标准、法律规则、法律推理、自由裁量权、强制手段、道德、政治权力、对服从的期望和法律参与。
6. 变法改制:法治该给推动了社会现代化,从各国掀爱华的历史实践看,现代化都表现为一种变法改制的过程。
第十五章 法与全球化
1. 全球化:首先发生的是全球经济一体化。
2. 国际法的国内化(地方化的全球主义):即国际组织的条约规章为国内所接受,转变为对内国具有法律约束力的规则。
3. 国内法的国际化(全球化的地方主义):即在一个国家或一个地区范围内通行的法律制度由于某种原因而在更广泛的领域,在全球流行。
4. 全球治:是指对某一全球性问题通过不同的层次的共同努力,通过多种不同的方法所进行的综合治理。
第十六章 法的制定
1. 法的制定:广义——是指有关国家机关在其法定的职权范围内,依照法定程序制定、修改、补充和废止规范性文件的活动。狭义——专指国家最高权力机关(或称国会、国家立法机关等)制定、修改、补充和废止基本法律(或法典)和法律的活动。
2. 法的形成:是指新的法律规范逐步产生、发展,直至最后被纳入一个国家的法律体系的过程。
3. 立法制度:是一个国家政治法律制度的重要组成部分,广义的包括立法主体、立法体制、立法程序和立法技术等内容。
4. 立法主体:是指根据宪法和有关法律规定,有权制定、修改、补充和废止各种规范性文件以及认可法律规范的国家机关、社会组织、团体和个人。
5. 立法体制:是关于法的制定权限即立法权限划分的制度,是一个国家立法制度的重要组成部分。
6. 立法程序:是指由宪法和法律规定的享有法的制定权的国家机关和个人在制定、修改、补充或废止规范性文件过程中的工作方法、步骤、手续和次序。狭义的立法程序,专指国家最高权力机关或国会制定、修改、补充或废止法律的程序。
7. 立法技术:广义——泛指在法的创制过程中所形成的一切知识、经验、规则、方法和技巧等的总和。狭义——专指如何表达规范性文件的规定的知识、经验、规则、方法和技巧等。
8. 立法的指导思想:
9. 立法的原则
第十七章 法的渊源
1. 法的渊源:又称“法源”或“法律渊源”,其原意为法的“来源”或“源泉”。指法的效力来源,包括法的创制方式和法律规范的外部表现形式。
2. 法的形式渊源:即法律规范的创制机关、创制权限和创制方法,以及法律规范有哪些表现形式,不同形式规范之间的效力关系如何。
3. 法的效力渊源:是指法的效力来源,因为法律规范的效力取决于它的创制机关和创制方式。
4. 制定法:又称成文法,指由国家机关依照一定程序制定颁布的,通常以条文形式表现出来的规范性法律文件。
5. 习惯法:指经有权的国家机关以一定方式认可,赋予其法律规范效力的习惯和管理。
6. 判例法:指法院对于诉讼案件所作判决之成例,由于此种判例对于法院以后审理类似案件具有普遍约束力。
7. 学说法理:学说是法学家对法律问题的见解或观点,法理通常指事物的当然之理或法之一般原理,就是我们所说的法的基本精神。
8. 规范性法律文件:包括部门法典,单行法规等。
特点:
1. 规范性法律文件只能由国家机关或国家机关授权的组织制定发布,它体现的是国家意志;
2. 规范性法律文件中必须含有一定的行为规则,通常表现为条文形式;
3. 规范性法律文件具有普遍约束力,是国家机关使用法律的依据。
9. 宪法:我国的根本法,治国安邦的总章程,是我国社会主义法的基本渊源。
10. 法律:广义——同法。狭义——专指由国家最高权力机关及其常设机关,即全国人民代表大会及其常委会制定颁布的规范性文件,其法律效力仅次于宪法。
11. 基本法律:由全国人民代表大会制定和修改,比较全面地规定和调整国家及社会生活某一方面的基本社会关系。
12. 基本法律以外的法律:由全国人大常委会制定和修改,通常规定和调整基本法律调整的问媒体以外的比较具体的社会关系。
13. 行政法规:专指由国家最高行政机关国务院在法定职权范围内为实施宪法和法律制定的有关国家行政管理的规范性文件。
14. 地方性法规:省、自治区和直辖市,生、自治区人民政府所在的市和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会根据本地区的具体情况和实际需要,在法定权限内制定发布的适用于本地区的规范性文件。
15. 部门规章:国务院所属各部、各委员会在自己的职权范围内,有权发布规章,即部门规章。
16. 地方政府规章:省、自治区和直辖市的人民政府可以制定规章
17. 自治条例、单行条例:根据宪法、组织法和民族区域自治法的规定,民族自治地方的人民代表大会有权根据当地民族的政治经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。
18. 特别行政区的法律渊源:是指特别行政区的国家机关在宪法和法律赋予的权限范围内制定或认可,在该特别行政区域具有普遍约束力的行为规则。
19. 国际条约:两个或两个以上国家就政治、经济、贸易、军事、法律和文化等方面的问题确定其相互权利义务关系的协议。包括条约 公约 协定 合约 盟约 换文 宣言和公报等。
20. 规范性文件系统化:是指将不同国家机关制定颁布的各种规范性文件按照一定要求进行分类、整理或加工,是指同一、完整、明确和有序。
21. 法律汇编:是指在不改变内容的前提下,将现行规范性法律文件按照一定标准(如制定时间顺序、涉及问题行之等)加以系统排列,汇编成册。系统性,不改变原有规范性法律文件的内容,也不制定新的规范。可以分为官方的和分官方的ilangzhong。
22. 法典编纂:是指在对某一部门法全部现行法规范进行审查、整理、补充和修改的基础上,制定新的系统化的规范性法律文件——部门法典的活动。
23. 法规清理:又称法规整理,是指有关国家机关按照一定程序,对一定时期和范围
