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宏观调控法实施机制研究

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北京科技大学学报(社会科学版) 2010年6月 Journal of University of Science and Technology Beijing June.2010 第26卷第2期 【Social Sciences Edition) V01.26 NO.2 宏观调控法实施机制研究 刘继虎 高 进谢 慧 (中南大学法学院,长沙410083) [摘要] 宏观调控主体具有高位阶性、专业性等特征,受控主体具有较大能动性。宏观调控法律责任主要是程序责 任,且其能够获得豁免的空间较大。我国现行宏观调控法律制度具有决策程序不透明、法律责任及其实现机制不充分的 缺陷。应通过积极的理念创新和制度创新,实现宏观调控公共实施与个人实施的良性互动。 [关键词]宏观调控法;实施机制;公共实施;个人实施 [中图分类号]D9 [文献标识码]A (文章编号]1008—2689(2010)02—0071-06 定的契合关系,因为法律本身的制度准备是社会物质 准备的前提和基础,为社会物质准备提供指导方向; 一、研究范围与前提的界定 而另一方面社会物质条件在本质上规定和限制法律 的制度架构。本文探讨的宏观调控法实施机制即在上 (一)法律实施机制与相关概念 述两种层面展开。 法律的实施,指法律在生活中实际实现的过程, (二)宏观调控法 亦即实定法在生活中实现、内化为社会生活秩序的过 宏观调控法,指调整国家对宏观经济进行调控过 程,是一种“静态法”到“动态法”的过程。法的实施是 程中所发生的社会经济关系的法律规范的总称。我国 法律实现或者法律产生实效的前提。 著名的经济法学家漆多俊先生认为:“从宏观调控法 机制一词有三种含义:一是指事物各组成要素的 的内容上分析,它以宏观引导调控总的指导思想和基 相互组成关系,即机构;二是指事物在有规律的运动 本原则为统率(灵魂),以计划法为中心(龙头),以各 中所发挥的作用、效应及功能;三是指事物发挥功能 项经济政策法为主体,以各种调节手段运用的法律为 的作用过程和作用原理。把三者综合起来,概括地说, 启动机制,如此组成的有机体系”。 2)宏观调控法是 机制就是带规律性地控制模式。 经济法体系中的亚体系之一。关于经济法体系,学界 依照上述表述,机制即是事物发挥的作用以及发 尚未取得共识。但“市场规制法”和“宏观调控法”为经 挥作用的结构和过程。“即保证法律实现的机构、设 济法体系的基本部分已经获得了学界绝大多数成员 施、人员、技术等有机运作的动态过程,也就是说社会 的赞同。宏观调控法体系本身包含计划法、财税法、金 具备法律实施的基本条件,能承担法律实施的成本 融法、专业政策法、价格法等等(当然,关于宏观调控 等”[1]。学者们一般在双重意义上使用“法律实施机制” 法的体系,学界本身也尚未形成完全一致的意见)。本 一词:第一个层面:法律本身为其实施所作的制度架 文将分析的范围限于计划法、财税法、金融法。主要原 构以及相关制度间的有机整合;第二个层面:法律事 因如下:第一,计划法、财税法、金融法是公认的宏观 实的社会物质条件准备及其架构。此两种层面具有一 调控法的组成部分①;第二,对此进行研究,契合本文 [收稿时间J2010—02—23 [作者简介]刘继虎:中南大学法学院教授。 高进:中南大学法学院2008级经济法研究生。 , 谢慧:中南大学法学院2009级经济法研究生 ①例如在史际春、姚海放、龙毕敏、肖竹共同完成的<<2oo2年经济法学研究的回顾与展望》(载于《法学家)2003年第l期)一文中,即将宏观调控法、 财税法、金融法同作为“关于经济管理、调控法”下的并列标题。这说明在学者们的研究中,已默认财税法和金融法是宏观调控法下的重要组成部 分。 