司法考试历年真题解析2014年：民法不定项选择题

（2013年）（⼀）

材料①：2012年2⽉，甲公司与其全资⼦公司⼄公司签订了《协议⼀》，约定甲公司将其建设⽤地使⽤权⽤于抵偿其⽋⼄公司的2000万元债务，并约定了仲裁条款。但甲公司未依约将该⽤地使⽤权过户到⼄公司名下，⽽是将之抵押给不知情的银⾏以获贷款，办理了抵押登记。

材料②：同年4⽉，甲公司、丙公司与丁公司签订了《协议⼆》，约定甲公司⽋丁公司的5000万元债务由丙公司承担，且甲公司法定代表⼈张某为该笔债务提供保证，但未约定保证⽅式和期间。曾为该5000万元负债提供房产抵押担保的李某对《协议⼆》并不知情。同年5⽉，丁公司债权到期。

材料③：同年6⽉，丙公司丧失偿债能⼒。丁公司查知⼄公司作为丙公司的股东（⾮发起⼈），对丙公司出资不实，尚有3000万元未注⼊丙公司。同年8⽉，⼄公司既不承担出资不实的赔偿责任，⼜怠于向甲公司主张权利。材料④：同年10⽉，甲公司股东戊公司与⼰公司签订了《协议三》，约定戊公司将其对甲公司享有的60%股权低价转让给⼰公司，戊公司承担甲公司此前的所有负债。

请回答第86-91题。

86.根据材料①，关于甲公司、⼄公司与银⾏的法律关系，下列表述正确的是（）。A.甲公司⽋⼄公司2000万元债务没有消灭B.甲公司抵押建设⽤地使⽤权的⾏为属于⽆权处分C.银⾏因善意取得⽽享有抵押权

D.甲公司⽤建设⽤地使⽤权抵偿债务的⾏为属于代为清偿【答案】A

【解析】本题考核代物清偿、代为清偿、抵押权的设⽴。

选项A正确。本案中，甲公司以建设⽤地使⽤权抵债必须将建设⽤地使⽤权过户给⼄公司才导致债的消灭，没有办理过户登记，就没有清偿成功。因此，甲公司⽋⼄公司的债务仍然存在。

选项B、C错误。甲公司将⾃⼰享有权利的建设⽤地使⽤权抵押给不知情的银⾏，⽽且办理了抵押登记，甲公司是有权处分，⽽⾮⽆权处分。因此，银⾏是依据甲公司的合法处分⾏为获得的抵押权，并⾮依据善意取得制度取得抵押权。

选项D错误。代物清偿是指债务⼈以他种给付代替其所负担的给付，从⽽使债消灭的⽅式；代为清偿是指在法律没有规定或者当事⼈之间也没有约定清偿可以由第三⼈进⾏时，当事⼈以外的第三⼈向权利⼈所为的债务履⾏⾏为。本案中甲以建设⽤地使⽤权抵债是⼀种代物清偿⽽⾮代为清偿。

87.根据材料②，如丁公司主张债权，下列表述正确的是（）。A.丁公司有权向张某主张B.丁公司有权向李某主张C.丁公司有权向甲公司主张D.丁公司有权向丙公司主张【答案】AD

【解析】本题考核债务承担、保证。

选项A正确。《担保法》第19条规定，当事⼈对保证⽅式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。协议中对张某提供的保证⽅式未作约定，应当认定为连带责任保证。《担保法》第1第2款规定，连带责任保证的债务⼈在主合同规定的债务履⾏期届满没有履⾏债务的，债权⼈可以要求债务⼈履⾏债务，也可以要求保证⼈在其保证范围内承担保证责任。据此可知，当丁公司债权到期时，其既可以找债务⼈承担责任，也可以直接找连带保证⼈张某承担保证责任。

选项B错误。《物权法》第175条规定，第三⼈提供担保，未经其书⾯同意，债权⼈允许债务⼈转移全部或者部分债务的，担保⼈不再承担相应的担保责任。本案中，债务转让时，曾为该5000万元债务提供房产抵押担保的李某并不知情，因此，李某不再承担担保责任。

选项C错误，选项D正确。甲公司已将全部债务转让给丙公司，且经过了丁公司的同意，转让之后，甲公司不再是债务⼈，丙公司才是债务⼈。

88.关于《协议⼆》中张某的保证期间和保证债务诉讼时效，下列表述正确的是（）。A.保证期间为2012年5⽉起6个⽉B.保证期间为2012年5⽉起2年C.保证债务诉讼时效从2012年5⽉起算D.保证债务诉讼时效从2012年11⽉起算【答案】A