的规范性法律文件进行审查,并重新确定其法律效力的活动。
24. 判例:严格意义——是指能够作为先例据以审判后来案件的法院判决,或法院在审理案件时作为依据而遵循的先前判决。广义上——泛指对于法院审判类似案件具有一定影响力的先前判决。
25. 遵循先例:只要前后两个案件的基本事实相同或相似,法官就应当遵从先前判例所确定的规则来处理案件。
第十八章
1. 法的要素:构成法的各种要素,一般来说,分为规范、原则、概念和技术四类
2. 法律概念:是指在法律上对各种适时进行抽象,概括他们的共同特征而形成的权威性范畴。
3. 法律原则:是指在一定法的体系中作为法律规范的指导思想,基础或本原的综合的、稳定的原理和准则。
4. 法律技术:一般是指创制和使用法律规范是必须应用的专门技术和方法。
5. 法律规范:是由国家制定或认可的,逻辑上周全的,具有普遍约束力的行为规则,它规定了社会关系参加者在法律上的权利和义务,并以国家强制力作为实践的保障。
6. 单个法律规范与法的整体的区别:
1. 整体的法反映着统治阶级的国家意志,而律规范的阶级内容与使命只有在与法的系统的联系之中才能体现出来。
2. 整体大于各部分的总和
7. 法律规范与法律条文的联系与区别:
首先:法律条文是指法律规范的文字表述形式,是规范性法律文件的基本构成因素,法律规范是法律条文的内容,而律条文则是法律规范的表现形式。
其关系:
1. 法律条文是法律规范的重要表现形式,制定法律规范必须以规范性法律文件和法律条文的方式获得表现。但法律条文不是法律规范的唯一表现形式,法律规范本身是一种以意识的形式存在于人们头脑中的行为规则,可以表现为不成文法。
2. 法律条文的基本内容是法律规范,但条文还包括法律原则等其他法的要素。
3. 法律规范与法律条文不一定是一一对应的,一向法律规范的内容可以表现在不同的法律条文甚至不同的法律文件中,反之,一项法律条文也可以反映若干个法律规范中的相同内容。
法律规范的基本特征:
1. 一种一般的额行为规则,使用统一的标准,对任何处于其效力范围内的主体行为进行指导和评价。
2. 规定了一定的行为模式,是一种命令是的必须遵守的行为规则。
3. 是由国家制定或认可的行为规范,具有国家意志的属性,它的贯彻实施有国家强制力的保证
4. 规定了社会关系参加者在法律上的权利和义务,以及违反规范要求时的法律责任和制裁措施。
5. 有明确的肯定的行为模式,有特殊的狗横要素和结构,是一种高度发达的社会行为规则。
8. 法的逻辑结构:指一个法律规范由哪些要素构成,以及这些要素之间在逻辑上的相互关系等问题。我们认为是:
1. 假定:是指法律规范中规定适用该规范的条件的部分
2. 处理:是指法律规范中为主体规定的具体行为模式,即权利与义务
3. 制裁:是法律规范中规定主体违反法律规定时应当承担何种法律责任或国家强制措施的部分。
9. 命令性法律规则:是指由两因素构成,直接体现国家规范性指令的行为规则。基本结构公式:“如果……则……”
10. 调整性规则:假定+处理 规定哪些行为是合法的,即人们应当或可以怎样行为。分为授权性规则、义务性规则和禁止性规则。
11. 保护性规则:假定+制裁 规定人们作出违法行为应当承担何种法律责任,受到何种法律制裁。
12. 授权性规则:规定主体享有作出或不作出某种行为的权利,肯定了主体为实现其利益所必需的行为自由。
13. 义务性规则:积极义务规则,是规定主体应当或必须做出一定积极行为的规则。
14. 禁止性规则:规定主体不得作出一定行为,即规定主体的消极的不作为义务,禁止主体作出某种行为,以实现权利人的利益。
15. 绝对确定性规则:不允许个别调整。是明确、具体而又全面地规定了主体权利、义务或法律责任的内容,没有留下任何余地或空白,不允许执法和司法人员进行自由裁量的规则。
16. 相对确定性规则:允许个别调整。是对于主体权利、义务或法律责任作出概括规定的同时,又允许执法人员在规则规定的范围以内根据具体事实状态进行选择,作出一定自由裁量的规则。
17. 强行性规则:不允许当事人进行自主调整,即按照自己的意愿设定和支配自身的权利和义务。
18. 任意性规则:允许
19. 确认性规则:所调整的关系发生于该规则之前的规则
20. 构成性规则: 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。之后的规则
21. 确定性规则:直接规定了某一行为规则的内容,无须愿用其他立法文件加以说明的法律规则。
22. 委任性规则:没有明确规定某一行为规则的具体内容,只是委任某一国家机关加以规定的法律规则。
23. 准用性规则:是指没有直接规定某一行为规则的内容,但明确指出在这个问题上可以使用其他法律条文或法律文件中某一规定的规则。
24. 法律规范的效力:法的效力,是指法作为一种国家意志所具有的约束力,具体表现为由国家制定或认可的法律规范及其表现形式——规范性法律文件对主体行为具有普遍的约束作用,这种约束作用不以主体自身的意志为转移,并以国家强制力作为外在保障
25. 法律效力:除了法律规范自身和它的表现形式——规范性法律文件的约束力之外,还包括由法律规范的约束力派生的其他合法行为的约束力。例如判决、决定、行政措施等等。
26. 法的效力等级:应当遵循以下原则
1. 首先取决于其制定机关在国家机关体系体系中的地位,由不同机关指定的法律规范,效力等级也不相同
2. 同一主体制定或修改的法律规范中,程序更为严格、特殊的,效力更高;
3. 同一制定机关按照相同的程序先后就同一领域的问题制定了两个以上的法律规范时,后来制定的法律规范在效力上更高;
4. 同一主体在某一领域既有一般性立法,又有特殊立法时,特殊立法的效力通常优于一般立法;