72 北京科技大学学报(社会科学版) 2010年6月 所意图采取的实证研究方法。本文拟主要采用实证研 国家机构层级中具有较高位阶,例如经济社会发展规 究方法,而财税法、金融法在我国市政法体系中都有 较多的法律文件,故对其进行实证研究有了充分的基 划的制定主体是全国人大;金融领域的宏观调控主体 是中央银行,银监会、证监会、保监会等;专业性是指 由于宏观调控涉及事务较为综合与复杂,故相关的调 本素材,计划法虽然没有实体性法律文件,但是我国 现代市场经济建设按照“经济规划”有条不紊地推进。 故亦为进行实证分析提供了制度准备。 控主体都有较为独立的地位,相关机关人员一般都要 求具备某方面的专业知识、职业经历等。例如金融法 领域的调控主体银监会、证监会、保监会等都是国家 基于专业监管的需要而设立的。依照通说,行政主体 二、宏观调控法律实施机制的特征 即各级人民政府及其所属部门和法律授权的组织,其 范围较大,专业性亦相对较弱①。 特征即事物的特有属性,是事物性质在某一方面 2、宏观调控法律实施手段的特殊性 的外在表达和契合。特征亦有不同层次,其归结总是 法律实施手段有监督、调控、强制等等。民商法 在与同类事物的对比中实现的,因而对比对象的选取 (或称私法领域)领域的最主要法律手段即是监督,即 就具有了特殊意义,这决定着对事物属性认识的广度 避免私人恣意对国家利益和社会利益造成侵犯。公法 和深度。本文拟通过宏观调控法实施机制与行政法实 领域(或有强烈公法因素)的法律手段则以监督、强制 施机制和市场规制法实施机制对比而认识宏观调控 等为主。行政主体实现立法目的及实体法律内容的主 法实施机制的特征。上述两个对比对象的选取理由如 要法律手段就是强制。而宏观调控法律除了强制性法 下:第一行政法与经济法在实施主体、方式等方面较 律手段之外,还有诱导、激励等手段。诱导是指法律通 为相近,对两者实施机制的对比可以廓清两者的细微 过提供某种利益倾向,诱惑指导相关受控法律主体实 差别,;另一方面宏观调控法已成为世界市场经济国 施法律导向行为;激励指法律提供积极的利益支持, 家的核心,对宏观调控法与行政法实施机制的对比, 引导受调控主体的相关行为。例如财税法中国家规定 亦可对经济法独立部门法地位的确立有所裨益;第 一系列的税收优惠措施(免税或者减税项目),引导市 二,宏观调控法与市场规制法同属经济法体系中的平 场主体积极作为,进而实现产业升级、产业结构调整、 行层次,两者实施机制都满足经济法实施机制的特 保护环境和可持续发展等一系列的宏观调控目标。而 征,但是两者在细微之处具有较大差异,因此对两者 行政法中虽有一些零星关于诱导、激励之法律手段 实施机制的对比性研究符合和满足于经济法研究范 (主要体现在行政合同、行政指导制度中),但其主要 围的扩展,可拓展本文研究深度。 的法律手段仍是监管和强制。虽然现代政府理念提倡 (一)与行政法对比下宏观调控法实施机制的特 构建服务型政府,但是行政执法手段中的监督、强制 征 等仍然体现着行政执法的本质属性。 1、法律实施主体方面:宏观调控法律实施主体 行政法与宏观调控法实施机制存在的上述差异 具有高位阶陛和专业性;受控主体的能动性强 是由两者的立法目的、价值导向、立法本位等因素综 行政法律关系主体是行政主体及其相对人,宏观 合决定的。行政法采国家本位,国家利益至上的价值 调控法律关系主体是调控主体和受控主体。其中行政 理念,其作为传统之公法领域,国家本质上是对私人 相对人或受控主体分别为行政主体或调控主体的相 自由的一定限制(即使其最终极意义上是为了私人的 对主体。在倡导法治与民主的当今社会,行政相对人 自由),故应当采用强制和监管的法律实施手段。而宏 或受控主体皆享有法律主体地位,享有法律权利。在 观调控法是作为“市场失灵”与“国家失灵”的补充角 终极意义上讲,调控主体或行政主体的权力设置亦是 色出现的,采社会本位。以社会公共利益的最大化为 实现行政相对人与受控主体的权利的手段和方式。