【解析】本题考核保证期间与保证诉讼时效。

选项A正确，选项B错误。《担保法》第26条第1款规定，连带责任保证的保证⼈与债权⼈未约定保证期间的，债权⼈有权⾃主债务履⾏期届满之⽇起六个⽉内要求保证⼈承担保证责任。据此可知，张某提供保证的保证期间⾃2012年5⽉份丁公司的债权到期开始计算，期限为6个⽉。

选项C、D错误。《担保法解释》第34条第2款规定，连带责任保证的债权⼈在保证期间届满前要求保证⼈承担保证责任的，从债权⼈要求保证⼈承担保证责任之⽇起，开始计算保证合同的诉讼时效。

(2012年)（⼀）

甲公司将1台挖掘机出租给⼄公司，为担保⼄公司依约⽀付租⾦，丙公司担任保证⼈，丁公司以机器设备设置抵押。⼄公司⽋付10万元租⾦时，经甲公司、丙公司和丁公司⼝头同意，将6万元租⾦债务转让给戊公司。之后，⼄公司为现⾦周转将挖掘机分别以45万元和50万元的价格先后出卖给丙公司和丁公司，丙公司和丁公司均已付款，但⼄公司没有依约交付挖掘机。

因⼄公司⼀直未向甲公司⽀付租⾦，甲公司便将挖掘机以48万元的价格出卖给王某，约定由⼄公司直接将挖掘机交付给王某，王某⾸期付款20万元，尾款28万元待收到挖掘机后⽀付。此事，甲公司通知了⼄公司。

王某未及取得挖掘机便死亡。王某临终⽴遗嘱，其遗产由其⼦⼤王和⼩王继承，遗嘱还指定⼩王为遗嘱执⾏⼈。因⼤王⼀直在外地⼯作，同意王某遗产由⼩王保管，没有进⾏遗产分割。在此期间，⼩王将挖掘机出卖给⽅某，没有征得⼤王的同意。

请回答第86-91题。

86.关于⼄公司与丙公司、丁公司签订挖掘机买卖合同的效⼒，下列表述错误的是（）。A.⼄公司可以主张其与丙公司的买卖合同⽆效B.丙公司可以主张其与⼄公司的买卖合同⽆效C.⼄公司可以主张其与丁公司的买卖合同⽆效D.丁公司可以主张其与⼄公司的买卖合同⽆效【答案】ABCD

【考点】买卖合同的效⼒

《最⾼⼈民关于审理买卖合同纠纷案件适⽤法律问题的解释》（简称《买卖合同纠纷解释》，下同）第三条第⼀款规定，当事⼈⼀⽅以出卖⼈在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同⽆效的，⼈民不予⽀持。即因⽆权处分订⽴的买卖合同，若⽆其他效⼒瑕疵（如⾏为能⼒、意思表⽰真实等瑕疵），该买卖合同有效。⽆权处分不影响买卖合同的效⼒。据此可知，⼄公司和丙公司之间的挖掘机买卖合同以及⼄公司和丁公司之间的挖掘机买卖合同均有效。

87.在⼄公司将6万元租⾦债务转让给戊公司之前，关于丙公司和丁公司的担保责任，甲公司下列做法正确的是（）。

A.可以要求丙公司承担保证责任B.可以要求丁公司承担抵押担保责任

C.须先要求丙公司承担保证责任，后要求丁公司承担抵押担保责任D.须先要求丁公司承担抵押担保责任，后要求丙公司承担保证责任【答案】AB【考点】混合担保

《物权法》第⼀百七⼗六条规定，被担保的债权既有物的担保⼜有⼈的担保的，债务⼈不履⾏到期债务或者发⽣当事⼈约定的实现担保物权的情形，债权⼈应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务⼈⾃⼰提供物的担保的，债权⼈应当先就该物的担保实现债权；第三⼈提供物的担保的，债权⼈可以就物的担保实现债权，也可以要求保证⼈承担保证责任。提供担保的第三⼈承担担保责任后，有权向债务⼈追偿。据此可知，债权⼈甲公司可以要求丙公司承担保证责任，也可以要求丁公司承担抵押担保责任，没有先后顺序的。

88.在⼄公司将6万元租⾦债务转让给戊公司之后，关于丙公司和丁公司的担保责任，下列表述正确的是（）。A.丙公司仅需对⼄公司剩余租⾦债务承担担保责任B.丁公司仅需对⼄公司剩余租⾦债务承担担保责任C.丙公司仍应承担全部担保责任D.丁公司仍应承担全部担保责任【答案】AB

【考点】债务转让与担保责任的承担

【解析】《物权法》第⼀百七⼗五条规定，第三⼈提供担保，未经其书⾯同意，债权⼈允许债务⼈转移全部或者部分债务的，担保⼈不再承担相应的担保责任。《担保法》第⼆⼗三条规定，保证期间，债权⼈许可债务⼈转让债务的，应当取得保证⼈书⾯同意，保证⼈对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。本案中，⼄公司将6万元租⾦债务转让给戊公司时，仅取得了保证⼈丙公司与抵押⼈丁公司的⼝头同意，未取得其书⾯同意，所以，对于转让给戊公司的6万元债务，丙公司、丁公司不再承担担保责任。