5. 当某一国家机关授权下级国家机关制定属于自己立法职能范围内的法律法规时,被授权的机关在授权范围内制定的该项法律法规在效力上通常等同于授权机关自己制定的法律或法规。
27. 法的效力范围:法律规范的约束力所及范围,即所谓法的生效范围或适用范围,包括法律规范的空间效力范围、实践效力范围和对象效力范围三个方面。
28. 法的时间效力:法律规范生效的地域范围,包括域内效力和域外效力两个方面。
29. 法的空间效力:法律的有效期间,包括何时开始生效、何时终止生效和有无溯及力的问题。
法原则上不溯及既往,但有利溯及除外。
30. 法的对象效力:也称对人的效力(这里的“人”包括了自然人、法人和非法人组织等一切主体),是指一国法律规范可以适用的主体范围,对哪些主体有效。
主要有:属地主义,属人主义,保护主义,结合主义(我国)
第十九章 法律体系
1. 法律体系:是法的内在结构,指一国现行法既分为不同部门而又组成内在统一、有机联系的系统。
2. 立法体系:是指法的外在表现形式的系统。
以上两者的主要区别在于:
1. 法律体系的基本因素是法律规范和法的部门,立法体系的基本因素是法律条文及规范性法律文件。
2. 主客观方面不同。在法律体系中,不以立法者的意志为转移的客观因素起主要作用。而在立法体系中主观因素起更大的作用。
3. 法律体系比立法体系更稳定。
4. 法律体系与立法体系具有不同的结构。
3. 法律部门:是调整因其本身性质而要求有同类调整方法的社会关系的法律规范的综合。
4. 他律的方法:管
5. 自治的方法:放
6. 公法:指与国家组织、国家的管理活动相联系的法。
7. 私法:非集中的、单个主题自由的原则。
8. 公法的私法化:由于政府职能的扩大,传统的私法调整方式被部分地或间接地引入了公法领域,私法关系向公法领域延伸。尤其社会与公共服务事业的扩大,要求公共机构根据私法准则执行公共职能。
9. 私法的公法化:指公法对私人活动控制的增强,从而限制了私法原则的效力,如为了公共利益而对私人财产的使用加以限制,对当事人契约自由进行限制。
第六编 法的实施
第二十章 法的实施
1. 法的实施:是使法律规范的要求在社会生活中获得实现的活动。法的实施是一个动态的过程,即将法律规范的要求转化为社会主体的行为,将法律规范中的国家意志转化为现实关系,使法律规范的抽象规定具体化,由可能性转变为现实性的过程。
2. 法的遵守:简称守法,是指通过社会主体的自主性与积极性,以及法律机制(包括激励与制裁)的促进作用,自觉地按照法律的要求行为,从而使法律得以实施的活动。权利的享用、义务的履行、禁令的遵守都是守法的具体形式。
3. 法的执行:简称执法,指国家机关根据法定权限和程序执行或适用法律的活动。广义的执法,是指所有国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法律的活动,包括行政执法(及行政适用)和司法活动(及司法适用)。狭义的执法,则特指国家行政机关(或授权的社会组织机构)及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施
法律的活动,即行政执法活动。
4. 法的执行的特点:
1. 本质是行政机关以国家的名义运用法律对社会进行管理。
2. 执法的主体,是国家行政机关及其公职人员
3. 行政执法具有国家强制性。
4. 行政执法具有主动性和单方性
5. 行政执法的基本原则
1. 依法行政
2. 注重效率和效益
6. 社会调整(社会控制):是指人类社会通过一系列规则、制度、组织和程序,将社会主体的行为纳入一定的规范体系,从而形成社会秩序的过程。
7. 正式制度与非正式制度:
非正式法律制度是作为正式法律制度的补充和辅助存在的,同时又是法的实施中必不可少的社会机制。包括:
1. 非正式基层司法制度或程序
2. 民间社会性纠纷解决机制
3. 原来由国家司法机关高度垄断的司法活动开始出现社会化的趋势。
两者的关系:
1. 一个公正高效的社会控制机制通常应是一个由正式制度与非正式制度共同构成并相辅相成的系统,二者首先是并存与互补的关系。
2. 在当代社会,正式制度与非正式制度之间的相互渗透不断发展与扩大,不仅非正式制度离不开法律的制约与监督,而且正式制度中也越来越多地引进社会力量,以克服司法制度与程序的局限,增加其民主化和常识化色彩,改善纠纷解决的质量和效果。
8. 权利救济:即当合法权利受到侵害,无法正常实现时提供的一种法律补救机制。权利主体因其权利受到侵害而要求恢复原状或损害填补的请求权,即为救济权。
9. 救济:纠正、矫正或改正已发生或业已造成伤害、危害、损失或损害的不当行为。
10. 多元化纠纷解决机制:是指由各镇乡红性质、功能、程序和形式不同的纠纷解决机制共同构成的整体系统,在这种多元化的系统中,各种制度或程序既有其独立的运行空间,又能形成一种功能互补,以满足社会和当事人的多元化需求。
1. 由公力救济、社会救济和私力救济狗策划那个的多元化体系
2. 纠纷解决方式的多元化:协商、调解、裁决
3. 制度与程序的多元化
(1) 司法程序
(2) 民间社会纠纷解决程序的多元化
(3) 纠纷解决机制的专门化
4. 纠纷解决规范的多元化
(1) 强制性规范之外,法律会给任意性规范(包括授权性规范、自治性规范等留有很
大的空间,允许当事人在广阔的民事领域自由发挥其创造力和处分权,进行协商、约定等。
(2) 纠纷解决过程中的规则(范)选择适用。
5. 纠纷解决机制还可以分为多种类型
(1) 地域性纠纷解决机制
(2) 自治共同体纠纷解决机制
11. 法律职业(群体)(法律家,法律人):指专门从事司法及其他法律活动,具有国家授予的特定专业资格的职业法律工作者。
12. 法律职业群体在法的实施中的意义:
1. 法律职业群体是法律自治的需要
2. 高素质的法律职业群体是司法公正的保证