但 其价值导向,其不具备强制限制行为人自由的正义道 行政主体与调控主体在行政法律关系与宏观调控法 德根基,惟有采用诱导和激励机制,才能最大化地实 律关系中规定着法律关系的属性,相对较为重要,其 现其立法目标。 规定着行政法律关系与宏观调控法律关系的形式特 (二)与市场规制法实施机制相比较的特征 征。宏观调控主体具有高位阶l生是指宏观调控主体在 1、法律实施主体方面:宏观调控法律实施主体 ①这从公务员招考报名条件中就可窥知。一般政府部门招考要求中并不限制专业与职业经历;而银监会、证监会、保监会这些部门招考条件中往往 规定较为严格的招考条件,有专业限制和职业经历等的限制。 第26卷第2期 刘继虎、高进、谢慧:宏观调控法实施机制研究 73 具有高位阶l生和专业性;受控主体的能动l生强。 如上所述,由于宏观调控事务的复杂性,宏观调 控实施主体具有高位阶l生和专业性特征。宏观调控事 关国家经济和社会发展大局,为保障调控的有效性和 权威,调控主体必须具有高位阶I生;且由于宏观调控 之复杂性,涉及面广的客观因素现代民主要求的主观 因素的综合作用,受调控主体在调控法律关系中具有 较大的活动空间,有较强能动性。正因为如此,有的学 者认为“事实上,宏观调控行为的实施主体不能是地 方政权,也不能是中央全部行政机关,而只有少数行 政机关才有权实施宏观调控行为。例如国务院、中国 人民银行、财政部、国家发展和改革委员会、商务部 等。”[31而市场规制法实施主体则范围较广,主体众多, 由不同的国家部门分担。例如我国反垄断法的主管部 门是商务部;消费者权益保护法的主管部门是各级工 商管理机关;产品质量管理法的主管部门是各级质量 监督部门。行文至此,便发现了一个有趣的现象:市场 规制法实施主体同时也是行政法主体。此亦为经济法 独立部门法地位一直难以获得真正广泛认可的制度 性障碍。笔者认为:市场规制法与行政法主体的一致 性仅仅具有形式意义。同一国家机关在执行不同法律 事务时,具有不同的法律地位,受不同的法律羁束、受 不同法律价值理念引导是完全有可能的。且现代国家 职能急剧膨胀,而国家职能部门却难以急剧扩展,因 为一方面机构的扩展意味着效率的下降和制度成本 的上升,而一旦成本上升到足以挤压制度所带来的效 益时,该制度之存在就没有必要。而某些制度是社会 所必须的,必须予以建立。在此种两难困境下,职能要 求现存国家机构承担更多的职能,此时就出现了上述 的行政法主体与宏观调控法主体同一的现象;或者将 部分职能交由较为成熟的社会组织承担,故非国家组 织(NGO)方兴未艾,不断发展。 另外市场规制法中的相对主体能动性较差。尽管 其在某些情况下具有能动作用,例如某一产品销售者 可以申请就市场规制主体所作出的吊销营业执照的 行为进行听证。但是此种能动性的空间极小,只限于 对自身既定利益之维护,而宏观调控法中的受控主体 的能动陛则可满足其对利益的积极追求。例如企业组 织通过从事法律所希望的业务而享受财政税收优惠 等;或者是在国家制定相关产业计划、国家规划时,通 过听证机制等进行利益表达,以实现自身利益的最大 化。 2、法律责任的特殊性 法律责任在法律中具有极为重要的地位。法律与 其他社会规范相区别的重要特征之一就是法律责任 的明确性、可感知性。当然其他社会规则也有自己其 自身评价机制,例如道德的惩罚使当事人社会名誉和 评价下降;宗教规则的责任使得当事人对于被“主”抛 弃,死后会进入炼狱等的恐惧。但是法律责任的可感 测性却更为清晰,因为其往往由国家权威机构给予正 式评价。正是由于法律责任的特殊性,部分学者的研 究视域中,法律实施机制便是法律责任的实现机制的 同义语。 宏观调控法律责任包括调控主体和受控主体的 法律责任,其特殊性就表现在调控主体的法律责任。 “宏观调控决策法律责任是指决策主体在决策过程中 违反法律规定的义务所应付出的代价。” 宏观调控主 体法律责任在更大意义上是一种违反法定程序的责 任。如果调控主体依照法定程序实施调控行为,即使 调控的实际结果与预期目标南辕北辙,甚至完全失 败,其亦不用承担法律责任。