.甲公司与王某签订买卖合同之后，王某死亡之前，关于挖掘机所有权⼈，下列选项正确的是（）。A.甲公司B.丙公司C.丁公司D.王某【答案】D【考点】指⽰交付

【解析】《物权法》第⼆⼗六条规定，动产物权设⽴和转让前，第三⼈依法占有该动产的，负有交付义务的⼈可以通过转让请求第三⼈返还原物的权利代替交付。本案中，甲公司是挖掘机的所有权⼈，甲公司将该挖掘机出卖给王某，且与王某约定让与甲公司对⼄公司的返还请求权以代现实交付，并通知了⼄公司。因此，甲公司与王某已经以指⽰交付的⽅式完成了交付，王某已经取得了挖掘机的所有权。

90.王某死后，关于甲公司与王某的买卖合同，下列表述错误的是（）。A.甲公司有权解除该买卖合同B.⼤王和⼩王有权解除该买卖合同

C.⼤王和⼩王对该买卖合同原王某承担的债务负连带责任

D.⼤王和⼩王对该买卖合同原王某承担的债务按其继承份额负按份责任【答案】ABD【考点】概括继承

【解析】选项A、B说法错误。《继承法》第三⼗三条第⼀款规定，继承遗产应当清偿被继承⼈依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承⼈⾃愿偿还的不在此限。由据此可知，被继承⼈订⽴合同后死亡的，被继承⼈订⽴的合同由其继承⼈法定承受。同时，这⾥没有法定解除权产⽣的情形。

选项C说法正确，选项D说法错误。在继承开始以后，遗产分割以前，两个以上的继承⼈对之享有继承权的遗产属于共同共有。《物权法》第⼀百零⼆条规定，因共有的不动产或者动产产⽣的债权债务，在对外关系上，共有⼈享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三⼈知道共有⼈不具有连带债权债务关系的除外；在共有⼈内部关系上，除共有⼈另有约定外，按份共有⼈按照份额享有债权、承担债务，共同共有⼈共同享有债权、承担债务。偿还债务超过⾃⼰应当承担份额的按份共有⼈，有权向其他共有⼈追偿。据此可知，⼤王和⼩王对该买卖合同原王某承担的债务负连带责任，⽽不是按份责任。

91.关于⼩王将挖掘机卖给⽅某的⾏为，下列表述正确的是（）。A.⼩王尚未取得对挖掘机的占有，不得将其出卖给⽅某B.⼩王出卖挖掘机应当取得⼤王的同意C.⼤王对⼩王出卖挖掘机的⾏为可以追认

D.⼩王是王某遗嘱的执⾏⼈，出卖挖掘机不需要⼤王的同意【答案】BC

【考点】共有物的处分

【解析】选项A错误。在继承开始以后，遗产分割以前，两个以上的继承⼈对之享有继承权的遗产属于共同共有。据此可知，⼩王对挖掘机享有所有权，有权将其卖给⽅某。

选项B、C正确，选项D说法错误。《物权法》第九⼗七条规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重⼤修缮的，应当经占份额三分之⼆以上的按份共有⼈或者全体共同共有⼈同意，但共有⼈之间另有约定的除外。据此可知，⼩王出卖挖掘机应当取得⼤王的同意，⽽⼩王在没有征得⼤王的同意的情况下将挖掘机进⾏出卖的⾏为属于⽆权处分，⼤王对⼩王的⾏为可以予以追认。

（2011年）（⼀）

甲公司与⼄公司约定，由甲公司向⼄公司交付1吨药材，⼄公司付款100万元。⼄公司将药材转卖给丙公司，并约定由甲公司向丙公司交付，丙公司收货后3⽇内应向⼄⽀付价款120万元。

张某以⾃有汽车为⼄公司的债权提供抵押担保，未办理抵押登记。抵押合同约定：“在丙公司不付款时，⼄公司有权就出卖该汽车的价款清偿⾃⼰的债权。”李某为这笔货款出具担保函：“在丙公司不付款时，由李某承担保证责任”。丙公司收到药材后未依约向⼄公司⽀付120万元，⼄公司向张某主张实现抵押权，同时要求李某承担保证责任。