3. 法律职业群体是发挥司法功能、建立司法权威的主体要素
13. 法的实施的要素:
1. 国家的阶级本质和政治体制
2. 法律规范的正当性与合理性,与统治阶级及民众的利益、价值观和社会公共道德的适应程度
3. 法律与社会生活经济发展的适应程度
4. 国家机关在其职权活动中观测和法治原则的程度
5. 社会成员的法律意识水平,特别是对现行法律制度的认同程度
6. 法律文化传统,法律与习惯及其他社会规范的关系,以及法律与其他社会控制机制的关系
7. 法律职业的构成及作用
14. 法律实效:是指法律实施的法律效果,即人们实际上按照法律规定的行为模式去行为,法律得到实际遵守、执行或适用。法律实效是检验法的实施状况或程度的指标,能够反映出法律在社会生活中的作用,以及具体法律规范或制度的有效性。
15. 法律实施的社会效果:是指法律实施对于社会产生的影响、作用,以及公众对于法律效果的社会评价。
16. 法律实施的效益:是指应用经济分析方法对法的实施的成本及产出的实际效果或有效性进行衡量,所得到的评价结果或指标。
17. 和谐对法治的基本要求:
1. 和谐意味着公平与正义
2. 和谐意味着有序和高效
3. 和谐意味着共存与发展
4. 和谐意味着协调的能力
18. 法与社会:
第二十一章 法的适用
1. 法的适用:也称法律适用或法律规范的适用,指国家机关和国家授权的机构组织按照法律的规定运用国家权力,将法律规范运用于具体的对象,用以处理具体问题(事件)
的专门活动。包括行政适用和司法适用,其中司法适用是法律适用的典型形式,即狭义的法律适用。
2. 法的适用的阶段:
1. 确认事实
2. 法律规范的选择适用
3. 作出法律适用的决定,制作适用法的文件
4. 适用法的文件的送达或公布
5. 适用法的文件的执行
3. 法的适用的要求:
1. 正确
(1) 对案件事实的认定正确,案件事实清楚,证据充分确凿
(2) 式。
案件定性准确,准确区分刑事、民事、行政案件,根据其性质采用正确的处理方
(3) 案件处理的结果真确,严格依法办事,正确执行司法政策,宽严适度、责任与处
罚相适应,注重社会效果和法律效果。
2. 合法
3. 及时
4. 法的适用的原则:
1. 以事实为根据,以法律为准绳。
2. 公民在法律面前一律平等
3. 司法机关依法独立行使职权
5. 适用法的文件:通常需要以法定的书面形式作出,具有正式性,包括:判决书、裁定书、裁决、决定、批复等。
特点:
1. 适用法的文件是针对具体对象或事件作出的;
2. 适用法的文件是一次有效的
3. 适用法的文件能成为法律事实
4. 适用法的文件具有特定的法律效力
6. 司法适用:即司法机关依法行使职权,按照法定程序处理案件,将法律规范适用于
具体案件或对象的活动。
特征:
1. 司法适用的主体具有特定性和专属性,只有国家司法机关拥有这种权力
2. 司法适用的内容是将法律规范适用于具体案件和对象(人或组织),包括确认、变更或解除特定的权利义务关系,对违法犯罪行为施加法律制裁,解决纠纷或进行法律救济,其目的是保证法律规范的实施和法的实现。
3. 司法适用要求严格遵守合法性和程序公正原则
4. 司法适用依靠司法人员对于法律的理解和解释,是一种具有很强创造性的司法活动。
7. 司法:狭义的司法特指审判,即法院适用法律处理纠纷的活动,因此,司法的功能就是法院通过法律适用、诉讼程序和审判活动所发挥的作用。
8. 司法适用的功能:
1. 纠纷解决
2. 法律适用和规则确认
3. 维护统治秩序和权力的合法性
9. 司法体制:是一个国家有关司法机关的设置、各司法机关之间的职权划分和相互关
系的体系、制度、形式和活动原则的总称。
10. 司法制度:是指司法机关及其他的司法性组织的性质、任务、组织体系、组织与活动的原则以及工作制度等方面规范的总称。我国的司法制度包括侦查制度、检察制度、审判制度、监狱制度、司法行政管理制度、人民调解制度、律师制度、公证制度、国家赔偿制度等。
11. 司法组织:狭义——即行使司法权的国家机关及其组织系统,主要指法院系统;广义——将各种实际具有司法功能的国家机关、法律授权的专门组织以及与司法组织程序有衔接关系的机构,都纳入了司法机关的范围。
12. 司法程序:是指司法活动中必须遵循你的法定形式、步骤和方法,具体规定了司法活动的原则、方式和程序。
13. 司法环境:主要指司法制度形成和运作的社会环境。
14. 司法理念:是建构司法体制、司法制度和司法程序的理论基础、价值观,也是指导司法运作和时间的指导思想,是司法构成的思想和精神要素。
15. 实质正义:是追求司法活动结果的正确,包括事实判断和法律适用的正确。
16. 程序正义:是指为了实现正义和公正必须保证司法活动在形式上,手段和方法上,以及过程中的公正。
程序正义的作用:
(1) 程序公正对公共权力的运用具有约束和规范作用
(2) 实质正义具有很强的相对性可没有一个终极的检验标准,而程序公正是“看得见
的”的正义,是能够被检验的、可操作的正义
(3) 程序公正能够最大限度地实现实质正义
(4) 程序公正符合人道主义原则。
17. 行政适用:是指国家行政机关及其公职人员,依照法定职权与程序,将法律规范适用于特定的行政相对人或事,调整行政关系的活动。
18. 公正与效率和效益的关系:
1. 协调司法资源短缺与司法需求不断增长之间的矛盾,合理配置司法资源。对案件进行繁简分流,同时通过非诉讼程序(ADR)的辅助作用,分担司法的压力
2. 努力提高司法的效率和效益,在法官素质不断提高的前提下,适当简化诉讼程序,加强法官的职权管理和智慧,加快诉讼程序运行的速度,缩短诉讼周期,降低诉讼的公共成本(包括在法院和法官等人力物力方面的经费)和私人策划你根本(包括诉讼费和律师费)。
3. 不能以牺牲公正为代价追求效率.
