被挪用资金的归还问题

笔者这里所谓的归还问题意指被挪用资金的归还与否在挪用资金罪中所扮演的角色，起到什么样的作用?我国刑法第二百七十二条规定挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。可见在司法实践中，归还与否在对行为人行为的定性上有着莫大的关系。所以有部分观点认为，行为人挪用资金在达到法定期限后未还应成为本罪客观方面的一部分，是犯罪构成的要件之一。那么未还被挪用的资金是否应当成为构成挪用资金罪的必须的行为呢?答案是否定的。笔者拟从以下两个问题入手来论证将未还与否作为犯罪构成要件的错误性。

1、就挪用资金罪的本质来讲，未还不应成为挪用资金罪的构成要件。

就犯罪构成的定义而言，未还若成为犯罪构成要件，就应成为构成挪用资金罪不可缺少的客观表现。换句话讲，要构成挪用资金罪既要有挪用的行为又要有事后未还的行为，否则便无法满足挪用资金罪的客观构成要件，便无法构成犯罪。其实被挪用资金的归还，从本质上讲并未消除挪用资金行为的刑事当罚性。挪用资金行为一旦完成，非国有公司、企业或者其他单位的资金使用权即告被侵犯，损害就已造成。而事后归还被挪用资金的行为只能被理解为是对犯罪客体侵害的停止和损害程度的固定。将未还定为犯罪构成要件有放纵犯罪之嫌。例如：某甲挪用10万元归个人使用，超过三个月刚几天就案发，致使某甲未来得及归还本息。而某乙挪用10万元归个人使用，且挪用时间长达1年，但庆幸的是，某乙案发时间晚，在案发前已全部归还了本息。若认为未还应成为挪用资金罪的构成要件，则某甲的行为构成挪用罪，对某甲应当予以刑事制裁，而某乙的行为则不构成犯罪。在此，挪用的时间长短对行为的社会危害性大小不再具有决定性的作用，而只是一种可有可无的情节，这样的处理结果，司法的公正性是无法体现的，同时也违背了刑法的罪责刑相一致的原则。这无疑变相的改变了立法者设立挪用资金罪的初衷。

2、从挪用行为本身特性来讲，已包含了未归还的情况。

众所周知，在挪用资金罪中挪用行为作为本罪客观方面在构成本罪中起着举足轻重的作用。若要将未还行为定为构成要件，我们就要考察挪用行为本身有没有包含未还的意思。所谓挪用，是指暂时使用，用完即还。是否要归还是挪用行为的本质特征，也是挪用行为与其他相关犯罪行为相区别的主要标志。不论是否已实际归还，只要主客观要件表明行为人意图归还，则可构成挪用行为。因此，挪用本身已包含了未归还的情况。如果把未还作为挪用资金罪成立的客观构成要件，则使人容易对挪用一词发生误解，认为未还的构成挪用，已还的则不构成挪用，而无论是否实际归还，擅自动用资金使用一段时间就要归还不正是挪用的题中应有之意吗?[v]因此，无需将未归还作为构成要件。

因此，笔者认为将未还作为挪用资金罪的构成要件来看待，有违刑事理论，对司法实践有着不良的影响。故今后的立法仅规定挪用资金的数额和时间起始点即可。对于有无归还，可作为一个酌定情节。