张某见状，便将其汽车赠与刘某。刘某将该汽车作为出资，与钱某设⽴丁酒店有限责任公司，并办理完出资⼿续。

丁公司员⼯⽅某驾驶该车接送酒店客⼈时，为躲避⼀辆逆⾏摩托车，将⾏⼈赵某撞伤。⽅某⾃⾏决定以丁公司名义将该车放在戊公司维修，为获得维修费的⼋折优惠，⽅某以其名义在与戊公司相关的庚公司为该车购买⼀套全新座垫。汽车修好后，⽅某将车取⾛交丁公司投⼊运营。戊公司要求丁公司⽀付维修费，否则对汽车⾏使留置权，丁公司回函请宽限⼀周。庚公司要求丁公司⽀付座垫费，丁公司拒绝。请回答第86—91题。

86.关于⼄公司与丙公司签订合同的效⼒，下列表述正确的是（）。（2011年卷三不定项第86题）A.效⼒待定

B.为甲公司设定义务的约定⽆效C.有效D.⽆效【答案】C

【考点】合同的效⼒

【解析】《合同法》第五⼗⼀条规定，⽆处分权的⼈处分他⼈财产，经权利⼈追认或者⽆处分权的⼈订⽴合同后

取得处分权的，该合同有效。本题中，甲公司将药材交付给⼄公司之前，⼄公司对药材不享有所有权，此时其与丙公司签订的买卖合同效⼒待定。⼄、丙公司签订买卖合同后甲公司依照约定将药材交付给了丙公司，说明甲公司对⼄、丙之间的买卖合同进⾏了追认。因此，该合同为有效合同。

87.关于⼄公司要求担保⼈承担责任，下列表述正确的是（）。（2011年卷三不定项第87题）A.⼄公司不得向丙公司和李某⼀并提起诉讼B.李某对⼄公司享有先诉抗辩权C.⼄公司应先向张某主张实现抵押权

D.⼄公司可以选择向张某主张实现抵押权或者向李某主张保证责任【答案】BD

【考点】抵押权、保证

【解析】选项A错误。《民诉意见》第五⼗三条规定，因保证合同纠纷提起的诉讼，债权⼈向保证⼈和被保证⼈⼀并主张权利的，⼈民应当将保证⼈和被保证⼈列为共同被告；债权⼈仅起诉保证⼈的，除保证合同明确约定保证⼈承担连带责任的外，⼈民应当通知被保证⼈作为共同被告参加诉讼；债权⼈仅起诉被保证⼈的，可只列被保证⼈为被告。

选项B正确。《担保法》第⼗七条规定，当事⼈在保证合同中约定，债务⼈不能履⾏债务时，由保证⼈承担保证责任的，为⼀般保证。⼀般保证的保证⼈在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务⼈财产依法强制执⾏仍不能履⾏债务前，对债权⼈可以拒绝承担保证责任。据此可知，李某为⼀般保证⼈，其享有先诉抗辩权。

选项C错误，选项D正确。《物权法》第⼀百七⼗六条规定，被担保的债权既有物的担保⼜有⼈的担保的，债务⼈不履⾏到期债务或者发⽣当事⼈约定的实现担保物权的情形，债权⼈应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务⼈⾃⼰提供物的担保的，债权⼈应当先就该物的担保实现债权；第三⼈提供物的担保的，债权⼈可以就物的担保实现债权，也可以要求保证⼈承担保证责任。提供担保的第三⼈承担担保责任后，有权向债务⼈追偿。

88.在刘某办理出资⼿续后，关于汽车所有权⼈，下列选项正确的是（）。（2011年卷三不定项第88题）A.⼄公司B.张某C.刘某D.丁公司【答案】D

【考点】所有权的取得

【解析】《公司法》第⼆⼗⼋条第⼀款规定，股东应当按期⾜额缴纳公司章程中规定的各⾃所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资⾜额存⼊有限责任公司在银⾏开设的账户；以⾮货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移⼿续。据此可知，刘某办理出资⼿续后，该汽车的所有权转移给了丁公司。

.关于对赵某的损害应承担侵权责任的主体，下列选项正确的是（）。（2011年卷三不定项第题）A.⽅某B.钱某和刘某C.丁公司D.摩托车主【答案】D【考点】紧急避险

【解析】《民法通则》第⼀百⼆⼗九条规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发⽣的⼈承担民事责任。如果危险是由⾃然原因引起的，紧急避险⼈不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险⼈应当承担适当的民事责任。本题中，⽅某是为了躲避⼀辆逆⾏的摩托车，才将⾏⼈赵某撞伤的，构成紧急避险，责任应由引起险情发⽣的摩托车主承担。

90.关于汽车维修合同，下列表述正确的是（）。（2011年卷三不定项第90题）A.⽅某构成⽆因管理B.⽅某构成⽆权代理C.⽅某构成⽆权处分D.⽅某构成表见代理【答案】AB