19. 行政裁决:指行政机关根据法定职权和程序,以裁决方式处理正义的制度和程序。广义——指行政机关解决民事、行政争议的活动,它与行政立法、行政执法一起构成行政
行为这一整体。狭义——仅指行政机关解决民事纠纷的活动。
第二十二章 法律关系
1. 法律关系:是根据法律规范产生、以主体之间的权利与义务关系的形式表现出来的特殊的社会关系。
2. 法律关系的法律形式和社会内容:法律关系作为一种特殊的社会关系,必然既包含着其法律形式的方面,又包含着社会内容方面。
3. 一般法律关系:是根据宪法形成的国家、公民、社会组织及其他社会关系主体之间的普遍存在的社会联系。
4. 具体法律关系:是根据法律的规定和具体事实的发生而形成的具体主体之间的社会联系。
具体法律关系根据其主体是单方具体化还是双方具体化可以划分为绝对和相对法律关系。
5. 绝对法律关系:是指主体的一方权利人是具体的,而另一方义务人则是除了权利人之外所有的人的法律关系。
6. 相对法律关系:是指主体的权利人和义务人都是具体的的律关系。
7. 调整性法律关系:是不需要使用法律制裁,主体权利就能够正常实现的法律关系,它建立在主体的合法行为的基础上,是法的实现的正常形式。
8. 保护性法律关系:是在主体的权利与义务不能正常实现的情况下通过法律制裁而形成的法律关系,它是在违法行为的基础上产生的,是法的实现的非正常形式。
9. 平权型法律关系:即法律关系主体之间地位是平等的,相互间没有隶属关系。
10. 隶属型法律关系:即法律关系主体之间存在隶属关系,一方服从另一方。
11. 法律关系主体(权利主体):即法律关系的参加者,是法律关系中权利的享受着和义务的承担者,享有权利的一方称为权利人,承担义务的一方称为义务人。
12. 法律关系主体的法律性和社会性:
1. 法律性是指,法律关系的主体是由法律规范所规定的,与法律规范的联系构成了法律关系主体与其他形式的社会关系主体的区别
2. 社会性是指,法律规范规定了什么人和社会组织能够成为法律关系主体不是任意的,而是由一定物质生活条件决定的。
13. 权利能力:是权利主体享有权利和承担义务的能力,它反映了权利主体取得享有权利和承担义务的资格
14. 行为能力:是指权利主体能够通过自己的行为取得权利和承担义务的能力。
15. 责任能力:是某人因为违法而承担的法律责任的能力,它是行为能力在保护性法律关系中的特殊表现形式。
16. 法律关系内容:有两种不同的含义
1. 社会关系的法律形式,即人们在法律上的权利和义务
2. 指以权利与义务的形式表现出来的人们的实际行为,而权利与义务只是这种实际行为的法律形式。
17. 权利:是指法律所允许的权利人为了满足自己的利益而采取的,有其他人的法律义务所保证的法律手段。
18. 义务:是指法律所规定的义务人应按照权利人要求从事一定行为或不行为,以满足权利人的利益的法律手段。
19. 权利与义务的一致性:权利与义务是相对而言的
1. 在任何一种法律关系中,权利人享受权利依赖于义务人承担义务,义务人如果不承担义务,权利人不可能享受权利
2. 不能一方只享受权利不承担义务,另一方只承担义务不享受权利
20. 法律关系客体(权利客体):是权利主体的权利与义务所指向的对象。
21. 法律事实:是法律规范所规定的,能够引起法律后果即法律关系产生、变更和消灭的现象。
22. 行为:是以权利主体的意志为转移,能够引起法律后果的法律事实。
23. 合法行为:是与法律规范的要求相一致的行为。
24. 违法行为:是与法律规范的要求不一致的行为。
25. 事件:是不以权利主体的意志为转移的法律事实。
26. 绝对事件:不是由人们的行为而是由某种自然原因而引起的事件。
27. 相对事件:是由人们的行为引起,但它的出现在该法律关系中并不以主体一直为转移
28. 肯定的法律事实:表明法律后果的产生要求有一定的现象出现,如果不存在该现象,则不可能产生该法律后果。
29. 否定的法律事实:表明法律后果产生要求不存在一定现象,如果存在该现象,则不可能产生这一法律后果。
30. 一次性作用的法律事实:即法律规范仅仅在该具体情况下将它与法律后果相联系。
31. 状态:是长时间的连续的或定期的存在,并产生法律后果的情况。
第二十三章 法律解释、推理与类推
1. 法律解释:广义的是指有关国家机关、组织或公民个人,为遵守或适用法律规范,根据有关法律规定,法学理论或自己的理解,对现行法律规范或法律条文的内容、含义以及所使用的概念、术语所作的各种说明。 狭义的指有权的国家机关依照一定的标准和原则,
根据法定权限和程序,对法律的字义和目的所进行的阐释。
2. 法律解释的必要性:
1. 法律解释是将抽象的法律规范适用于具体的法律事实的必要途径
2. 法律解释是寻求对法律规范的统一、准确和权威的理解和说明的需要。
3. 法律解释是弥补法律漏洞的重要手段。
4. 法律解释是调节法律的稳定性与社会的发展变化之关系的媒介。
3. 法律解释的对象和客体:具体对象主要是指制定法体系、法律条文、法律概念以及其他规范性法律文件,也就是所谓法律文本,包括具体的法律规范(则)和法律原则。
客体则是指对象(即法律文本)的内容含义、立法意图或目的。
两者的关系是形式与内容的关系,即对象是形式,客体是内容。
4. 法律解释的分类:法律解释可以根据不同的标准进行分类。
5. 法定解释(正式解释)和非正式解释:
1. 法定解释:是指被授权的国家机关(或国家授权的社会组织)在其职权范围内对法律文本所作的具有法律效力的解释。又可分为立法解释、司法解释和行政解释。
2. 非正式解释:也成为非法定解释或无权解释,是指未经授权的国家机关、社会组织或公民个人对法律规范所作的没有法律效力的解释,可以分为学理解释和任意解释。
6. 立法解释:是指立法机关对其制定的法律规范所进行的解释
7. 司法解释:是指国家司法机关在法律适用过程中,对具体应用法律规范的有关问题所进行的解释。
8. 行政解释:是指国家行政机关对不属于审判和检察工作的其他法律如何具体应用的问题以及自己依法制定的行政法规、规章等所进行的解释。
9. 规范性解释:是指对于实施法律规范的一切场合、情况和对象都具有普遍约束力的解释。