有部分学者认为,在上述 情况下,宏观调控主体应当承担政治责任。且认为“我 国应该借鉴、引进西方责任政府下的宏观调控决策失 误责任,建立我国的以引咎辞职、弹劾为主要内容的 宏观调控决策失误责任。这是宏观调控的新型责任 嘲。”但是,政治责任并非一种严格意义上的法律责任。 政治责任的承担往往是主动性的,主要表现为“引咎 辞职”,没有极为规范的实施机制,难以纳入法律责任 的范畴。市场规制法律责任包括市场规制主体责任与 市场主体责任。市场主体责任依照行政程序实现;市 场规制主体的法律责任依照行政程序(上级行政机 关、行政监察机关、公务员监督考核机关等)或者司法 程序(行政诉讼、刑事诉讼或者国家赔偿诉讼)来实 现。而且市场规制主体责任的归结往往有实体规则可 适用。因为国家赋予市场规制主体的权限、处罚方式、 强制形式等都较为明确。如果相关机关或者人员违法 行为或者不作为、不适当作为,法律责任的归结较为 明确。当然任何法律责任的归结在本质上是一种判断 权和裁量权。但是法律的规定表明:其赋予相关主体 对市场规范规制主体的违法行为的法律责任的裁量 权明显较小。 而国家宏观调控主体法律责任在某种程度上并 不能被实现,因为部分国家宏观调控行为属于国家行 为,属于立法行为,根本无法追究行为主体的责任。例 如由于全国人大表决通过的经济与社会发展规划,即 使实施证明该规划并不合理,甚至与现行相关法律相 矛盾(当然这种情况出现的概率是极小的),也无法追 究法律责任。另外,由于国家宏观调控行为本身就具 有不可预测性,因此即使出现与调控目的完全相互背 离的调控行为,相关主体也并不承担法律责任。 74 北京科技大学学报(社会科学版) 2010年6月 出现上述差异的原因,本质上在于市场规制与宏 观调控两种行为性质差别。市场规制属于微观管理, 明性;另一方面宏观调控行为作为一种国家(政府)行 为,依照现代国家法治理念和民主政治的要求,其决 策应当融人民主因素和利益表达机制。但是我国的相 关宏观调控实践却令人遗憾:一方面现行层级较高的 法律制度中并没有关于宏观调控决策程序的规定;另 一其行为具有较大的确定性,人类的有限理性能对此予 以较为充分的把握,故其对法律责任的归结较为清晰 和明朗。而宏观调控行为属于宏观管理,其本质是对 未知事项的预测和判断,其根据是人类已知的经验总 结,虽然人类对之作了深入研究,但仍然难以真正地 把握。另一方面法律本身即是对规律性事项的规定, 方面国家宏观调控实际活动也昭示了此方面的缺 陷。例如为了应对本次次贷危机所引发的全球性金融 危机和经济危机,国务院果断决策,投入振兴经济的 法律责任亦不例外。且责任承担亦需要一种理性正义 “四万亿”国家投资。但是该决定的做出所考虑的因 力量的支持。而让人对自己无知的事项承担法律责 素、四万亿资金的投资方向、资金使用等并没有同时 任,这显然是非正义的。 予以公布;也并没有通过听证等程序来决定上述事 项。 三、我国宏观调控法律实施及其缺陷 (二)宏观调控法律责任机制的匮乏 宏观调控法作为法律,其亦应当为相关的法律义 务性规定配置相应的法律责任条款。但是我国宏观调 由于我国尚未出台基本法性质的宏观调控法律 控法相关法律责任的条款却相当匮乏。例如《中国人 文件,故只能通过对其他相关亚层次的法律文件的分 民银行业监督管理法》第五章关于法律责任的规定仅 析来透视我国现行宏观调控法律实施机制及其缺陷。 仅有七条;而且该法前四章的许多义务性条款在该章 前文已述及,法律实施机制包括两个方面:一为法律 中并没有配置责任条款。不可否认,由于人类的有限 本身为其实施所作的制度准备;二则为法律实施的社 理性,作为一种面向未来的法律行为,宏观调控活动 会物质准备。我国现行的宏观调控法以公共实施为 本身并一定总是正确、有效的。但这并不能否认宏观 主,主要表现在:(1)各主要宏观调控法都相应地构建 调控法律责任存在的必要性。因为法律责任的设置并 专门的层级较高的国际机关来实施,例如《人民银行 非意在消灭错误,而是避免更多错误和不当行为的发 法》由中国人民银行来实施;《中华人民共和国银行业 生。 