【考点】⽆因管理、⽆权代理

【解析】选项A正确。《民法通则》第九⼗三条规定，没有法定的或者约定的义务，为避免他⼈利益受损失进⾏管理或者服务的，有权要求受益⼈偿付由此⽽⽀付的必要费⽤。本题中，⽅某不是汽车的所有⼈，对汽车的损害也⽆过错，不承担赔偿责任，其没有法定或约定的义务，即没有为丁公司维修汽车的义务，其主动为丁公司维修汽车的⾏为构成⽆因管理。

选项B正确，选项C错误。《合同法》第四⼗⼋条第⼀款规定，⾏为⼈没有代理权、超越代理权或者代理权终⽌后以被代理⼈名义订⽴的合同，未经被代理⼈追认，对被代理⼈不发⽣效⼒，由⾏为⼈承担责任。本题中，⽅某在没有取得丁公司授权的情况下，其⾃⾏决定以丁公司名义将该车放在戊公司进⾏维修的⾏为构成⽆权代理，⽽⾮⽆权处分。

选项D错误。《合同法》第四⼗九条规定，⾏为⼈没有代理权、超越代理权或者代理权终⽌后以被代理⼈名义订⽴合同，相对⼈有理由相信⾏为⼈有代理权的，该代理⾏为有效。本题中，⽅某以丁公司的名义与戊公司签订维修合同，构成⽆权代理，但是题⼲中并没有给出戊公司有理由相信⽅某有代理权的信息，因此，不构成表见代理。

91.关于座垫费和维修费，下列表述正确的是（）。（2011年卷三不定项第91题）A.⽅某应向庚公司⽀付座垫费B.丁公司应向庚公司⽀付座垫费C.丁公司应向戊公司⽀付维修费D.戊公司有权将汽车留置【答案】AC

【考点】合同的相对性、⽆因管理、⽆权代理、留置权

【解析】选项A正确，选项B错误。⽅某以其名义与庚公司签订的座垫买卖合同，根据合同的相对性原则，应由⽅某向庚公司⽀付购买座垫的费⽤。

选项C正确。⽆论从⽆因管理的⾓度分析还是从⽆权代理的⾓度分析，维修费都应由丁公司向戊公司⽀付。从⽆因管理的⾓度分析，丁公司应⽀付⽅某为其⽀付的必要费⽤，包括维修费。从⽆权代理的⾓度分析，事后丁公司已经对⽅某的代理⾏为进⾏了追认，承认由其⽀付维修费，只是要求宽限⼀周时间。

选项D错误。《担保法》第⼋⼗⼆条规定，本法所称留置，是指依照本法第⼋⼗四条的规定，债权⼈按照合同约定占有债务⼈的动产，债务⼈不按照合同约定的期限履⾏债务的，债权⼈有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。据此可知，债权⼈占有债务⼈的财产，是留置权成⽴及存续的前提条件。因此，债权⼈没有占有债务⼈的财产，则⽆留置权可⾔，债权⼈丧失对债务⼈财产的占有，则留置权归于消灭。本题中，⽅某已经将汽车取⾛交给丁公司投⼊运营了，戊公司已经不再占有汽车，则⽆法对汽车⾏使留置权。

（2010年）（⼀）

甲公司与⼄公司签订了⼀份⼿机买卖合同，约定：甲公司供给⼄公司某型号⼿机1000部，每部单价1000元，⼄公司⽀付定⾦30万元，任何⼀⽅违约应向对⽅⽀付合同总价款30%的违约⾦。合同签订后，⼄公司向甲公司⽀付了30万元定⾦，并将该批⼿机转售给丙公司，每部单价1100元，指明由甲公司直接交付给丙公司。但甲公司未按约定期间交货。请回答91—93题。（2010年卷三不定项第91-93题）

91.关于返还定⾦和⽀付违约⾦，⼄公司向甲公司提出请求，下列表述正确的是（）。A.请求甲公司双倍返还定⾦60万元并⽀付违约⾦30万元

B.请求甲公司双倍返还定⾦40万元并⽀付违约⾦30万元C.请求甲公司双倍返还定⾦60万元或者⽀付违约⾦30万元D.请求甲公司双倍返还定⾦40万元或者⽀付违约⾦30万元【答案】D

【考点】定⾦、违约⾦

【解析】选项A、C错误。《担保法》第91条规定，定⾦的数额由当事⼈约定，但不得超过主合同标的额的20%.本题中，合同总价款是100万，100×20%=20万，即⼄公司⽀付的30万定⾦中只有20万部分是有效的，甲公司违约适⽤定⾦罚则时，只能要求甲公司双倍返还40万，不能要求甲公司双倍返还60万。

选项B错误，选项D正确。《合同法》第116条规定，当事⼈既约定违约⾦，⼜约定定⾦的，⼀⽅违约时，对⽅可以选择适⽤违约⾦或者定⾦条款。据此可知，定⾦罚则与违约⾦不能同时适⽤，只能选择其⼀适⽤。