10. 个别性解释:是指根据具体情况、对象和场合对有关法律规范进行的虽然有法律效力,但无普遍约束力的解释。
11. 学理解释:是指在学术研究、法学教育和法学宣传中,由专家、学者和法律工作者对法律规范所进行的解释。
12. 任意解释:是指公民、当事人、辩护人、代理人等按照自己的理解,对法律规范所进行的解释。
13. 语义解释:又称文理解释,包括字义解释和语法解释,是严格遵循法律规范的字面含义的一种以尊重立法者意志为特征的解释。这种解释按照法律条文的语言表述的字义、语法和通用的表达方式,以及逻辑规律进行解释,目的在于使人们正确理解法律规范的含
义和立法者的意志。
字义解释又根据解释尺度的不同,分为以下三种。
14. 字面解释:是指严格按照法律条文的字面含义所进行的解释,既不扩大,也不缩小。
15. 限制解释:是指为了符合立法原意,对法律条文所进行的窄于其字面含义的解释。
16. 扩充解释:是指为了符合立法原意,对法律条文所进行的广于其字面含义的解释。
17. 语法解释:又称文法解释,是指对法律条文的语法结构、文字排列和标点符号等进行分析,以便理解和阐明法律规范的内容和含义。
18. 论理解释:是指斟酌法律理由,以一定的方法或标准进行推理论证来确定和阐明法律本义的解释方法。可分为以下5种
19. 系统解释:又称体系解释,是指分析某一法律规范与其他法律规范的联系,以及它在所属的法律制度、部门和体系中的地位和作用。
20. 历史解释:是通过对法律规范制定时的历史背景材料的研究,或者通过将某一法律规范与历史上的同类法律规范进行比较,以便理解和阐明法律规范的内容和含义。
21. 目的解释:是指从制定某一法律规范的目的来解释法律,法律的目的通常是指在特定的社会经济、政治、文化背景下,立法者在制定法律时试图达到的目标以及法律的精神和指导思想等。
22. 社会学解释:是指着重于社会效果的预测和社会利益的衡量,根据各种社会因素对法律规范的社会目的和社会效益进行解释。
23. 比较法解释:是指通过比较外国的立法和判例以及原则、经验和效果对本国法律进行解释。
24. 我国法律观解释的体制与特征:
我国的法律解释体制:
1. 凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定
2. 凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释。两者的解释如果有原则性分歧,报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。
3. 不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题,由国务院及主管部门进行解释
4. 凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由指定法规的省、自治区、直辖市而农民达标大会常务委员会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题,由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。
我国法律解释的基本特征:
1. 中央国家机关与地方国家机关之间的分工配合。
2. 立法机关、司法机关与行政机关的分工配合,即立法解释、司法解释与行政解释之间的分工配合。
3. 法定解释应遵循合法性原则,体现为:首先,解释权限必须合法;其次解释内容必须合法,不得与宪法和法律相抵触。
25. 司法解释的作用:
1. 填补法律漏洞
2. 统一法律适用
3. 为立法及制度改革创新积累经验。
26. 司法解释的性质与地位:
规范性司法解释作为从属于法律的规范性文件(即法律的补充或具体化形式),已经成为判决的依据。在理论上,并非是法的创制,也并不是正式的法律渊源。
司法解释施行后,人民法院作为裁判依据的,应当在司法文书中援引。
27. 法律推理:特指以法律和事实两个已知判断为前提,运用科学的方法和规则为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。
28. 形式推理:又称为分析推理、先例推理或形式逻辑,是指解决法律问题时所运用的演绎方法、归纳方法和类推方法。
29. 实质推理:又称辩证推理,是指这样一种情形:当作为推理的前提包含两个或两个以上的相互矛盾的命题,借助于辩证思维从中选择出最佳的命题以解决法律问题。
30. 演绎推理:是从一般到特殊的推理,即根据一般性的知识推出关于特殊性的知识。
31. 归纳推理:是从特殊到一般的推理,即从个别事物或现象的知识推出该类事物或现象的一般原则的推理。
32. 类比推理:即根据两个或两类对象的某些属性相同从而推出它们在另一些属性方面也可能存在相同点的推理。
33. 法律的类推适用:是指使用法律的机关在处理具体案件或问题的过程中,由于法律规范本身无明文规定,因此比照最相类似的有关法律规定或者按照法的基本原则精神来进行处理。
34. 法律类推:又称比照类推,是指使用法的机关对于在法律上没有直接规定的问题或案件,比照最相类似的法律条文进行推定处理。
35. 法的类推:是指在既没有直接的法律规定,也没有最相类似的法律条文可以比照的情况下,根据现行法的基本原则和精神对有关问题或案件进行推定处理。
36. 类推推理:法律类推的方法即为类比推理,即根据两个或两类对象某些属性相同从而推出它们在另一些属性方面也可能存在相同点的推理。它在法律适用过程中即为类推
推理。
第二十四章 法律责任
1. 法律责任:广义——与法律义务同义。狭义——是指由于违背了相关法律义务或基于特定的法律联系,有责主体应受谴责而必须承受的法律上的不利负担。
2. 法律责任本质:
1. 道义责任论
2. 社会责任论
3. 规范责任论
总之,法律责任作为国家的否定性评价,是法律评价与道义评价的统一,是主体自律性和社会他律性的统一,是行为的应受谴责性与国家强制性的统一,是行为自主选择性和社会制约性的统一。这所反映的就是法律责任本质的多重二元性。法律责任制度反映着统治阶级意志,也体现着社会共同的利益要求,法律责任反映了个人利益,阶级利益与社会公共利益之间的冲突和调和。