监督管理法》由银监会来实施等;(2)各主要宏观调控 (三)宏观调控法律责任实现机制的匮乏 机关活动主要以公共执法为主。即宏观调控活动的启 法律责任实现形式具有多样性、包括行政司法方 动主体往往是宏观调控机关本身;启动时间往往由宏 式和行政方式。行政方式包括行政处罚与行政处分, 观调控机关本身决定;启动方式和调控方式也往往主 司法方式即司法诉讼,包括违宪审查机制与一般性诉 要由宏观调控机关决定。我国宏观调控法律机制具有 讼机制。我国现行的宏观调控法律责任的实现机制呈 一定制度合理性和优越性。曾经发挥(例如应对“亚洲 现整体性匮乏及重行政实现方式、轻司法实现方式的 金融风暴”)和正在发挥着(应对当下的全球性金融危 特征。宏观调控法律责任实现机制总体匮乏主要表现 机)重要积极意义。但是我国宏观调控法实施机制仍 在:法律责任条款本身规定较少。对此,请见下表: 然存在着影响其效用的制度性缺陷和障碍。主要表现 现代法治理念和法律实践证明:法律责任的最佳 在以下方面: 实践方式是司法方式;而且宏观调控行为往往涉及到 (一)宏观调控决策缺乏透明性 国库行为,影响每个纳税人的利益,故应当设立违宪 宏观调控本身极为复杂,且具有多重价值导向相 审查机制。而我国的法律现实是:宏观调控行为法律 互作用的特征,其实施对社会、国家经济等各个方面 责任的主要实现方式是行政方式,其中涉及到的司法 活动将产生巨大影响。因此其决策要求具备一定的透 方式仅仅是受控主体认为国家调控主体侵犯其合法 法律责任条款总数 行政追责条款数 司法追责条款数 中国人民银行法 10 9 1(行政诉讼) 银行业监督管理法 7 7 O 预算法 3 3 O 第26卷第2期 刘继虎、高进、谢慧:宏观调控法实施机制研究 75 利益时,向人民法院提起诉讼,主张权利。这并非纯粹 的宏观调控法律责任的司法实现方式。 有人认为“宏观调控行为是一种决策行为和国家 行为”网。并基于此而认为,宏观调控行为不具有可诉 性。笔者对此不能认同,宏观调控行为就其行为本身 内容来说,并不具备可诉性,因为调控即是着眼于未 来,法律不能惩罚未知。但是宏观调控行为并不仅仅 具有实质性内容,其还有形式要素。现代法治的重要 特征之一就是程序法治,宏观调控行为程序违法即应 具有可诉性。因此不能仅仅依据宏观调控法的内容特 性就否定其可诉性。基于宏观调控行为的特殊性,其 “诉讼在多数情况下属于公益经济诉讼”。【7]由于政府 的宏观调控行为通常是以行政法规、规章或者行政 机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令等方 式作出的“抽象行政行为”所以无法纳入到行政诉讼 的范畴【8j。 四、我国宏观法律实施机制的完善 (一)关于法律的公共实施与个人实施 自公共组织与国家出现之后,法律的实施即可分 为公共实施与私人实施。法律的公共实施是指法律被 公共机关主动实施,执行以实现的现象;法律的私人 实施,指法律被社会主体(自然人、法人、非法人组织) 实施与执行的现象,最典型的就是合同行为。法律的 公共实施与私人实施之间并不存在明确界限,只有两 者通力合作、密切配合,才能实现执法效果的最优。因 为两者各有优劣:公共执法具有执法资源雄厚、执法 方式多样、执法技术先进等优势,但其亦存在执法成 本高昂、寻租倾向等弊端。私人执法具有执法方式多 样化、执法成本较低等技术优势;但亦存在执法方式 有限、执法资源薄弱等劣势。故宏观调控法律事实亦 应通过制度设计,一方面充分发挥公共实施与私人实 施的优势作用,克服其实施弊端;另一方面应创新机 制,实现公共实施与个人实施间的密切配合,有效互 动。 (二)完善国家宏观调控法律的公共实施机制 国家宏观调控法律公共实施机制的完善主要 包括以下方面:(1)建立和健全国家宏观调控基础信 息收集、汇总机制,保障基本经济和社会信息的真实、 有效;(2)建立和健全国家宏观调控决策机制,适当吸 收各方面权威专家加入决策库,保障决策的公开、透 明;(3)建立和健全国家宏观调控协调机制,确保步调 一致,避免部门问的打架现象的发生;(4)建立和健全 国家宏观调控法律责任机制,通过理念创新和制度创 新,逐步拓宽宏观调控行为的司法审查机制,以确保 国家宏观调控行为的审慎性;(5)建立和健全宏观调 控行为监督机制,确保国家宏观调控行为和调控资金 等准确到位,有效抑制权力寻租现象的发生,避免社 会不公。 (三)完善国家宏观调控法律的私人实施机制 法律最初始的实施形式即是私人实施,只是在国 家出现之后,法律私人实施的范围和手段等才逐渐受 到约束和限制,现代法律已经不允许私人通过暴力手 段实施法律(正当防卫除外),暴力手段已经成为国家 垄断陛执法资源。但是随着社会民主理念和个人意识 的再次勃兴,法律的私人实施重新被重视,并获得了 较大的发展。私人实施在完善国家宏观调控法律实施 方面大有作为,完善我国宏观调控法律私人实施机 制,主要包括:(1)建立和健全国家宏观调控决策机 制,允许通过听证等程序让社会不同利益群体的意 见;(2)建立和健全监督激励机制,通过给予金钱奖励 等形式,鼓励民众对国家宏观调控中的违法行为予以 控告、举报或举报;(3)建立和健全公益诉讼机制,允 许个人代表公共群体对违法违规之宏观调控行为提 出控诉。 结语 宏观调控法是现代经济法的核心部分。现代法治 理念与市场经济的缺陷决定了宏观调控法的重要地 位。我国现行的宏观调控法治尚未完全建立,宏观调 控实施机制存在较大缺陷。为了保障宏观调控的制度 化、法制化、体系化,必须抓紧时间,经过调查研究,结 合中国实际情况,出台一系列宏观调控法实施方面的 制度。 [参考文献] [1]方纯.法律的激励机制及其实现条件[J1.广西民族学院 学报(哲学社会科学版),2006,(4). 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[8] 丁国民,王慧玲.谁对宏观调控说“不”——探究经济法 的可诉性问题【JJ.三峡大学学报(人文社会科学版), 9 (责任编辑:肖建国) Study on the Implementation Mechanism of Macro-regulation and Control Law UU Ji—hu,GA0 Jin,XIE Hui (Law School Central South University,Changsha 4 1 0083,China) Abstract:The subject of macro—regulation has the features of hi sh order and profession.The subject controlled has a dynamic role.The legal liability of macro—regulation is mainly process liability,which has a comparatively lrage exemption.The current maero—regulation system in China still has some disadvantages.It is necessary to stimulate the interaction of public and individual maero—regulation htrough positive the retical and systematic innovation. Key words:macro—regulation and control law;implementation mechanism;public implementation;individual implementation 

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