92.关于甲公司违约时继续履⾏债务，下列表述错误的是（）。A.⼄公司在请求甲公司⽀付违约⾦以后，就不能请求其继续履⾏债务B.⼄公司在请求甲公司⽀付违约⾦的同时，还可请求其继续履⾏债务C.⼄公司在请求甲公司继续履⾏债务以后，就不能请求其⽀付违约⾦D.⼄公司可选择请求甲公司⽀付违约⾦，或请求其继续履⾏债务【答案】AC

【考点】违约⾦、继续履⾏

【解析】《合同法》第114条第3款规定，当事⼈就迟延履⾏约定违约⾦的，违约⽅⽀付违约⾦后，还应当履⾏债务。据此可知，违约⾦与继续履⾏不冲突，两种责任⽅式可同时并⽤，当然⾮违约⽅也有权利选择适⽤。

93.关于甲、⼄、丙公司间违约责任的承担，下列表述正确的是（）。

A.如⼄公司未向丙公司承担违约责任，则丙公司有权请求甲公司向⾃⼰承担违约责任B.如⼄公司未向丙公司承担违约责任，则丙公司⽆权请求甲公司向⾃⼰承担违约责任C.如甲公司迟延向丙公司交货，则丙公司有权请求⼄公司承担迟延交货的违约责任D.如甲公司迟延向丙公司交货，则丙公司⽆权请求⼄公司承担迟延交货的违约责任【答案】BC

【考点】合同的相对性

【解析】《合同法》第121条规定，当事⼈⼀⽅因第三⼈的原因造成违约的，应当向对⽅承担违约责任。当事⼈⼀⽅和第三⼈之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。基于合同相对性原理，本题中甲⼄之间存在买卖合同关系，⼄丙之间存在买卖合同关系，因此，因甲迟延交货的违约责任，丙只能向⼄主张，然后再由⼄向甲进⾏追偿，丙不能直接向甲主张违约责任。

主观题

四、（本题20分）

案情：甲公司委派业务员张某去⼄公司采购⼤蒜，张某持盖章空⽩合同书以及采购⼤蒜授权委托书前往。甲、⼄公司于2010年3⽉1⽇签订⼤蒜买卖合同，约定由⼄公司代办托运，货交承运⼈丙公司后即视为完成交付。⼤蒜总价款为100万元，货交丙公司后甲公司付50万元货款，货到甲公司后再付清余款50万元。双⽅还约定，甲公司向⼄公司交付的50万元货款中包含定⾦20万元，如任何⼀⽅违约，需向守约⽅赔付违约⾦30万元。

张某发现⼄公司尚有部分绿⾖要出售，认为时值绿⾖销售旺季，遂于2010年3⽉1⽇擅⾃决定与⼄公司再签订⼀份绿⾖买卖合同，总价款为100万元，仍由⼄公司代办托运，货交丙公司后即视为完成交付。其他条款与⼤蒜买卖合同的约定相同。

2010年4⽉1⽇，⼄公司按照约定将⼤蒜和绿⾖交给丙公司，甲公司将50万元⼤蒜货款和50万元绿⾖货款汇付给

⼄公司。按照托运合同，丙公司应在⼗天内将⼤蒜和绿⾖运⾄甲公司。

2010年4⽉5⽇，甲、丁公司签订以120万元价格转卖⼤蒜的合同。4⽉7⽇因⼤蒜价格⼤涨，甲公司⼜以150万元价格将⼤蒜卖给戊公司，并指⽰丙公司将⼤蒜运交戊公司。4⽉8⽇，丙公司运送⼤蒜过程中，因⼭洪暴发⼤蒜全部毁损。戊公司因未收到货物拒不付款，甲公司因未收到戊公司货款拒绝⽀付⼄公司⼤蒜尾款50万元。

后绿⾖⾏情暴涨，丙公司以⾃⼰名义按130万元价格将绿⾖转卖给不知情的⼰公司，并迅即交付，但尚未收取货款。甲公司得知后，拒绝追认丙公司⾏为，要求⼰公司返还绿⾖。问题

1.⼤蒜运⾄丙公司时，所有权归谁？为什么？

2.甲公司与丁、戊公司签定的转卖⼤蒜的合同的效⼒如何？为什么？3.⼤蒜在运往戊公司途中毁损的风险由谁承担？为什么？

4.甲公司能否以未收到戊公司的⼤蒜货款为由，拒绝向⼄公司⽀付尾款？为什么？

5.⼄公司未收到甲公司的⼤蒜尾款，可否同时要求甲公司承担定⾦责任和违约⾦责任？为什么？6.甲公司与⼄公司签订的绿⾖买卖合同效⼒如何？为什么？7.丙公司将绿⾖转卖给⼰公司的⾏为法律效⼒如何？为什么？8.甲公司是否有权要求⼰公司返还绿⾖？为什么？