3. 法律责任的功能:
1. 报应功能
2. 预防功能
4. 惩罚:是个人行为的社会报应,在一定意义上,可以被看作是对社会的一种“补偿”。
5. 补偿:是针对具体受害人的,主要是财产补偿的对等。
6. 责任主体:即担责主体,是指因违反法律义务或者出现特定法律事实而应当受到法律上不利负担的人。
7. 因果关系:是指在违反法律的侵害行为与损害结果之间因此与被引起的因果关系,是能够通过法律来证明损害是由于侵害行为所引起的因果关系,即法律上的因果关系。
8. 过错:是责任主体在实施侵害行为时的一种主观心理状态。
9. 归责:是指国家专门机关以及获得国家授权的其他社会组织,根据宪法和法律规定,依照法定程序而将违法行为造成的损害归结特定担责主体的专门活动。
10. 归责原则:
1. 法定性原则
2. 适度性原则
3. 因果关系原则
4. 人道性原则
5. 不可逃避性原则
11. 法律责任构造:
1. 责任主体
2. 违反法律义务的行为
3. 损害结果
4. 因果关系
5. 过错
12. 法律制裁:是指国家专门机关和国家授权的特定机构对违法者依其所应当承担的法律责任而采取的惩治性措施。
13. 法律责任的免除:
1. 时效免责
2. 不诉免责
3. 补救免责
4. 协议免责
5. 自助免责
6. 坦白免责
7. 人道主义免责
第二十五章 法律监督
1. 法律监督:广义——泛指一切国家机关、社会团体和组织、公民对各种社会活动的合法性所进行的检查、监察、督促和指导以及由此而形成的法律制度。狭义——专指有关国家机关依照法定权限和程序,对法的制定和实施的合法性所进行的检查、监察、督促和指导以及由此而形成的法律制度。
2. 法律监督的主体:
1. 国家机关和武装力量
2. 各政党、社会团体和组织
3. 人民群众
3. 法律监督的客体:包括进行各种活动的所有国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织、全体公民。
4. 法律监督的内容:包括对各种社会活动的合法性的监督。
5. 立法监督:是指对一切有权制定规范性文件的国家机关制定、修改、补充或废止法律、法规、规章等活动的合法性所进行的监督。
6. 行政监督:是指对国家各级行政机关使用法的活动的合法性所进行的监督。
7. 司法监督:是有关国家机关以法定职权对各级司法机关实施法律、法规的活动的合法性进行的检查、监察、督促活动。
8. 社会监督:即广义的法律监督,即非国家机关的监督。
第二十六章 法律文化、
1. 法律文化:
1. 作为法律体系的法律文化:泛指一定国家、地区或民族全部法律活动的产物和结晶,既包括法律意识,也包括法律制度、法律实践,是法的制定、法的实施、法律教育和法学研究等活动所积累起来的经验、智慧和知识,是人们从事各种法律活动的行为模式、传统、习惯。
2. 作为法律意识的法律文化:是指一个国家或民族的社会成员对于法的态度,把偶哦对法的性质、价值及其在社会生活中的作用的认识、利用程度等等。
3. 作为民族习惯传统和法的社会基础的法律文化:这是最狭义的法律文化概念,是指一个国家或民族固有的、长久不变、始终延续的习惯、定势或历史传统,或特质法律意识中非意识形态的部分。
2. 法律传统:即法律文化1
3. 法律多元:是法人类学家提出的一种理论,将人类社会中的各种规范或社会控制系
统都称为“法”,这些具有约束力和制裁力的行为规范和社会控制,并不必然与国家相联系。一个社会(即使是现代社会)中,在国家法的主导下,实际上可能同时存在一种多元化的规范体系和秩序,并强调法律的地方性和民族性。
1. 第一个层次,是作为规则或规范的法(law as norm),是指国家制定或认可的、以强制力为保证的调整其成员行为的规则体系,即具有法律规范形式和特征的“法律”。
2. 第二个层次,是作为制度的法(law as institution),包括法的制定与实施两个层次。
3. 第三个层次,是作为文化的法(law as culture),这是一个国家法律体系的基础和生命力所在,集中体现在人民对法的态度上,并作为一种非正式的法体系(所谓“民间法”或习惯法)而存在。
4. 法律移植:见上
5. 比较法:
6. 法系:即根据一定的标准对世界各国或地区的法律提进行划分,将若干具有共性的法律体系归类为特定的群体。
7. 西方法律传统:主要包括大陆法系和普通法系
8. 发展中国家法律体系:一般均属于一种混合法。
9. 当代中国法律文化
第二十七章 法律意识
1. 法律意识:是人们关于法律现象的思想、观点、知识和心理的总称,是社会意识的一种特殊形式,是法律现实的一个特殊组成部分。
2. 法律意识与其他社会意识的共同
1. 法律意识不仅被社会存在所决定,而且还积极反作用于社会存在
2. 法律意识与其他社会意识形式相互作用,相互影响。
3. 法律意识在其发展中有历史的继承性
4. 法律意识在某种程度上可以落后或超越于社会存在。
3. 法律意识与政治意识、道德意识及其他社会意识之间的联系与区别:
1. 政治意识:是不同的阶级、政党、集团或个人关于社会政治制度、政治沙僧或、国家、集体和社会集团及其相互关系等问题的观点、理论的总和。
2. 道德意识:是人们关于什么是善与恶、公正与偏私、正义与非正义、光荣与耻辱的观点与评价。
4. 占统治地位的法律意识:是统治阶级(在社会主义条件下是以工人阶级为领导的广大人民群众)的法律意识,它是与社会的经济基础相适应的法律上层建筑的重要组成部分,它与法律制度处于有机的联系之中,是法的形成和实现的必不可少的条件。
5. 不占统治地位的法律意识:与现行法往往是对立的,对法的制定和实施起消极作用,但是,也不排除在一定条件下被统治阶级的法律意识中也存在支持现行法律制度的某些成分的因素。
6. 法律心理:是人们对法律现象认识的感性阶段,它直接与人们日常的法律生活相联系,是人们对法律现象的表面的、直观的、自发的反映。
7. 法律思想体系:是人们对法律现象认识的额理性阶段,它表现为系统化理论化的法律思想、观点和学说,使人们对法律现象的自觉的反映。