1、【答案】⼤蒜运⾄丙公司时，所有权转移给甲公司。即⼤蒜运⾄丙公司时，所有权归甲公司所有。

【解析】根据甲⼄公司的约定，货交承运⼈丙公司后即视为完成交付。合同的标的是⼤蒜，属于动产，根据《物权法》第23条的规定，动产物权的设⽴和转让，⾃交付时发⽣效⼒。即货交承运⼈之后即视为交付即所有权的转移。因此，此时甲为⼤蒜的所有⼈

2、【答案】甲公司与丁、戊公司签定的转卖⼤蒜的合同都是有效的。

【解析】由于⼄公司在4⽉1⽇的时候即把⼤蒜和绿⾖交给了丙公司，即甲公司在4⽉1⽇即取得了⼤蒜和绿⾖的所有权，其在4⽉5⽇与丁公司签订的转卖⼤蒜的合同⾃成⽴时⽣效。甲公司与丁公司已经签订了买卖合同，但是尚未交付，甲公司只是负有向丁公司交付物品义务，但是在交付之前仍然保有⼤蒜的所有权。因此，其在4⽉7⽇与戊签订的买卖⼤蒜的合同属于有权处分，故甲、戊之间的合同是有效的。

3、【答案】⼤蒜在运往戊公司途中毁损的风险由戊公司承担

【解析】根据《合同法》第144条的规定，出卖⼈出卖交由承运⼈运输的在途标的物，除当事⼈另有约定的以外，毁损、灭失的风险⾃合同成⽴时起由买受⼈承担。即⾃甲、戊4⽉7⽇买卖合同成⽴时由买受⼈戊承担标的物毁损、灭失的风险。

4、【答案】不能

【解析】根据合同的相对性，甲⼄之间，甲丙之间分别存在买卖合同，虽然两个合同的标的物都是同⼀的，但是⼄丙之间没有关联，所以甲公司不能以未收到戊公司的⼤蒜货款为由，拒绝向⼄公司⽀付尾款。

5、【答案】不能

【解析】《合同法》第116条规定，当事⼈既约定违约⾦，⼜约定定⾦的，⼀⽅违约时，对⽅可以选择适⽤违约⾦或者定⾦条款。由于定⾦和违约⾦不能并存，因此⼄公司未收到甲公司的⼤蒜尾款，不可以同时要求甲公司承担定⾦责任和违约⾦责任。

6、【答案】有效，

【解析】本题构成⽆权代理，张某是甲公司的业务员，虽持有持盖章空⽩合同书但是只有采购⼤蒜是有授权委托书的，⼄公司和张某签订合同存在过失，不能构成表见代理，⽽是⽆权代理，在甲公司追认之前，合同效⼒待定。但是本题甲公司将50万绿⾖款汇给⼄公司，实际追认该⽆权代理，所以合同仍有效。

7、【答案】该转卖⾏为属于⽆权处分，因甲公司拒绝追认，为⽆效

【解析】《合同法》第51条，⽆处分权的⼈处分他⼈财产，经权利⼈追认或者⽆处分权的⼈订⽴合同后取得处分权的，该合同有效。丙公司擅⾃出卖他⼈的货物，其⾏为属于⽆权处分，因所有⼈甲公司拒绝追认，⽽⽆效。

8、【答案】⽆权

【解析】《物权法》第106条规定，⽆处分权⼈将不动产或者动产转让给受让⼈的，所有权⼈有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让⼈取得该不动产或者动产的所有权：（⼀）受让⼈受让该不动产或者动产时是善意的；（⼆）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让⼈。受让⼈依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权⼈有权向⽆处分权⼈请求赔偿损失。由于⼰公司并不知情的，并已经约定价格完成交付，虽没有实际交付货款，但是不影响善意取得的效⼒，因此⼰公司已经取得绿⾖的所有权，甲公司⽆权要求返还。

（2009年）（⼀）

甲有⼀块价值⼀万元的⽟⽯。甲与⼄订⽴了买卖该⽟⽯的合同，约定价⾦11，000元。由于⼄没有带钱，甲未将该⽟⽯交付与⼄，约定三⽇后⼄到甲的住处付钱取⽟⽯。随后甲⼜向⼄提出，再借⽤⽟⽯把玩⼏天，⼄表⽰同意。隔天，知情的丙找到甲，提出愿以12，000元购买该⽟⽯，甲同意并当场将⽟⽯交给丙。丙在回家路上遇到债主丁，向丙催要9，000元⽋款甚急，丙⽆奈，将⽟⽯交付与丁抵偿债务。后丁将⽟⽯丢失被戊拾得，戊将其转卖给⼰。根据上述事实，请回答91-93题。