8. 社会法律意识:是社会作为一个整体对法律现象的意识,是一个社会中个人法律意识、各种群体法律意识相互交融的产物。
9. 群体法律意识:是指家庭、集体、团体、阶级、阶层、民族、政党等不同的社会集合体对法律现象的意识。
10. 个人法律意识:是指具体的自然人对法律现象的思想、看法、意见和情趣,它是个人独特的社会地位和社会经历的反映。
11. 职业法律意识:是法官、检察官、律师、法学研究与教学人员等专门法律工作者的法律意识。
12. 群众法律意识:是广大人民群众对法律现象的最一般的理解。
13. 中国特色社会主义法律意识:是以中国共产党为领导的广大人民的法律观、法律感、法律思想的总称。
14. 法律意识的作用:
1. 在法的形成中的作用:起着认识社会发展的客观需要的作用
2. 在法的实施中的作用:
(1) 对正确适用社会主义法起着重要作用
(2) 在公民、社会组织遵守和执行法律规范的过程中也起着重要作用
3. 法律意识独立的思想影响作用:一个阶级是社会上占统治地位的物质力量,同时也是社会上占统治地位的精神力量。其作用表现在能够培养全社会对法律需要的认识和守法观念,在促进全社会思想道德观念、价值观念向法律观念的转型过程中发挥重要的意识形态作用。
15. 法律意识的历史继承性:
16. 法律意识的作用
17. 法律意识的培养:中国特色社会主义法律意识的培养包括两方面的内容:
1. 灌输和宣传马克思主义法律观、价值观
2. 在广大群众和干部中普及法律常识
18. 专业法律教育:是指通过正规的法律院校培养法律专业人才,建立全国统一的司
法考试制度、专业法律人员执业资格证书制度和相应的教育培训制度。
19. 普法教育:是指在广大群众和干部中普及法律常识,培养社会主义法律意识的教育培训制度。
第二十八章 中国古代的法律思想
1. 礼治:以礼治国。礼,指周礼。内容广泛,包括政治、军事、司法、行政、道德教化、宗教祭祀、婚丧嫁娶等各个方面,是调整社会生活各方面的行为规则和指导思想的总和。既表现为典章制度,也表现为指引着典章制度和人民日常生活规范的思想原则、精神理念。
2. 德治:是人类社会用道德控制和评价社会成员行为的一种手段,主要通过榜样示范、道德礼仪、教化活动、制定乡规民约和宗族家法、舆论褒贬等形式实现。
为政以德,三纲五常就是伦理道德,就是德治。
1. 儒家的德治思想强调德主刑辅。
2. 儒家的德治思想强调施仁政,注教化,以德去刑、息讼。
3. 儒家的德治思想主张明德慎罚,先教后刑
3. 人治:是主张依靠道德高尚的圣贤通过道德感化来治理国家。
为政在人,人存政举,人亡政息。贤人政治,特别强调当权责和在道德修养与遵守法
度方面要严于律己,为人表率。
4. 法治:以法治国
5. 无为而治:是道家“道法自然”的世界观在政治上的表现,是道家的治国理念。是指统治者应效法自然,无所作为,不要干涉人民的生活,目的是要通过避免矛盾、避免斗争来达到社会秩序的稳定,实质是“无为而无不为”。
6. 尚同:要求从上到下必须“一同天下之义”(《墨子·天志上》),即用“兼相爱,交相利”统一思想。
第二十九章 西方法律思想
1. 自然法学:自然法学派是西方法学史上渊源最久的一个流派,认为在国家制定的法律即实在法之上存在着一种更高的法——自然法。自然法有不同的形式,大体包括自然主义的自然法、神学自然法、理性自然法和新自然法。
2. 自然主义的自然法:古希腊哲学家把自然法看作是制约着立法者一直的自然法则。社会现象像山川湖泊一样都是自然现象,应从大自然的延长线上把握它,“要和自然一致地生活”,一切人间的法律、约定俗成都要符合自然秩序。
3. 神学自然法:中世纪的神学家所谓的自然法是上帝的一致。
4. 理性自然法:自然法学说到了近代进入全盛时期,发展出一整套自然状态、自然权利、自然法和社会契约的理论。但这是制约实在法的不是“自然”,也不是上帝,而是永恒的理性。包括三个阶段:
1. 文艺复兴和宗教改革之后,拥护君主的绝对权力,主张人民的生命和自由只有在同一的中央集权下才能得到保证,而对君主的权力是不能限制的。
2. 大约发生在英国1688年革命前后,伴随着自由资本主义经济和自由主义政治的发展,出现了:企图通过分权保证个人权利不受君主的侵犯,限制君主的权力。
3. 以法国大革命为背景,资产阶级以彻底的反封建、反身全的面貌出现,其思想的额特点不在于限制君主的权力,而是主张人民就是君主,主权属于人民。(社会契约论)
5. 新自然法:
相较于古典自然法学:
1. 强调人权对国家权力行使的制约。有世俗和神学两个发展的方向,这点二者是共同的。
2. 强调当代资本主义的价值观
3. 受其他法学流派的影响。
6. 分析实证主义法学:以英国法学家奥斯丁的分析法学为代表,后来又发展为奥地利法学家凯尔森的规范法学和英国法学家哈特的新分析法学。
哈特归纳的分析法学的特点:
1. “应该是这样的法”和“实际是这样的法”的区分(奥斯丁最早提出这种划分)
2. 对基本法律规范进行纯粹法律研究,即对法律规范的实证主义分析。
3. 主权者的命令就是法
7. 社会法学
8. 法社会学:
1. 行动中的法
2. 法律多元主义
3. 法与社会
第三十章 中国特色社会主义法学
1. 毛泽东的人民民主专政理论:人民民主专政和“两类矛盾”的理论;人民民主的法制思想。
2. 邓小平的民主与法制思想:
1. 制度建设的重要性
2. 社会主义法治建设的基本方针:有法可依,有法必依,执法必严,违法必究。
3. 一手抓建设,一手抓法制
3. “三个代表”重要思想中的依法治国思想:
1. 依法治国,建设社会主义法治国家
2. 依法执政,党的执政方式的改革
3. 依法治国和以德治国
4. 以人为本:作为科学发展和和谐发展的出发点和归宿,对于社会主义法治建设具有根本的意义。
权为民所用,情为民所系,利为民所谋
立党为公,执政为民
坚持以人为本,树立全面、协调、可持续的发展观,促进经济社会和人的全面发展。
依法治国,执法为民,公平正义,党的领导,服务大局。
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