91.关于⼄对该⽟⽯所有权的取得和交付的表述，下列选项正确的是？（）A.甲、⼄的买卖合同⽣效时，⼄直接取得该⽟⽯的所有权B.甲、⼄的借⽤约定⽣效时，⼄取得该⽟⽯的所有权

C.由于甲未将⽟⽯交付给⼄，所以⼄⼀直未取得该⽟⽯的所有权D.甲通过占有改定的⽅式将⽟⽯交付给了⼄答案：BD

解析：本题考核交付⽅式及其所有权的转移。

《合同法》第44条规定，依法成⽴的合同，⾃成⽴时⽣效。法律、⾏规规定应当办理批准、登记等⼿续⽣效的，依照其规定。第133条规定，标的物的所有权⾃标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事⼈另有约定的除外。

本题中，甲⼄之间的买卖合同⾃签订之⽇起⽣效，⽟⽯的所有权⾃交付时起转移。在合同签订之时因⼄没有带钱，甲未将⽟⽯交付与⼄，并约定三⽇后⼄到甲的住处付钱取⽟⽯，说明起初约定的交付的时间是合同签订后的第三⽇。所以，甲⼄之间买卖合同⽣效的时候，⽟⽯的所有权并没有直接转移给⼄。因此，A项错误。

随后，甲向⼄提出借⽤⽟⽯把玩⼏天，⼄表⽰同意。此说明甲⼄对⽟⽯的交付⽅式达成了新的约定，即采⽤占有改定的⽅式进⾏交付，拟制交付后出卖⼈甲仍然占有标的物，但是标的物的所有权转移给⼄。所以⾃该协议达成后⼄取得了⽟⽯的所有权，甲仍继续占有该⽟⽯。因此，BD项正确，C项错误。

92.关于丙、丁对该⽟⽯所有权的取得问题，下列说法正确的是？（）A.甲将⽟⽯交付给丙时，丙取得该⽟⽯的所有权B.甲、丙的买卖合同成⽴时，丙取得该⽟⽯的所有权C.丙将⽟⽯交给丁时，丁取得该⽟⽯的所有权D.丁不能取得该⽟⽯的所有权答案：C

解析：本题考核⽆权处分与善意取得制度。

本案中，甲将属于⼄的⽟⽯卖给丙的⾏为属于⽆权处分，买卖合同效⼒待定。⼜因丙对甲⼄之间的买卖情况知情，说明丙不是善意第三⼈，不能根据善意取得制度取得⽟⽯的所有权，除⾮得到⼄的追认。因此，AB项错误。丙将⽟⽯交付给丁抵偿债务的⾏为也属于⽆权处分，但是丁对甲、⼄，甲、丙之间的交易⾏为不知情，属于善意第三⼈，可以根据善意取得制度取得⽟⽯的所有权。因此，C项正确，D项错误。

93.关于该⽟⽯的返还问题，下列说法正确的是？（）

A.戊已取得了该⽟⽯的所有权，原所有权⼈⽆权请求返还该⽟⽯B.该⽟⽯的真正所有权⼈请求⼰返还该⽟⽯不受时间

C.该⽟⽯的真正所有权⼈可以在戊与⼰的转让⾏为⽣效之⽇起两年内请求⼰返还该⽟⽯

D.该⽟⽯的真正所有权⼈可以在知道或者应当知道该⽟⽯的受让⼈⼰之⽇起两年内请求⼰返还该⽟⽯答案：D

解析：本题考核拾得遗失物的返还。

《物权法》第109条规定，拾得遗失物，应当返还权利⼈。拾得⼈应当及时通知权利⼈领取，或者送交等有关部门。本案中戊是拾得遗失物的⼈，应当返还权利⼈，不能因拾得⾏为⽽取得遗失物的所有权。因此，A项错误。《物权法》第107条规定，所有权⼈或者其他权利⼈有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他⼈占有的，权利⼈有权向⽆处分权⼈请求损害赔偿，或者⾃知道或者应当知道受让⼈之⽇起⼆年内向受让⼈请求返还原物，但受让⼈通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利⼈请求返还原物时应当⽀付受让⼈所付的费⽤。权利⼈向受让⼈⽀付所付费⽤后，有权向⽆处分权⼈追偿。据此可知，⽟⽯的真正所有⼈请求已返还⽟⽯的请求是受时间的，即⾃知道或者应当知道受让⼈之⽇起⼆年内向受让⼈请求返还原物。因此，B项错误。

根据《物权法》第107条的规定可知，⽟⽯的真正所有⼈可以⾃知道或者应当知道受让⼈之⽇起⼆年内向受让⼈请求返还原物，⽽⾮是从戊与已的转让⾏为⽣效之⽇起计算两年的期限。因此，C项错误，D项正确。